Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 10АП-8962/12

г. Москва

12 декабря 2012 г.

Дело N А41-23668/12

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Мордкиной Л.М., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Хабаловым Р.Р.,

при участии в заседании:

от ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области - Агашкова А.Ю., по доверенности от 10.01.2012 г. N 04-11/00009,

от общества с ограниченной ответственностью "Дом" - Балашова Е.А., по доверенности от 20.12.2012 г.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области и общества с ограниченной ответственностью "Дом" на решение Арбитражного суда Московской области от 06.09.2012 г. по делу N А41-23668/12, принятое судьей Козловым М.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дом" о признании недействительным решения ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области от 10.02.2012 г. N 56/11-24,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дом" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, с учетом уточнений, принятых судом, к ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании недействительным решения от 10.02.2012 N 56/11-24 в части, оставленной в силе Управлением Федеральной налоговой службы по Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 сентября 2012 г. требование, заявленное налогоплательщиком, удовлетворено частично.

Указанным судебным актом суд признал недействительным решение инспекции N 56/11-24 от 10.02.2012 г. в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 2129526 руб., пени по налогу на прибыль в размере 507082 руб. и штрафных санкций в размере 136049 руб., в части начисления недоимки по НДС в сумме 1382833 руб., пени по налогу на прибыль в размере 384438 руб. и штрафных санкций в размере 126410 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 17.09.2012 г. отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

При этом налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что в ходе налоговой проверки обнаружено несоответствие данных налоговых деклараций и данных книг покупок и книг продаж, налогоплательщиком не отражены счета-фактуры на поступившие суммы авансовых платежей. Инспекцией обоснованно сделан вывод о том, что в книге продаж исчисленный НДС с сумм оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров на сумму 581253,67 руб. Инспекцией ошибочно указана сумма налоговых вычетов по НДС с авансовых платежей вместо 757624 руб. вместо 581253,67 руб. Суд в нарушение требований процессуального законодательства не указал в судебном акте несоответствие данных, содержащихся в налоговой декларации и данных, содержащихся в книге покупок и книге продаж.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 17.09.2012 г. отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

При этом общество в апелляционной жалобе указало, что им была проявлена должна осмотрительность при выборе контрагентов, которые являются действующими организациями, реальность хозяйственных операций между обществом и его контрагентами подтверждена представленными в материалы дела документами.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований отменить. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по итогам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт N 218/11-79 от 25.10.2011 г. и вынесено решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения N 56/11-24 от 10.02.2011 г., (л.д. 28-149 т.1) предусмотренной пунктом 1 статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде наложения штрафа в размере 486636 руб., пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде наложения штрафа в размере 194408 руб., начислены пени в сумме 1554523 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в части федерального бюджета в размере 506765 руб., по налогу на прибыль в части областного бюджета в размере 2251079 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2015974 руб., налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 819467,87 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Московской области N 07-12/020471 от 26.04.2012 г., (л.д. 16-26 т.1) обжалуемое решение отменено в части доначисления по контрагенту ООО "Атлантис", налога на прибыль организации в размере 119883 руб., пени в размере 28278 руб., штрафных санкции в размере 23977 руб., НДС в размере 107895 руб., пени в размере 29986 руб., штрафных санкций в размере 21579 руб., а также доначислений по НДФЛ в размере 149257 руб., пени в размере 64036 руб., штрафных санкции в размере 29852 руб., в остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Основанием принятия обжалуемого решения послужили выводы налогового органа о применении налоговых вычетов по НДС и неправомерном отнесении заявителем в состав расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли затрат по хозяйственным операциям с ООО "Солар", ООО "Любтек", ООО "Техком ЛТД", ООО "Велент".

Так, при проверке кассовых чеков, товарных накладных, счетов-фактур, инспекцией было установлено, что обществом в 2009 году закупались материалы за наличный расчет у ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД".

В представленных кассовых чеках, полученных от ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД", указан один номер контрольно-кассовой техники 00017387.

ИФНС N 20 по г. Москве и Межрайонная ИФНС N 17 по Московской области, представили список контрольно-кассовой техники, зарегистрированной на ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД". Среди указанных контрольно-кассовых аппаратов, аппараты с заводским N 00017387, отсутствуют.

На требование о предоставлении документов складского учета, общество запрашиваемые документы, не представило.

