Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 09АП-31205/12

г.Москва

14 декабря 2012 г.

Дело N А40-78102/12-148-739

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.12.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Захарова С.Л., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы по тарифам

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2012

по делу N А40-78102/12-148-739 судьи Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "Транснефть-Сервис" (ОГРН 1082315010073, г.Новороссийск, Проспект Ленина, д.37)

к Федеральной службе по тарифам,

о признании недействительным приказа,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Варламова А.И. по доверенности от 22.12.2011,

представителей ответчика Деминой Д.С. по доверенности от 26.11.2012, Михеева И.Р. по доверенности от 10.05.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2012, принятым по настоящему делу, признан незаконным приказ Федеральной службы по тарифам от 17.02.2012 N 88-т "Об отсутствии оснований для прекращения регулирования деятельности субъекта естественных монополий". Кроме того, суд обязал ФСТ России устранить допущенные нарушения прав заявителя.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие предусмотренных ст.201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого заявителем приказа недействительным, исходя из незаконности данного ненормативного правового акта, а также нарушения им прав и законных интересов заявителя. Суд указал, что в соответствии с критериями оценки доминирующего положения, установленными Федеральным законом "О защите конкуренции", не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. При этом суд пришел к выводу о том, что заявитель не занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг, поскольку иные компании в географических границах товарного рынка оказываемых Обществом услуг, имеют возможность оказывать буксирные услуги.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Федеральная служба по тарифам в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. При этом податель жалобы указывает, что установленные законом основания для исключения ООО "Транснефть-Сервис" из реестра субъектов естественных монополий отсутствуют, поскольку из проведенного анализа деятельности Общества следует, что доля заявителя на рынке буксиров при швартовных операциях в морском порту Восточный составляет 29% за 2010 год и 28,4% за 9 месяцев 2011 года; доля заявителя на рынке буксиров при швартовных операциях по спецморнефтепорту Козьмино составляет 64% за 2010 год и более 85% - за 9 месяцев 2011 года. Считает, что судом первой инстанции необоснованно были положены в основу вывода о незаконности оспариваемого приказа результаты экспертизы, представленные заявителем, и не принято во внимание заключение, представленное ответчиком. Кроме того, указывает на незаконное применение судом при рассмотрении дела положений Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку возникшие правоотношения регулируются нормами Федерального закона "О естественных монополиях".

Представитель заявителя в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указал на незаконность оспариваемого приказа ФСТ России; полагает, что ответчиком неверно определены географические границы товарного рынка, не выявлены все хозяйствующие субъекты, оказывающие аналогичные работы (услуги) в границах товарного рынка Общества, неправильно определена доля заявителя на соответствующем товарном рынке. Настаивает на том, что доля Общества на целевом товарном рынке буксировки в морских портах залива Находка в 2011 году составила 0,97%. Считает, что в связи с тем, что заявитель осуществляет деятельность на товарном рынке с развитой конкуренцией, вывод суда о том, что Общество не осуществляет свою деятельность в условиях естественной монополии, соответствует действующему законодательству.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 15.12.2009 ООО "Транснефть-Сервис" обратилось в Федеральную службу по тарифам с заявлением (исх.N 01.08-276) о включении Общества, осуществляющего деятельность по оказанию услуг буксиров в порту Восточный на территории Приморского края, в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

19.05.2010 Федеральной службой по тарифам издан приказ N 177-т, которым ООО "Транснефть-Сервис", осуществляющее деятельность в сфере услуг в портах, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел 3 "Услуги портов и (или) транспортных терминалов", под регистрационным номером 23/3/45 (п.1); в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" в отношении Общества введены государственное регулирование и контроль (п.2).

15.03.2011 Обществом в ФСТ России направлено заявление (исх.N 243) о принятии решения о прекращении регулирования и исключении Общества из Реестра субъектов естественных монополий, в связи с тем, что доля ООО "Транснефть-Сервис" на рынке буксирных услуг, оказываемых в порту Восточный, не является доминирующей.

17.02.2012 ФСТ России издан приказ N 88-т об отсутствии оснований для прекращения регулирования деятельности субъекта естественных монополий.

