Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 09АП-28036/12

г.Москва

07 декабря 2012 г.

А40-26032/06-149-179

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей:	Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ОАО "Нижнекамскнефтехим", Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2012 по делу N А40-26032/06-149-179, судьи Кузина М.М.,

по заявлению ОАО "Нижнекамскнефтехим" (ОГРН 1021602502316, 423574, р. Татарстан, Нижнекамский р-он, Нижнекамск, промзона)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения

третье лицо: ОАО "Каустик"

при участии:

от заявителя:	Султанов А.Р., по дов. от 23.08.2010, Раскин М.Г., по дов. от 23.08.2011, Ахмадиева Г.М., по дов. от 20.02.2012,
от ответчика:	Огневская Д.В. по дов. от 24.05.2011;
от 3-го лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" (далее - Общество, ОАО "НКНХ") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России от 27.02.2006 по делу N 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, предписания от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2006, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2007, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.07.2007, в связи с частичным отказом ОАО "Нижнекамскнефтехим" от заявленных требований в части признания недействительным п.6 решения ФАС России от 27.02.2006 по делу N 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2006 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2007 в данной части отменены, производство по делу прекращено. В остальной части решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 декабря 2009 года в пересмотре по заявлению ОАО "Нижнекамскнефтехим" постановления суда кассационной инстанции от 18 июня 2007 года по новым обстоятельствам отказано.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 января 2010 года определение от 01 декабря 2009 года оставлено без изменения.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 октября 2010 года N 11009/07 определения Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 декабря 2009 года и от 15 января 2010 года по настоящему делу отменены и дело передано в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта от 11 июля 2006 года.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 года отказано в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2006 года по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05 августа 2011 года определение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

По результатам повторного рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2006 года по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам с учетом представленного обществом уточнения правовой позиции, определением Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении данного заявления отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2011 года указанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 06.06.2012, принятым по настоящему делу, решение от 11.07.2006 отменено по новым обстоятельствам.

Данным обстоятельством явилось то, что при рассмотрении дела в Конституционном суде Российской Федерации по делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 ст. 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" по жалобе ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" установлено, что указанные нормы не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины, что указано в постановлении от 24.06.2009 N 11-П.

Конституционный Суд Российской Федерации, указав, что выявленный в данном Постановлении конституционно-правовой смысл положения абзаца восьмого п.2 и п.4 ст.12 и ст.ст.22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции, равно как и аналогичные им и действующие в настоящее время положения ст.ст.23, 37 и 51 Федерального закона о защите конкуренции является общеобязательным и исключает любое иное их толкование в правоприменительной практике.

Поэтому в данном случае следует исследовать вопрос о том, расходится ли смысл пунктов 2 и 4 ст. 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" придаваемый данным нормам правоприменительной практикой, с конституционно-правовым смыслом указанных норм, примененных антимонопольным органом в оспариваемых ненормативных правовых актах.

В обоснование заявленных требований в суде первой инстанции, с учетом уточнений, представленных в порядке ст.49 АПК РФ, ОАО "Нижнекамскнефтехим" указывает так же на то, что при рассмотрении дела в ФАС России имело место переквалификация вменяемого правонарушения, что является нарушением прав лица, привлекаемого к ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконными оспариваемых решения и предписаний.

Решением суда от 29.08.2012 признаны недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы от 16.03.2006 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 05/53-06. В части требований о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 27.02.2006 и предписания от 27.02.2006 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 05/53-06 отказано.

Не соглашаясь с принятым решением, в апелляционной жалобе заявитель просит его отменить в части и принять новый судебный акт - об удовлетворении требований Общества в полном объеме. При этом автор жалобы ссылается на то, что оспариваемые решение и предписания ФАС России от 27.02.2006 не соответствует требованиям нормативных правовых актов и нарушают права и законные интересы заявителя. Заявитель указывает на то, что Общество не было уведомлено о характере и основаниях предъявленного обвинения; правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России N 12 от 02.02.2005 не подлежали применению в настоящем случае; выводы ФАС России относительно географических границ рынка транспортировки этилена являются неверными; заявитель сам является потерпевшим по делу о нарушении антимонопольного законодательства по другому делу, и его действия были направлены не на нарушение закона, а на охрану своих имущественных интересов от незаконных действий ЗАО "Каустик"; суд применил нормы закона, принятого уже после возникших правоотношений, допустив неправильное применение закона во времени.