Директор ООО "Дом" пояснил, что складской учет ведут ответственные лица, которые учитывают поступающие материалы по количеству и наименованию. В отдельных случаях при поставке на производство (минуя склад), наименование указывается с помощью наименования поставщика, количество не учитывается.

Из представленных документов, установить количество и наименование поступившего материала, не представляется возможным. Поступающие материалы к заявителю должны были быть оприходованы на счете 10 с указанием количества и учетной цены, далее должно было пройти их списание.

Документы со стороны ООО фирма "Техком ЛТД" подписаны Воропаевым П.С., однако согласно ФЦОД руководителем ООО фирма "Техком ЛТД" в период 2008-2009 являлся Чернов Александр Валерьевич, также установлено, что справок по форме 2-НДФЛ на сотрудников за 2008-2009 организация на Воропаева П.С. не подавала.

В Межрайонную ИФНС N 17 по Московской области, инспекцией было направлено поручение об истребовании документов, в ответ было получено письмо о том, что ООО "Любтэк, не может предоставить никаких документов, касающихся деятельности ООО "Дом", в связи с тем, что за все время хозяйственной деятельности ООО "Любтэк" не заключало с заявителем никаких договоров о поставке или отгрузке товаров, а также не выплачивало заявителю и не получало от заявителя денежных средств.

ООО "Любтэк" также сообщило, что с 1 января 2004 г. по настоящее время применяет упрощенную систему налогообложения, и в связи с этим, не является плательщиком налога на добавленную стоимость и не выписывает счетов-фактур.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки, инспекцией обнаружено несоответствие данных налоговых деклараций и данных книг покупок и книг продаж.

Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2008 года, заявителем заявлена общая сумма НДС, подлежащая вычету в размере 9679082 руб.

Сумма НДС, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащих вычету, заявлена Заявителем в размере 8921458 руб.

Сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) (далее - авансовые платежи), налогоплательщиком в декларации по НДС за 1 квартал 2008 года заявлена в размере 757624 руб., при этом, как установлено УФНС России по Московской области, инспекцией указана неверная сумма налоговых вычетов по НДС с авансовых платежей, в место 757624 руб., указано 581253,67 руб.

Кроме того, сумма НДС с покупок за 3 квартал 2008 г. согласно дополнительной книге покупок равна 1947519,66 руб.

В книге покупок за 3 квартал 2008 г. представленной в ходе выездной налоговой проверки сумма НДС 13354840,34 руб., итого общая сумма НДС равна 15302360 руб., что совпадает с данными декларации по НДС за 3 квартал 2008 г.

Согласно налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 г. сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) отражена в размере 336359 руб.

В книге продаж за 3 квартал 2008 г. сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) отражена в размере 283579 руб.

Таким образом, по мнению налогового органа, обществом в состав налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2008 года сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в размере 52780 руб., включена неправомерно.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований касающихся контрагентов общества ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД".

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение НДС основано на положениях ст.ст. 171, 172, 173, 176 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как следует из материалов дела, представленные обществом документы, не позволяют установить фактического исполнителя работ и не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства не подтверждают факт оказания услуг обществу именно ООО "Любтек" и ООО "Техком ЛТД" и оплату услуг именно данным контрагентам, так как оплата производилась в наличных денежных средствах.

При этом, доказательств того, что обществом предпринимались какие-либо действия для установления личности лица, подписывавшего договор и счета-фактуры от лица организации-контрагента заявителем не представлено.

Кроме того, согласно письменных пояснений общества, представить документы, подтверждающие сделку, не представляется возможным в связи с их утерей.

Учитывая изложенное, обоснованным является вывод суда, что налоговым органом в отношении контрагентов ООО "Любтек" и ООО "Техком ЛТД" доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, в связи с чем, налоговая выгода признается необоснованной.

Не согласившись с выводами инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области, по итогам рассмотрения которой было принято решение N 07-12/020471 от 26.04.2012 г., (л.д. 16-26 т.1) о частичном удовлетворении апелляционной жалобы, отменив обжалуемое решение в части доначисления по контрагенту ООО "Атлантис", налога на прибыль организации в размере 119883 руб., пени в размере 28278 руб., штрафные санкции в размере 23977 руб., НДС в размере 107895 руб., пени в размере 29986 руб., штрафные санкции в размере 21579 руб., а также по НДФЛ отменить доначисления в размере 149257 руб., отменить пени в размере 64036 руб., отменить штрафные санкции в размере 29852 руб., в остальной части оспариваемое решение оставить без изменения.