Считая данный приказ ФСТ России незаконным и нарушающим права и охраняемые законом интересы ООО "Транснефть-Сервис", последнее обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции исходил из незаконности и необоснованности оспариваемого приказа ответчика, указав на то, что заявитель не занимает доминирующего положения на рынке буксирных услуг.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что при рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в Российской Федерации определены Федеральным законом "О естественных монополиях", положения которого направлены на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий (статья 1).

В силу статьи 4 данного Закона его положениями регулируется деятельность субъектов естественных монополий в том числе в сфере услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Формирование и ведение реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль, относится к компетенции органов регулирования естественных монополий (ст.10 Закона).

В силу ст.11 Закона органы регулирования естественных монополий вправе принимать решения о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из него.

В соответствии с п.1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332, Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением, за исключением регулирования цен и тарифов, относящегося к полномочиям других федеральных органов исполнительной власти, а также федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющим функции по определению (установлению) цен (тарифов) и осуществлению контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п.п.5.3.2 Положения Федеральная служба по тарифам на основании и в порядке, установленных федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, формирует и ведет реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль с целью определения (установления) цен (тарифов) и осуществления контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов).

Таким образом, оспариваемый приказ издан ФСТ России в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с пунктом 39 Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по формированию и ведению Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утвержденного Приказом ФСТ России от 30.08.2010 N 417-э, реестр представляет собой единую информационную базу данных, содержащую в бумажной и электронной формах информацию о хозяйствующих субъектах, занятых производством (реализацией) товаров (услуг) в условиях естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, на транспорте, связи, а именно: полное наименование юридического лица (фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя), адрес местонахождения юридического лица (места жительства (пребывания) индивидуального предпринимателя) и почтовый адрес, телефоны (факсы), коды государственного статистического наблюдения, ИНН, данные об объемах произведенных товаров, оказанных услуг, реквизиты лицензии на осуществление регулируемых видов деятельности, сведения об источниках опубликования информации о регулируемой деятельности. ФСТ России изменяет или дополняет перечень и содержание информации, содержащейся в Реестре, в порядке, предусмотренном настоящим Регламентом.

Услуги в портах и (или) транспортных терминалах, услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей включены в раздел 3 Реестра.

Согласно пункту 52 Административного регламента включение хозяйствующего субъекта в Реестр осуществляется по результатам анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, а также анализа соответствующего рынка товаров (услуг), в условиях которого осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект.

Анализ соответствующего рынка товаров (услуг) проводится по информации, полученной от хозяйствующего субъекта, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц, соответствующего структурного подразделения ФСТ России, уполномоченного осуществлять государственное регулирование и контроль в соответствующей сфере деятельности субъектов естественных монополий, иных источников информации, относящейся к предмету заявления, обращения, а также с использованием результатов независимой экспертизы (в случае проведения).

В случае если по результатам проведенного анализа будут установлены обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении хозяйствующим субъектом в условиях естественной монополии видов деятельности в сферах, указанных в части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, ФСТ России принимает решение о включении хозяйствующего субъекта в Реестр (пункт 53).

В данном случае, как указывалось выше, 15.12.2009 ООО "Транснефть-Сервис" обратилось в Федеральную службу по тарифам с заявлением (исх.N 01.08-276) о включении Общества, осуществляющего деятельность по оказанию услуг буксиров в порту Восточный на территории Приморского края, в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

К заявлению Обществом были приложены анкета, копии учредительных документов, бухгалтерского баланса, лицензии, сведения об основных средствах Общества.

Федеральной службой по тарифам 19.05.2010 издан приказ N 177-т, которым ООО "Транснефть-Сервис", осуществляющее деятельность в сфере услуг в портах, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел 3 "Услуги портов и (или) транспортных терминалов", под регистрационным номером 23/3/45 (п.1); в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" в отношении Общества введены государственное регулирование и контроль (п.2).

15.03.2011 Обществом в ФСТ России направлено заявление о принятии решения о прекращении регулирования и исключении Общества из Реестра субъектов естественных монополий, в связи с тем, что доля ООО "Транснефть-Сервис" на рынке буксирных услуг, оказываемых в порту Восточный, не является доминирующей.

К заявлению были приложены соответствующие документы, а также представлен Отчет по анализу конкурентной среды и положения ООО "Транснефть-Сервис" на целевом товарном рынке, составленный ООО "АССО-Инвест Консалтинг".