Федеральная антимонопольная служба также частично не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение в части признания недействительным предписания ФАС России от 16.03.2006 и принять новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении указанных требований. Указывает, что установление заявителем завышенных тарифов для ЗАО "Каустик" является злоупотреблением ОАО "Нижнекамскнефтехим" своим доминирующим положением, что свидетельствует о наличии вины в составе данного правонарушения. Считает, что предписание от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, полностью соответствуют положениям законодательства о защите конкуренции. Настаивает на применении положений КоАП РФ для установления вины хозяйствующего субъекта при привлечении его к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, при этом суд располагает доказательствами надлежащего извещения указанного лица о времени и судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил изменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, ФАС России 13.03.2006 вынесено решение по делу N 1 05/53-06, которым квалифицированы действия ОАО "Нижнекамскнефтехим", выразившиеся в использовании различных принципов при формировании тарифов на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" в 2004-2005 годах, применяемых для ЗАО "Каустик" (в настоящее время - ОАО "Каустик") по маршрутам Салават-Стерлитамак и Нижнекамск-Стерлитамак и для других потребителей услуг по транспортировке этилена по маршрутам Салават-Казань и Нижнекамск-Казань, и ущемляющие экономические интересы ЗАО "Каустик" по сравнению с другими потребителями услуг по транспортировке этилена, как создание условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия); действия ОАО "НКНХ" при изменении в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена для ЗАО "Каустик" магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" в зависимости от изменения цены на закупаемый у ОАО "Единая торговая компания" натр едкий, как навязывание контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

В результате ФАС России пришла к выводу о нарушении ОАО "НКНХ" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в связи с чем, Обществу были выданы предписания: от 13.03.2006 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и от 16.03.2006 - о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "НКНХ" требований в части признания недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 27.02.2006 и предписания от 27.02.2006 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 05/53-06, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности названных ненормативных актов ФАС России.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (действующего на момент рассматриваемых правоотношений) доминирующим положением признается исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом МАП России от 20.12.1996 N 169, основываясь на информации, представленной ЗАО "Каустик", ОАО "Нижнекамскнефтехим", а также иными организациями, проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по транспортировке этилена, в результате которого установлен факт наличия доминирующего положения ОАО "Нижнекамскнефтехим" на рынке оказания услуг по транспортировке этилена по маршрутам Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом проведен надлежащий анализ состояния конкурентной среды на указанном рынке услуг (по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань"), и выводы, сделанные ФАС России в оспариваемом решении, правомерны.

Из материалов дела следует, что этиленопровод "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" принадлежит ОАО "Нижнекамскнефтехим" на праве собственности.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах является обоснованным вывод ФАС России о том, что доля ОАО "Нижнекамскнефтехим" на рынке оказания услуг по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань", который представляет единый объект, составляет 100%, что дает ОАО "Нижнекамскнефтехим" возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (услуги) на рынке оказания услуг по транспортировке этилена по маршруту Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань.

Принимая во внимание изложенное, учитывая положения приведенной выше статьи 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", следует сделать вывод о том, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" занимает доминирующее положение на рынке оказании услуг по транспортировке этилена по маршруту Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань.

ФАС России было установлено, что в соответствии с договором от 17.10.2003 N 2035801 об оказании услуг по транспортировке (перекачке) и хранению этилена в 2004 году, заключенным ОАО "Нижнекамскнефтехим" с ЗАО "Каустик", на 2004 год по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" (Салават) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) был установлен тариф в размере 655 руб. за транспортировку 1 тонны этилена, а по маршруту ОАО "Нижнекамскнефтехим" (Нижнекамск) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) - 880 руб. за 1 тонну этилена.

Затем, с 01.01.2004 тариф на транспортировку этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" (Салават) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) был увеличен до 1080 руб. за 1 тонну, а по маршруту ОАО "Нижнекамскнефтехим" (Нижнекамск) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) - до 1380 руб. за 1 тонну этилена.

В соответствии с условиями договора от 15.09.2004 N 2044332 об оказании услуг по транспортировке (перекачке) и хранению этилена в 2005 году, заключенного между ОАО "Нижнекамскнефтехим" и ЗАО "Каустик" на 2005 год по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" (Салават) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак), был установлен тариф в размере 1080 руб. за транспортировку 1 тонны этилена, а по маршруту ОАО "Нижнекамскнефтехим" (Нижнекамск) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) - 1380 руб. за 1 тонну этилена.