Не согласившись с выводами налоговых органов, ООО "Дом" обратился в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением о признании недействительным решения 10.02.2012 г. N 56/11-24.

В порядке ст. 49 АПК РФ требования уточнены заявителем (5 том л.д. 158). Согласно уточненному заявлению общество просит о признании недействительным решения 10.02.2012 г. N 56/11-24 в части, оставленной в силе Управлением Федеральной налоговой службы по Московской области.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что основанием принятия обжалуемого решения послужили следующие факты хозяйственной деятельности ООО "Дом", установленные инспекцией в рамках выездной налоговой проверки.

Инспекцией было отказано в применении вычетов по НДС и включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, затрат по приобретению Заявителем товаров (работ, услуг) у контрагентов ООО "Солар", ООО "Любтек", ООО "Техком ЛТД", ООО "Велент".

1. Налоговым органом небыли приняты вычеты по договору от 28.05.2008 г. N 27 на поставку нефтепродуктов от ООО "Солар".

Лицо, сведения о котором как о руководителе содержалось в Едином государственном реестре юридических лиц, отрицал какое-либо свое участие в деятельности этой организации.

Договор, счета-фактуры, товарные накладные подписаны лицом, не являвшимся руководителем данной организации.

Контрагент, реальной предпринимательской деятельности не осуществлял и не имел возможности произвести поставку нефтепродуктов собственным автотранспортом, ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов.

Согласно допросам директора ООО "Дом" и сотрудников ООО "Дом", никто из вышеперечисленных, лично не встречался с представителями ООО "Солар".

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 договора от 28.05.2011 г. N 27 заключенного с контрагентом, установлено, что Покупатель (ООО "Дом") производит оплату по факту отгрузки на основании отгрузочных документов и выписанных счетов-фактур с момента получения продукции в течении 2-х календарных дней.

Заявителем, 30.05.2008 г. сначала была произведена оплата за мазут и дизельное топливо, а затем сформированы товарные накладные от 02.06.2008 г. N 32 и от 03.06.2008 г. N 35.

Согласно протоколу допроса Пахляна Александра Рачиковича - сотрудника Заявителя, установлено, что поставка мазута происходила от поставщика, минуя склады Заявителя, сразу конечному покупателю ОАО "РКК "Энергия им. СП. Королева", также Пахлян А.Р. сообщил о том, что, ОАО "РКК "Энергия им. СП. Королева" передавало ему товарно-транспортные накладные с отметкой, которые Пахлян А.Р., передавал в бухгалтерию Заявителя.

ОАО "РКК "Энергия им. СП. Королева" представила копию счета-фактуры на поставку мазута и пояснительную записку, но товарно-транспортные накладные не представила.

Инспекцией, у заявителя были запрошены товарно-транспортные накладные, на основании которых, можно установить оприходование горючесмазочных материалов, так как согласно представленной карточке счета 41.1 и одной товарной накладной от 02.06.2008 N 32, заявитель приобрел мазут в количестве 100 тонн на сумму 830000 руб.

Поскольку заявитель товарно-транспортные накладные не представил, по мнению налогового органа, подтвердить реальность поставки контрагентом не представляется возможным.

При проверки кассовых чеков, товарных накладных, счетов-фактур, инспекцией было установлено, что заявителем в 2009 году закупались материалы за наличный расчет у ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД". В представленных кассовых чеках, полученных от ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД", указан один номер контрольно-кассовой техники 00017387.

ИФНС N 20 по г. Москве и Межрайонная ИФНС N 17 по Московской области, представили список контрольно-кассовой техники, зарегистрированной на ООО "Любтэк" и ООО "Техком ЛТД". Среди указанных контрольно-кассовых аппаратов, аппарат с заводским N 00017387, отсутствует.

На требование о предоставлении документов складского учета, заявитель запрашиваемые документы, не представил.

Директор ООО "Дом" пояснил, что складской учет ведут ответственные лица, которые учитывают поступающие материалы по количеству и наименованию. В отдельных случаях при поставке на производство (минуя склад), наименование указывается с помощью наименования поставщика, количество не учитывается.

Из представленных документов, установить количество и наименование поступившего материала, не представляется возможным. Поступающие материалы к Заявителю должны были быть оприходованы на счете 10 с указанием количества и учетной цены, далее должно было пройти их списание.

Документы со стороны ООО фирма "Техком ЛТД" подписаны, Воропаевым П.С. Согласно ФЦОД руководителем ООО фирма "Техком ЛТД" в период 2008-2009 являлся Чернов Александр Валерьевич, также установлено, что справок по форме 2-НДФЛ на сотрудников за 2008-2009 организация на Воропаева П.С. не подавала.

