Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 г. N 04АП-5349/12

г. Чита

13 декабря 2012 г.

Дело N А19-15185/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Шалфей" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года по делу N А19-15185/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шалфей" (ОГРН 1023801539607, ИНН 38111041370) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконными решений от 18 мая 2012 года N 400 и N 401,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управление Росздравнадзора по Иркутской области (ИНН 3808113956, ОГРН 1043801064031),

(суд первой инстанции судья Мусихина Т. Ю.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований - Управление Росздравнадзора по Иркутской области: не явился,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Шалфей" (далее Общество, ООО "Шалфей") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконными решений N 400 и N 401 от 18 мая 2012 года.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года в удовлетворении заявленных ООО "Шалфей" требований отказано в полном объеме. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества нарушения пунктов 4, 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе), а также доказанности антимонопольным органом того, что рекламодателем спорной рекламы является именно ООО "Шалфей".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Выводы суда о том, что ООО "Шалфей" является рекламодателем ненадлежащей рекламы, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку законный представитель ООО "Шалфей" Сеньковская Т. К. о размещении рекламы ни чего не знала, договор на изготовление рекламы и акт выполненных работ не подписывала.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьего лицо - Управление Росздравнадзора по Иркутской области (далее Управление Росздравнадзора) отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель, заинтересованное лицо и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, антимонопольный орган обратился с ходатайством о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Шалфей" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1023801539607, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

16 февраля 2012 года в УФАС поступило заявление Управления Росздравнадзора N 1677 о нарушении ООО "Шалфей" требований рекламного законодательства.

Так, в газете "БИЗНЕС уиК" N 25 (453) от 15.11.2011 г. на странице 7 распространена реклама фиточая Байкальский "Лань" следующего содержания: "ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав очищает организм от шлаков и токсинов-нормализует обмен веществ-обладает мочегонным и слабительным действием-способствует расщеплению жиров-улучшает цвет лица-снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток "Лань" каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок (3952) 35-27-29, 35-70-68, 42-26-47 Реклама".

Кроме того на странице 7 газеты "БИЗНЕС уиК" N 25 (453) от 15.11.2011 г. распространена реклама фиточая Байкальский "Россиянка" следующего содержания: "Я, Елена Семёновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном, являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай "Россиянка" Иркутского производителя ООО "Шалфей". "Россиянка", благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай "Россиянка" обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай "Россиянка" при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии "Доверие", г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО "Шалфей" Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ".

При этом, рекламируемые Обществом продукты не являются лекарственными средствами, в Государственном реестре лекарственных средств данные продукты не зарегистрированы.

Определениями от 19 апреля 2012 года УФАС возбудило в отношении Общества дело N 747 и дело N 746 по признакам нарушения законодательства о рекламе (т. 1 л. д. 135-136, 187-188).

Решением УФАС от 18 мая 2012 года N 401 (т. 1 л. д. 155-158) реклама ООО "Шалфей", распространенная на странице 7 газеты "БИЗНЕС уиК" N 25 (453) от 15.11.2011 г. следующего содержания: "Я, Елена Семёновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай "Россиянка" Иркутского производителя ООО "Шалфей". "Россиянка", благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай "Россиянка" обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай "Россиянка" при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии "Доверие", г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО "Шалфей" Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ", признана ненадлежащей, как противоречащая требованиям пунктов 4, 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Решением УФАС от 18 мая 2012 года N 400 (т. 1 л. д. 210-213) реклама ООО "Шалфей", распространенная на странице 7 газеты "БИЗНЕС уиК" N 25 (453) от 15.11.2011 г. следующего содержания: "ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав-очищает организм от шлаков и токсинов-нормализует обмен веществ-обладает мочегонным и слабительным действием-способствует расщеплению жиров-улучшает цвет лица-снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток "Лань" каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок (3952) 35-27-29, 35-70-68, 42-26-47 Реклама" признана ненадлежащей, как противоречащая требованиям пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Шалфей" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых решений антимонопольного органа в виду следующего.

На основании части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, а также возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1).

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2).

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9).

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508).

Более подробно порядок рассмотрения таких дел урегулирован Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

Пунктом 2 Правил N 508 предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются, в частности, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 12, 13, 15 и 16 Правил N 508, пунктами 3.6, 3.7, 3.9 и 3.24 Административного регламента дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами, в том числе, по заявлению физического или юридического лица.

Такое заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться:

- наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица);

- наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе;

- описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, или указание на стороны и обстоятельства заключения договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе с приложением имеющихся доказательств;

- требования заявителя.

Антимонопольный орган рассматривает заявление, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или решение об отказе в возбуждении дела.

Решение о возбуждении дела принимается при наличии признаков нарушения законодательства о рекламе (пункт 20 Правил N 508).