При этом заявитель полагает, что положение Общества на соответствующем товарном рынке (рынке буксирных услуг) изменилось, поскольку ООО "Транснефть-Сервис" не занимает доминирующее положение в продуктовых и географических границах рынка буксирных услуг.

В соответствии с пунктом 59 Административного регламента исключение хозяйствующего субъекта из Реестра осуществляется по результатам анализа информации, полученной от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц, соответствующего структурного подразделения ФСТ России, уполномоченного осуществлять государственное регулирование и контроль в соответствующей сфере деятельности субъектов естественных монополий, иных источников информации, относящейся к предмету заявления (обращения), а также с использованием результатов независимой экспертизы (в случае проведения).

В случае если по результатам проведенного анализа будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о прекращении осуществления хозяйствующим субъектом в условиях естественной монополии видов деятельности в сферах, указанных в части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, ФСТ России принимает решение об исключении хозяйствующего субъекта из Реестра в порядке, установленном пунктами 53-55 настоящего Регламента.

Таким образом, исключение из Реестра производится уполномоченным органом при наличии обстоятельств, свидетельствующих о прекращении осуществления хозяйствующим субъектом в условиях естественной монополии соответствующего вида деятельности.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, обстоятельств, свидетельствующих о прекращении осуществления ООО "Транснефть-Сервис" деятельности по оказанию услуг буксиров в порту Восточный (включая терминал Спецморнефтепорт Козьмино) в условиях естественной монополии, ФСТ России не установлено.

Порядок рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий и перечень таких документов, утвержден Приказом ФСТ России от 13.10.2010 N 481-э.

В соответствии с пунктом 6 названного Порядка принятие решения о введении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий является основанием для принятия одного из следующих решений:

- о включении хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий;

- об исключении хозяйствующего субъекта из реестра субъектов естественных монополий - в случае прекращения регулирования деятельности субъекта естественной монополии по всем видам оказываемых им услуг в условиях естественной монополии.

Согласно п.76 Порядка в ходе рассмотрения документов, представленных для принятия решения о прекращении регулирования деятельности субъекта естественной монополии, определяется: утрата хозяйствующим субъектом, в отношении которого осуществляется регулирование, обстоятельств, указанных в пункте 27 настоящего Порядка; утрата хозяйствующим субъектом, в отношении которого осуществляется регулирование, статуса юридического лица; прекращение статуса субъекта естественной монополии в связи с вступлением в силу решения суда.

При этом в силу пункта 77 Порядка хозяйствующие субъекты, обратившиеся с заявлением, вправе провести независимую экономическую экспертизу своей деятельности на соответствующем товарном рынке в целях определения наличия основания для прекращения в отношении них регулирования. Результаты независимой экономической экспертизы в виде экспертного заключения могут быть представлены хозяйствующим субъектом вместе с заявлением.

Результаты экспертизы не могут рассматриваться в качестве безусловных и оцениваются наряду с иными обстоятельствами и материалами.

В настоящем случае представленный Обществом Отчет по анализу конкурентной среды и положения ООО "Транснефть-Сервис" на целевом товарном рынке, составленный ООО "АССО-Инвест Консалтинг", был проанализирован ФСТ России, оценен наряду с иными доказательствами, и в соответствии с пунктом 87 Порядка профильное Управление ФСТ России подготовило соответствующее заключение по делу о прекращении государственного регулирования деятельности. В данном заключении был проведен анализ состояния среды на рассматриваемом товарном рынке с учетом всех условий, предусмотренных Порядком N 481-э, а также деятельности заявителя на данном рынке.

Согласно пункту 108 Порядка N 481-э анализ деятельности хозяйствующего субъекта в сфере регулируемых услуг в транспортных терминалах, портах, аэропортах, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", и регулируемых услуг в сфере железнодорожных перевозок, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок", и не перечисленных в пунктах 24.1 - 24.9 Порядка, проводится с применением следующих особенностей: определяется факт наличия (отсутствия) в собственности или на ином законном основании имущества, необходимого для осуществления видов деятельности, отнесенных к сферам естественных монополий, и факт (план) оказания услуг в сферах естественных монополий, подтверждаемых наличием договорных отношений о реализации таких услуг (п.п.108.1); определяются географические границы товарного рынка (п.п.108.2); проводится анализ состояния среды на рассматриваемом товарном рынке (п.п.108.3); анализ деятельности хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги, указанные в пункте 108 настоящего Порядка, не проводится по критериям, указанным в пунктах 104 - 106 Порядка (п.п.108.4).

При этом в силу п.п.108.2 данного Порядка за географические границы товарного рынка в транспортных терминалах, морских, речных портах и аэропортах принимаются определенные в установленном порядке границы морского, речного порта, аэропорта, транспортного терминала.

В соответствии с п.п.108.3 Порядка проводится анализ состояния среды на рассматриваемом товарном рынке, путем: определения объемов работ (услуг), оказываемых хозяйствующим субъектом в сферах деятельности естественных монополий; выявления других хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные работы (услуги) в данных границах товарного рынка, и оценка их объемов работ (услуг); определения доли хозяйствующего субъекта при оказании работ (услуг) в рассматриваемой сфере деятельности естественных монополий.

В настоящем случае при подготовке указанного выше заключения ответчиком за основной критерий были приняты размер и динамика долей Общества в общем объеме услуг буксиров в порту Восточный, а также в терминале Спецморнефтепорт Козьмино за 2010 год и за 9 месяцев 2011 года. При этом ответчиком использовалась информация, полученная ФГУ "Администрация морского порта Восточный", согласно которой на территории порта Восточный (в том числе по терминалу Спецморнефтопорт Козьмино) в 2010 году фактически оказывали услуги буксиров при швартовных операциях ООО "Транснефть-Сервис", ФГУП "Росморпорт", ОАО "Восточный порт"; за 9 месяцев 2011 года услуги буксиров при швартовных операциях в морском порту Восточный оказывались теми же организациями, вместе с тем ввиду того, что ФГУП "Росморпорт" (Восточный филиал) прекратило свою деятельность, это привело к значительному изменению доли ООО "Транснефть-Сервис" и ОАО "Восточный порт" на рынке по оказанию услуг буксиров при швартовных операциях.

В результате в заключении сделаны выводы о том, что доля ООО "Транснефть-Сервис" на рынке услуг буксиров при швартовных операциях в морском порту Восточный составляет более 28%, доля Общества на рынке услуг буксиров при швартовных операциях в Спецморнефтепорту Козьмино составляет более 64% за 2010 год и более 85% - за 9 месяцев 2011 года, в связи с чем прекращение государственного регулирования деятельности и исключение ООО "Транснефть-Сервис" из реестра субъектов естественных монополий на транспорте нецелесообразно.

Таким образом, ФСТ России в соответствии с требованиями вышеприведенных норм проведен необходимый анализ деятельности Общества в сфере регулируемых услуг на указанном товарном рынке с учетом всех условий, предусмотренных Порядком N 481-э. При этом географическими границами рынка в соответствии с требованиями пункта 108 Порядка правомерно приняты границы морского порта Восточный, в том числе отдельно Спецморнефтепорт Козьмино, входящего в границы порта Восточный.

При таких обстоятельствах апелляционным судом не принимаются как несостоятельные доводы заявителя о неправомерном определении ответчиком географических границ рынка.

В связи с изложенным нельзя признать обоснованными и доводы заявителя, поддержанные судом первой инстанции, о том, что состав хозяйствующих субъектов на целевом товарном рынке установлен на основании официальных ответов, полученных заявителем от ФГУ "Администрация морского порта Находка" от 27.04.2012 и ФГУ "Администрация морского порта Восточный" от 12.05.2012, поскольку границами деятельности оказываемых заявителем услуг буксиров являются границы морского порта Восточный, а также исходя из того, что информация, содержащаяся в ответах, получена после составления заключения профильного Управления ФСТ России и издания оспариваемого приказа.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемый приказ ФСТ России от 17.02.2012 N 88-т "Об отсутствии оснований для прекращения регулирования деятельности субъекта естественных монополий" издан ответчиком при наличии к тому законных оснований, в пределах предоставленных полномочий, в соответствии с требованиями Федерального закона "О естественных монополиях", Порядка N 481-э, Административного регламента N 417-э, а также не нарушает прав и законных интересов заявителя, что в соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ влечет вывод о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ООО "Транснефть-Сервис" требований.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат отказу в удовлетворении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2012 по делу N А40-78102/12-148-739 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО "Транснефть-Сервис" о признании незаконным приказа Федеральной службы по тарифам от 17.02.2012 N 88-т и обязании Федеральной службы по тарифам устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров Э.В.Якутов