В Межрайонную ИФНС N 17 по Московской области, инспекцией было направлено поручение об истребовании документов, в ответ было получено письмо о том, что ООО "Любтэк, не может предоставить никаких документов, касающихся деятельности ООО "Дом", в связи с тем, что за все время хозяйственной деятельности ООО "Любтэк" не заключало с заявителем никаких договоров о поставке или отгрузке товаров, а также не выплачивало заявителю и не получало от заявителя денежных средств.

ООО "Любтэк" также сообщило, что с 1 января 2004 г. по настоящее время применяет упрощенную систему налогообложения, и в связи с этим, не является плательщиком налога на добавленную стоимость и не выписывает счетов-фактур.

Между Заявителем и ООО "Велент" был заключен договор от 02.03.2009 года N 119/В согласно которому, ООО "Велент" оказывало автоуслуги и услуги механизмов.

Согласно представленным актам, справкам для расчета за выполненные работы,

ООО "Велент" сдавала в аренду Заявителю следующие автотранспортные и механические средства: -ГАЗ У 552 УК 150 -ГАЗ Т 268 УТ 150 -ГАЗ У 554 УК 150 -ЗИЛ О 075 ВА 150 -ГАЗ У 556 УК 150 -ГАЗМ848ТО150 - Автокран М 201 КМ 150 -33-16 ОМ 150- экскаватор погрузчик ЕК 18; -24-09 ММ 150- бульдозер ДТ 75; -29-42 MP 150- экскаватор.

Инспекцией установлено, что декларации по налогу на имущество содержат нулевые показатели, декларации по транспортному налогу не предоставлялись. Сведения о регистрации транспортных средств в инспекции отсутствуют.

Руководителем ООО "Велент" в проверяемом периоде был Шорохов Игорь Николаевич.

В протоколе допроса, Шорохов И.Н. указал, что ООО "Велент" ему знакома, данную организацию он оформлял как директор, лично ходил к нотариусу и в налоговую инспекцию. Документов (договоры, акты, счета- фактуры и прочие) от ООО "Велент" он не подписывал. Как руководитель ООО "Велент", доверенности на заключение сделок, оформление договоров он никому не давал. Также Шорохов И.Н. согласен на экспертизу образцов подписей поставленных на документах представленных Заявителем для проверки и утверждает, что данные документы он не подписывал.

Согласно протоколу допроса директора ООО "Дом" Шурухиной Л.В., установлено, что, деловую репутацию ООО "Велент" Шурухина Л.В. не проверяла, никаких доверенностей на право подписи документов не запрашивала, наличием транспортных средств и механизмов не интересовалась.

УВД г. Сергиева Посада МО, РЭО ГИБДД инспекции предоставило сведения о принадлежности транспортных средств в период с 2008 по 2009.

Газель У 552 УК 150, Газель Т 268 УТ 150, Газель У 554 УК 150, ГАЗ У 556 УК 150 - принадлежат Рытенко Андрею Игоревичу. ГАЗ М 848 ТО 150- Анпилогову Андрею Александровичу. ГАЗ О 075ВА 199 - Маланиной Елене Викторовне.

Автокран М 201 КМ 150, до 21.07.2007 г. этот номерной знак принадлежал автомобилю нисан альмера, владелец Крылкова Дарья Владимировна. 21.07.2007 получен новый номерной знак Е 714 ТХ 177, а старый был утилизирован.

Минсельхоз России департамент научно-технологической политики и образования сообщил, что техника с номерами: -33-16 ОМ 150- экскаватор погрузчик ЕК 18; -24-09 ММ 150- бульдозер ДТ 75; -29-42 MP 150-экскаватор не существует.

В Управление государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники и в Минсельхозпрод Московской области, вышеперечисленная техника отсутствует.

В Специализированной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники, вышеперечисленная самоходная техника с указанными государственными регистрационными знаками в инспекции не регистрировалась.

Согласно данным бухгалтерской отчетности Заявителя, в проверяемый период, на балансе Заявителя числилось от 16 до 20 единиц транспортного средства. Заявитель, для подтверждения расходов по списанию горюче-смазочных материалов и топлива (далее - ГСМ) представил оборотно-сальдовую ведомость, журналы бухгалтерских проводок, журнал регистрации путевых листов, накладные на внутреннее перемещение товара, заправочные ведомости по каждому автомобилю, расходные ведомости по ГСМ по пробегу, акт на списание ГСМ, материальные счета.