Однако с 01.01.2005 тариф на транспортировку этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" (Салават) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) был увеличен до 1274 руб. за 1 тонну, а по маршруту ОАО "Нижнекамскнефтехим" (Нижнекамск) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) - до 1617 руб. за 1 тонну этилена; с 01.07.2005 тариф был увеличен по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" (Салават) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) до 1306 руб. за 1 тонну, а по маршруту ОАО "Нижнекамскнефтехим" (Нижнекамск) - ЗАО "Каустик" (Стерлитамак) - до 1649 руб. за 1 тонну этилена.

По результатам проведенного ФАС России исследования порядка установления ОАО "Нижнекамскнефтехим" тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом антимонопольным органом установлено, что ОАО Нижнекамскнефтехим" при установлении тарифа на транспортировку этилена в период 2004-2005 применяло два различных подхода. Так, при первом подходе тариф определялся Обществом в соответствии с утвержденной заявителем 10.08.2003 Методикой определения тарифов на транспортировку этилена по магистральному этиленопроводу для внешних потребителей. Тарифы по данной Методике устанавливаются в таком размере, который обеспечивает: возмещение всех видов затрат на транспортировку и хранение этилена; прибыль, достаточную для обеспечения экономической эффективности функционирования и развития системы транспортировки этилена, с учетом всех налогов и сборов.

По данной методике ОАО "Нижнекамскнефтехим" рассчитывались тарифы на транспортировку этилена по маршрутам Салават - Казань и Нижнекамск - Казань, которые были одинаковы для всех потребителей, транспортировавших этилен по указанным маршрутам.

Вместе с тем, тариф, установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для маршрута Салават - Казань протяженностью 715,2 км., превышает тариф, установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для маршрута Нижнекамск - Казань протяженностью 280 км. Согласно Методике, важной составляющей при расчете тарифа на транспортировку этилена является расстояние, на которое перекачивается этилен. Следовательно, тариф, установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для маршрута Салават - Казань протяженностью 715.2 км., превышает тариф, установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для маршрута Нижнекамск - Казань протяженностью 280 км. При втором подходе тариф на транспортировку этилена определялся ОАО "Нижнекамскнефтехим" для ЗАО "Каустик" в индивидуальном порядке и изменялся более четырех раз.

Из произведенного ФАС России расчета установленного для ЗАО "Каустик" тарифа следует, что тариф на транспортировку этилена, фактически установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для ЗАО "Каустик" в 2004-2005 годах, был значительно выше расчетного тарифа. Используя методику ОАО "Нижнекамскнефтехим", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что тариф для ЗАО "Каустик" по маршруту Салават - Стерлитамак в 2004 году по предварительным расчетам составил бы не более 712 руб./т., а в 2005 году составил бы не более 830 руб./т. Фактически же для ЗАО "Каустик" произвольно были установлены тарифы на 2004 год - в размере 1080 руб./т., с 01.01.2005 - в размере 1274 руб./т., с 01.07.2005 - 1306 руб./т. При этом протяженность участка магистрального этиленопровода Салават - Казань - 715,2 км. превышает длину участка этиленопровода Салават - Стерлитамак - 31,9 км. в 22,4 раза. Однако тариф на транспортировку этилена по маршруту Салават - Казань был в 2004-2005 году меньше тарифа на транспортировку этилена по маршруту Салават - Стерлитамак. Следовательно, при установлении тарифа для ЗАО "Каустик", ОАО "Нижнекамскнефтехим" не принимало в расчет расстояние транспортировки этилена, которое в соответствии с указанной Методикой существенно влияет на размер тарифа.

При таких обстоятельствах представляется правомерным вывод антимонопольного органа о том, что экономически необоснованный тариф, установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для ЗАО "Каустик", является дискриминационным условием доступа ЗАО "Каустик" на рынок в качестве покупателя услуги транспортировки этилена, который ставит последнее в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Следовательно, ОАО "Нижнекамскнефтехим", злоупотребляя своим доминирующим положением, использует такой подход к формированию тарифа для ЗАО "Каустик", который ставит указанного потребителя услуги по транспортировке этилена в неравное положение с другими потребителями данной услуги.

Суд апелляционной инстанции считает также, что антимонопольным органом доказано, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" понудило ЗАО "Каустик" согласовать тариф на 2005 год на уровне 1274 руб. и оплатить транспортировку этилена по новому тарифу, начиная с 01.01.2005 года по 23.03.2005.