Согласно пункту 21 Правил N 508 в решении о возбуждении дела должны быть указаны: наименование антимонопольного органа, принявшего решение; факты и обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, которые подлежат применению; имеющиеся сведения о лицах, участвующих в деле (наименование и место нахождения юридического лица, органа исполнительной власти, органа местного самоуправления; фамилия, имя, отчество, место жительства физического лица); перечень документов и сведений, которые обязаны представить лица, участвующие в деле, к определенному сроку; дата, время и место рассмотрения дела.

Дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца (пункт 27 Правил N 508).

Пунктом 3.37 Административного регламента предусмотрено, что рассмотрение дела осуществляется постоянно действующей Комиссией. Состав Комиссии утверждается приказом руководителя антимонопольного органа. В состав Комиссии включаются председатель Комиссии и члены Комиссии. Общее количество членов Комиссии не может быть менее трех человек, включая Председателя Комиссии.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу. Решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей (пункты 37 и 38 Правил N 508).

При этом в мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 41 Правил N 508).

Согласно пункту 42 Правил N 508 резолютивная часть решения должна содержать, в частности, выводы о признании рекламы ненадлежащей, указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела.

Установленный приведенными нормами Правил N 508 и Административного регламента порядок возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию УФАС и суда первой инстанции о наличии в действиях Общества нарушении требований пункта 4, 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В статье 3 названного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); под рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В свою очередь, в силу пунктов 4, 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускаются: использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников; указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Как следует из представленных в материалы дела документов и по существу не оспаривается Обществом, в нарушение вышеуказанных норм права, спорные рекламы содержат сведения, приведение которых характерно для рекламы лекарственных средств, то есть, указания на лечебные свойства. При этом объекты рекламирования: фиточай Байкальский "Лань" и фиточай Байкальский "Россиянка", производитель ООО "Шалфей", в Государственном реестре лекарственных средств, в реестре продукции, прошедшей государственную регистрацию ФС Роспотребнадзора, в Реестре свидетельств о государственной регистрации и в реестре санитарно-эпидемиологических заключений на продукцию, прошедшую санитарно-эпидемиологическую экспертизу не зарегистрированы.

Кроме того, в названных рекламах используется словесный образ медицинского работника.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно пришли к выводу о наличии в действиях ООО "Шалфей" нарушения пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Закона рекламе.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным довод заявителя, приведенный в апелляционной жалобе, что Общество не является рекламодателем со ссылкой на то, что законный представитель ООО "Шалфей" Сеньковская Т. К. о размещении рекламы ничего не знала, договор на изготовление рекламы и акт выполненных работ не подписывала.

Принимая во внимание легальное определение понятия "рекламодатель", суд апелляционной инстанции полагает, что нарушителем требований пунктов 4, 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе могут быть признаны (в том числе одновременно) как изготовитель (продавец) товара, так и иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В частности, в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2011 года N ВАС-667/11 указано, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что спорная реклама содержала информацию о товаре, принадлежащем Обществу.

Таким образом, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено именно в интересах ООО "Шалфей".

Данный вывод подтверждается:

- договором N 01/02/2011 от 01.02.2011 г. на изготовление и размещение рекламы в газете "Бизнес уиК", заключенный ООО "Шалфей" с ИП Кудрявцевой Г. Г., в соответствии с которым ООО "Шалфей" поручает, а ИП Кудрявцева Г. Г. принимает на себя обязательства по выполнению работ по размещению рекламных оригинал-макетов и информационных статей ООО "Шалфей" на страницах газеты "Бизнес уиК";

- согласованными генеральным директором ООО "Шалфей" Сеньковской Т. К. с ИП Кудрявцевой Г. Г. макетами спорных реклам;

- актом выполненных работ N 605 от 15.11.2011 г. за размещение информации в газете "Бизнес уиК", согласно которому ООО "Шалфей" претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг к ИП Кудрявцевой Г. Г. не имеет;

- счетом N 606 от 15.11.2011 г., выставленным ИП Кудрявцевой Г. Г. - ООО "Шалфей" за размещение информации в газете "Бизнес уиК";

- платежным поручением N 334 от 16.11.2011 г., согласно которому ООО "Шалфей" оплатило 2000 руб. ИП Кудрявцевой Г. Г. по счету N 606 от 15.11.2011 г. за размещение рекламы в газете "Бизнес уиК".

Как правильно указал суд первой инстанции, статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

Кроме того, учитывая правовую позицию ВАС РФ, изложенную в определении N ВАС-667/11 от 16.02.2011 г., факт оплаты услуг по размещению рекламы при отсутствии договора и акта выполненных работ в письменной форме, в данном конкретном случае, свидетельствует о надлежащем исполнении ООО "Шалфей" и ИП Кудрявцевой Г. Г. обязательств по изготовлению и размещению рассматриваемых реклам в газете "Бизнес уиК".

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года по делу N А19-15185/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года по делу N А19-15185/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Шалфей" (ОГРН 1023801539607, ИНН 38111041370) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 555 от 16.10.2012 г. сумму государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Г. Г. Ячменёв Е. В. Желтоухов