В ответ на требование инспекции о предоставлении путевых листов на транспортные средства, заявителем предоставлена копия акта от 10.04.2009 г. N 2 в котором указывалось, что в помещении, где хранилась архивно-служебная документация, в том числе и путевые листы на транспорты средства за 2008-2009 - протекла крыша. В результате чего, все бумаги размокли и были впоследствии утилизированы.

Директор ООО "Дом" Шурухина Л.В. в протоколе допроса указала, что комиссия по расследованию затопления помещений ей, как руководителем, не создавалась.

Акт о затоплении, представленный обществом, не был принят инспекцией в качестве доказательством данного факта, поскольку составлен не по установленной форме и исключительно работниками Заявителя без привлечения иных организаций.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, инспекцией обнаружено несоответствие данных налоговых деклараций и данных книг покупок и книг продаж.

Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2008 года, Заявителем заявлена общая сумма НДС, подлежащая вычету в размере 9679082 руб.

Сумма НДС, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащих вычету, заявлена Заявителем в размере 8921458 руб.

Сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) (далее - авансовые платежи), налогоплательщиком в декларации по НДС за 1 квартал 2008 года заявлена в размере 757624 руб., при этом, как установлено УФНС России по Московской области, Инспекцией указана неверная сумма налоговых вычетов по НДС с авансовых платежей, в место 757624 руб., указано 581253,67 руб.

5. Кроме того, сумма НДС с покупок за 3 квартал 2008 согласно дополнительной книге покупок равна 1947519,66 руб.

В книге покупок за 3 квартал 2008 представленной в ходе выездной налоговой проверки сумма НДС 13354840,34 руб., итого общая сумма НДС равна 15302360,0 руб., что совпадает с данными декларации по НДС за 3 квартал 2008.

Согласно налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) отражена в размере 336359 руб.

В книге продаж за 3 квартал 2008 сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) отражена в размере 283579 руб.

Таким образом, по мнению налогового органа, заявителем в состав налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2008 года сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в размере 52780 руб., включена неправомерно.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащие частичному удовлетворению.

Судом принимаются доводы заявителя о реальности хозяйственной деятельности с ООО "Велент" и доказанности проведения должной осмотрительности при выборе указанного контрагента.

Между ООО "Дом" и ООО "МегаАльянс" был заключен договор, согласно которому заявитель выступал генеральным подрядчиком. С целью выполнения принятых на себя обязательств ООО "Дом" заключило договор с ООО "Велент".

На основании указанного договора, на строительстве объекта Русклимат кроме техники налогоплательщика выполнялись работы с помощью техники предоставленной ООО "Велент".

Показания свидетеля Ледовских В. В. также подтверждают факт выполнения части работ техникой ООО "Велент".

Непредставление указанным контрагентом деклараций по транспортному налогу не может являться доказательством отсутствия техники.

В соответствии с показаниями директора ООО "Велент" Шорохова И. Н. подтверждается факт регистрации организации. Свидетель также сообщает, что он открывал расчетный счет в банке и пользовался печатью общества у нотариуса.

Таким образом ООО "Велент" в период осуществления финансово- экономической деятельности было надлежащим образом зарегистрировано, внесено в ЕГРЮЛ, что подтверждается выписками из реестра, обладали гражданской правоспособностью, вело активную хозяйственную деятельность и не вызывало подозрений.

Судом принимаются доводы заявителя о реальности хозяйственной деятельности с ООО "Солар" и доказанности проведения должной осмотрительности при выборе указанного контрагента.

Налогоплательщиком осуществлялась закупка у ООО "Солар" мазута с целью поставки по договору с ОАО РКК "Энергия". Оплата товара производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет - поставщика. Факт поставки товара конечному покупателю не оспаривается налоговым органом.

В материалы дела заявителем представлены доказательства проявления должной осмотрительности, а именно, выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Солар".

Судом принимаются доводы заявителя о реальности хозяйственной деятельности с ООО "Велент" и ООО "Солар" и доказанности проведения должной осмотрительности при выборе указанных контрагентов.

При таких обстоятельствах расходы заявителя соответствуют требованиям ст.252 НК РФ, расходы экономически обоснованы, подтверждены первичными документами, при выборе контрагентов была проявлена должная осмотрительность.

По тем же основаниям со ссылками на ст.171, 172, 176 НК РФ налоговый орган считает неправомерным применение заявителем вычетов по НДС, применительно к указанным выше хозяйственным операциям.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе, либо на основании иных документов. Требования к счетам-фактурам установлены ст. 169 НК РФ.

Согласно ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии первичных документов.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 г. N 33-О-О разъяснено, что положения п. 2 ст. 169 НК РФ и ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" сами по себе не содержат неопределенности и не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров.

При этом суд указал, что "разрешение споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств - факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг), действительные отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.".

Кроме того, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснено, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

При этом разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности заявителя при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Кроме того, недопустим формальный подход к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 г. N 9893/07.

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Арбитражный суд считает, что налоговый орган в отношении взаимоотношений с ООО "Велент" ни в оспариваемом решении, ни в судебном заседании не представил доказательств совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Никаких доказательств недобросовестности непосредственно самого заявителя, либо получения им необоснованной налоговой выгоды налоговым органом суду не представлено. Факт оплаты подтвержден платёжными поручениями представленными в материалы дела.

Таким образом, налоговым органом не доказана законность и обоснованность вынесения рассматриваемого решения в части доначисления налога на прибыль и НДС и оно подлежат признанию недействительным в указанной части.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке.

Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п. 1 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Судом установлена обоснованность расходов по горюче-смазочным материалам и суд принимает ссылку общества на то, что непредставление запрашиваемых документов связано с тем, что путевые листы за 2008 - 2009 годы пришли в негодность в результате затопления помещений, где хранилась архивная служебная документация, несостоятельна, поскольку обществом не представлено надлежащих документов, подтверждающих факты затопления помещений и несохранность отдельных первичных документов.

В соответствии с п. п. 1 п. 1 ст. 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств.

Как указал заявитель, путевые листы были уничтожены в результате затопления, что подтверждается соответствующим актом

В соответствии с п. 2 ст. 50 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество хранит документы, предусмотренные п. 1 настоящей статьи, по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

Общество хранило документы по месту своего нахождения. Где произошел залив.

При этом налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки не был лишен права определить сумму налога расчетным путем в порядке ст. 31 НК РФ, учитывая чрезвычайные обстоятельства. Данный вывод суда основан на позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в частности, сформированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 г. N 668/04.

При этом, арбитражный суд не может согласиться с доводом налогоплательщика о том, что налоговым органом не доказано, что ООО "ДОМ" не была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, ООО "Любтек" и ООО "Техком ЛТД".

Заявителем не представлено доказательств того, что им предпринимались какие-либо действия для установления личности лица, подписывавшего договор и счета-фактуры от лица организации-контрагента.

В силу ст. 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Таким образом, заявителем при осуществлении операций с контрагентом не была проявлена должная осмотрительность.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налогоплательщик несёт риск негативных налоговых последствий, при заключении сделки с недобросовестным контрагентом, не проявив должной осмотрительности и осторожности.

Арбитражный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом в отношении контрагентов ООО "Любтек" и ООО "Техком ЛТД" доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, в связи с чем, налоговая выгода признается необоснованной.

При этом заявителем представлены письменные пояснения, согласно которым, представить документы, подтверждающие сделку, не представляется возможным в связи с утерей.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Учитывая изложенное, а также то, что документы не позволяют установить фактического исполнителя работ и достоверно не подтверждают реальность хозяйственных операций суд приходит к выводу, что представленные в материалы дела доказательства не подтверждают факт оказания услуг обществу ООО "Любтек" и ООО "Техком ЛТД" и оплату услуг именно данным контрагентам, так как оплата производилась в наличных денежных средствах.

Судом установлено, что фактически действия ООО "Дом" были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств посредством уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму документально не подтвержденных расходов и необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. При этом при выборе контрагента общества не проявило должную осмотрительность.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доводы апелляционной жалобы инспекции о том, что при принятии оспариваемого решения была допущена техническая ошибка не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции, так как суд проверяет законность и обоснованность ненормативного акта на момент его вынесения и налоговым органом надлежащим образом не доказана законность ненормативного акта в оспариваемой инспекцией части.

Исходя из изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа является законным и обоснованным в части доначислений по контрагентам ООО "Любтек" и ООО "Техком ЛТД" и является необоснованным в привлечении к ответственности по эпизодам с ООО "Велент" и ООО "Солар".

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17 сентября 2012 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-23668/12 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Л.М. Мордкина Е.Е. Шевченко