В соответствии с пунктом 4.3 договора от 17.10.2003 N 2035801 при увеличении расходов на перекачку этилена тарифы могут быть увеличены, о чем ОАО "Нижнекамскнефтехим" (транспортировщик) извещает ЗАО "Каустик" (заказчика) за 10 дней до введения новой цены и выставляет калькуляцию. Согласно пункту 4.2 договора от 15.09.2004 N 2044332 тарифы на транспортировку пересматриваются в случае изменения расходов на транспортировку и хранение этилена, о чем ОАО "Нижнекамскнефтехим" (транспортировщик) извещает ЗАО "Каустик" (заказчика) с предоставлением обоснования статей, по которым произошел рост.

ФАС России установлено, что изменение ОАО "Нижнекамскнефтехим" в одностороннем порядке тарифа для ЗАО "Каустик" с 01.01.2004, 01.01.2005, а также с 01.07.2005 мотивировано увеличением цены закупки натра едкого (каустической соды жидкой) у ОАО "Единая торговая компания", а также отказом ЗАО "Каустик" заключить с ОАО "Нижнекамскнефтехим" договор поставки каустической соды жидкой, производимой ЗАО "Каустик". Между тем, как было установлено антимонопольным органом, каустическая сода в процессе перекачки этилена по магистральному этиленопроводу не используется и, следовательно, не может быть включена в затраты на перекачку этилена.

Данные обстоятельства подтверждены материалами дела. В течение первого квартала 2005 года ЗАО "Каустик" в соответствии с условиями договора от 15.09.2004 N 2044332 направляло в адрес ОАО "Нижнекамскнефтехим" письма с просьбой предоставить экономическое обоснование роста тарифов, оплачивая при этом транспортировку этилена исходя из тарифов, установленных договором от 15.09.2004 N 2044332, на 2005 год. Однако телеграммами от 16.03.2005 и от 14.04.2005 под угрозой остановки перекачки этилена ОАО "Нижнекамскнефтехим" потребовало оплатить разницу между тарифом, установленным по договору от 15.09.2004 N 2044332 на 2005 год, и новым тарифом, введенным ОАО "Нижнекамскнефтехим" с 01.01.2005.

Таким образом, ОАО "Нижнекамскнефтехим" указанными действиями вынудило ЗАО "Каустик" согласовать 23.03.2005 тариф на 2005 год на уровне 1274 руб. и оплатить транспортировку этилена по новому тарифу, начиная с 01.01.2005 по 23.03.2005.

Кроме того, является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" своими действиями фактически поставило в зависимость изменение тарифа на транспортировку этилена для ЗАО "Каустик" от роста цены на каустическую соду, которая не используется при транспортировке этилена и не влияет на стоимость транспортировки этилена. Данное обстоятельство следует из того, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" письмом от 23.06.2005 N 7539/110 сообщило ЗАО "Каустик" о том, что если ЗАО "Каустик" не убедит ОАО "Единая торговая компания" не увеличивать цену на каустическую соду или если ЗАО "Каустик" не заключит договор поставки каустической соды с ОАО "Нижнекамскнефтехим", то стоимость перекачки этилена для ЗАО "Каустик" увеличится пропорционально увеличению цены на каустическую соду.

То обстоятельство, что заявитель не был уведомлен о характере и основаниях предъявленного обвинения, и в определении ФАС России о возбуждении дела не были указаны нормы антимонопольного законодательства, которые подлежат применению, а также факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, само по себе не является безусловным и достаточным основанием для вывода о незаконности решения антимонопольного органа.

Кроме того, следует необходимым отметить, что на заседании Комиссии ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства представитель ОАО "НКНХ" знакомился с материалами дела, которые содержали все факты и обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков нарушения Обществом антимонопольного законодательства, на основании которых ФАС России принял решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Изложенные обстоятельства в совокупности и взаимной связи позволяют сделать вывод о законности и обоснованности вынесенных ФАС России решения и предписания от 27.02.2006, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ОАО "Нижнекамскнефтехим" требований в данной части правомерен.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что включение ФАС России в географические границы рынка помимо Республики Башкортостан (этиленопровод Салават-Стерлитамак) ещё и Республику Татарстан (этиленопровод Нижнекамск-Казань) является необоснованным, так как с этой территории ОАО "Каустик" этилен не получало, не принимается судебной коллегией во внимание по следующим основаниям.

Этиленопровод "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" объединяет связанные технологически этиленопроизводящие и этиленопотребляющие предприятия, расположенные в Республике Татарстан и Республике Башкортостан. При этом потребителями услуги по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" являются предприятия, потребляющие этилен и подключенные к магистральному этиленопроводу "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань", такие как ЗАО "Каустик", и иные предприятия, приобретающие этилен у производителей этилена и поставляющие его конечным потребителям.

Исходя из того, что оказание данной услуги нераздельно связано с наличием подключения потребителя к магистральному этиленопроводу "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань", антимонопольным органом правомерно определены географические границы рынка маршрутами Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань.

В апелляционной жалобе ОАО "НКНХ" ссылается на необходимость применения мер защиты от неправомерных действий ЗАО "Каустик" по вступлению в антиконкурентное соглашение с монополистом на рынке соды каустической ОАО "Единая торговая компания", которые подтверждены в 2011 году решением ФАС России по делу N 1 11-139/11, а также решение МАП РФ от 11.02.2004.

Вместе с тем, решение МАП РФ от 11.02.2004 по делу N 1 06/5-04 решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2005 по делу N А40-8432/04-2-45 было признано недействительным. Решение ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11-139/11 является предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-24308/12 и не могут рассматриваться как доказательства по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что такой способ самозащиты как изменение тарифа на транспортировку этилена для ЗАО "Каустик" магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" в зависимости от изменения цены на закупаемый у ОАО "Единая торговая компания" натр едкий не отвечает требованиям положения ст. 14 Гражданского кодекса РФ, поскольку самозащита (в данном случае - изменение тарифа) должна осуществляться в рамках законных способов, в пределах, предусмотренных абз. 2 ст. 14 ГК РФ, и быть соразмерной нарушению.

Ссылка в апелляционной жалобе на наличие у ОАО "Каустик" в собственности этиленопровода, что, по мнению заявителя, свидетельствует об альтернативном способе перекачки этилена, который не был предметом исследования в антимонопольном органе и суде, соответственно, указанное обстоятельство не учитывалось при установлении факта доминирования заявителя на рынке перекачки этилена, является необоснованной в силу следующего.

Согласно выписке из ЕГРП от 31.03.2010 N 17/015/2010-322, право собственности ОАО "Каустик" на недвижимое имущество - этиленопровод (транспортное сооружение) возникло 30.12.2008 (запись в ЕГРП N 02-04-17/075/2008-524), то есть право собственности зарегистрировано после вынесения оспариваемых по настоящему делу решения и предписания.

Кроме того, наличие в собственности у ОАО "Каустик" этиленопровода с 30.12.2008 не может влиять на факт занятия заявителем доминирующего положения на рынке транспортировки этилена по маршруту Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань с долей участия 100% периодом ранее, поскольку ОАО "Каустик" в период 2004-2006 гг. не располагал альтернативной возможностью транспортировки этилена, кроме как по магистральному продуктопроводу, принадлежащему заявителю. Иного в материалы дела не представлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ФАС России, суд первой инстанции, со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, обоснованно пришел к выводу о незаконности предписания ФАС России от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Конституционный суд Российской Федерации установил условие пересмотра правоприменительных решений, принятых по делам с участием ОАО "Нижнекамскнефтехим" (принятие таких решений в истолковании, расходящемся с конституционно - правовым смыслом приведенных положений законов) и пределы пересмотра при наличии необходимого условия (пересмотр при отсутствии доказательств вины ОАО "Нижнекамскнефтехим" либо обращение антимонопольного органа с иском за пределами общего срока исковой давности).

Согласно п.4.1 указанного Постановления в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Следовательно, рассматриваемые положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Федерального закона "О защите конкуренции" - поскольку в них не оговорено иное - также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается - поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

Конституционный Суд Российской Федерации, указав, что выявленный в данном Постановлении конституционно-правовой смысл положения абзаца восьмого пункта 2 и пункта 4 статьи 12 и статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции, равно как и аналогичные им и действующие в настоящее время положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" является общеобязательным и исключает любое иное их толкование в правоприменительной практике.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом наличие вины заявителя в совершении антимонопольного правонарушения в рамках вынесения предписания от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства не устанавливалось, что противоречит позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.06.2009 N 11-П и нарушает общепризнанные нормы о привлечении к ответственности. При этом доводы и выводы ответчика о наличии вины в действиях Общества, приводимые в рамках судебного производства, обосновано не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку судом проверятся законность и обоснованность ненормативных правовых актов на момент их издания.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2012 по делу N А40-26032/06-149-179 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко