Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2012 г. N 17АП-12631/12

г. Пермь

20 декабря 2012 г.

Дело N А50-12490/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.

судей Голубцова В. Г., Гуляковой Г. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лапшиной Е. И.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Хорхоряна Заура Вахтанговича (ОГРН 312594701900044, ИНН 594600014356)- Ялова С. Д., паспорт, доверенность от 10.12.2012, Мусинов Д. Н., паспорт, доверенность от 17.12.2012, Хорхорян З. В., паспорт, индивидуальный предприниматель.

от заинтересованного лица 1) Межрайонной ИФНС России N 10 по Пермскому краю, 2) Управления Федеральной налоговой службы России по Пермскому краю (ОГРН 1045900479525, ИНН 5902290650) - 1) Капустин И. В., паспорт 5701 553298, доверенность от 27.12.2011, 2) не явились, извещены.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя индивидуального предпринимателя Хорхоряна Заура Вахтанговича

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 26 сентября 2012 года

по делу N А50-12490/2012,

принятое (вынесенное) судьей Е.В.Васильевой

по заявлению индивидуального предпринимателя Хорхоряна Заура Вахтанговича

к 1)Межрайонной ИФНС России N 10 по Пермскому краю, 2) Управлению Федеральной налоговой службы России по Пермскому краю

об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

установил:

Индивидуальный предприниматель Хорхорян Заур Вахтангович (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 10 по Пермскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2012 N 5 и решения УФНС России по Пермскому краю от 16.05.2012 N 18-22/103,130, вынесенного по апелляционной жалобе налогоплательщика.

В судебное заседание 24.09.2012 предприниматель представил ходатайство об уточнении заявленных требований, согласно которому решение инспекции от 28.03.2012 N 5 оспаривается им в части доначисления (предъявления к уплате) налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 143 011 руб., пени по нему в сумме 8148,70 руб. и штрафа по пункту 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в сумме 5000 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 287 817 руб., пени по нему в сумме 29 861,29 руб. и штрафа по пункту 1 ст.122 НК РФ в сумме 9500 руб. Уточнение требований принято судом на основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 24.09.2012 производство по делу прекращено в части требования о признании недействительным решения УФНС России по Пермскому краю от 16.05.2012 N 18-22/103,130, вынесенного по апелляционной жалобе налогоплательщика.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26 сентября 2012 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Пермскому краю от 28.03.2012 N5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части начисления штрафов в размере, превышающем 3625 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Заявитель, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований полностью. В обоснование жалобы указывает на неправомерность доначисления ему налогов по общей системе налогообложения, поскольку в проверенный период налогоплательщик осуществлял отпуск товаров (продуктов питания), бюджетным учреждениям, не для целей использования в предпринимательской деятельности, через магазин, а не по договорам поставки, просит применить положения п.7 ст.3 НК РФ. Полагает, что в силу положений ст.145 НК РФ имеет право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по НДС.

В судебном заседании заявитель ходатайствует о приобщении в материалы дела копии уведомления, направленного в адрес инспекции и 28.11.2012 г. и отказ инспекции от 06.12.2012 г. в применении освобождения по ст.145 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции в приобщении указанных документов отказано, поскольку согласно ч.3 ст.266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении основания иска. Между тем в апелляционной жалобе предпринимателем заявлено новое основание иска, связанное с наличием у него права на освобождение от уплаты НДС в порядке, предусмотренном ст.145 НК РФ. Доказательства, о приобщении которых ходатайствует заявитель, являются подтверждением именно нового основания.

Заинтересованное лицо с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве. Решение суда в части снижения штрафных санкций налоговый орган не оспаривает.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 10 по Пермскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросу правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты НДС и НДФЛ за период с 01.01.2010 по 19.10.2011.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 02.03.2012 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2012 N 5, согласно которому предпринимателю предложено уплатить НДС в сумме 287 817 руб., НДФЛ в сумме 143 011 руб., соответствующие пени и штрафы.

Решением УФНС России по Пермскому краю от 16.05.2012 N 18-22/103-130, принятым по апелляционной жалобе предпринимателя, решение инспекции изменено путем отмены в части наложения штрафов по п.1 ст.122 НК РФ в размере, превышающем 16 000 руб., в том числе штрафа по НДФЛ свыше 5000 руб. и штрафа по НДС свыше 9500 руб. (установив обстоятельства, смягчающие ответственность, управление уменьшило все штрафы, в том числе неоспариваемый по настоящему делу, в два раза). В остальной части решение налогового органа утверждено.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, пеней и штрафов послужили следующие обстоятельства по делу. Предприниматель в проверенный период осуществлял розничную торговлю пищевыми продуктами через магазин площадью менее 150 кв.м, расположенный в г.Оханске Пермского края. Наряду с продажей продуктов питания непосредственно населению, предприниматель продавал указанные товары бюджетным учреждениям - детским садам и специализированной школе.

Продажа товаров бюджетным учреждениям оформлялась договорами розничной продажи продуктов питания, счетами-фактурами и накладными на передачу товара. Договоры заключались на календарный год без проведения торгов в соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Оплата производилась учреждениями путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя. Копии договоров, счетов-фактур, накладных и платежных поручений представлены налоговым органом в материалы дела.

Предприниматель квалифицировал свою деятельность как розничную торговлю и уплачивал в связи с ее осуществлением ЕНВД. Признав необоснованным применение предпринимателем специального налогового режима, налоговый орган в отношении реализации товаров бюджетным учреждениям доначислил предпринимателю за 2010-2011 г. налоги по общей системе налогообложения: НДФЛ в сумме 143 011 руб. и НДС в сумме 287 817 руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

Полагая, что решение инспекции является незаконным и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности произведенных налоговым органом доначислений налогов, пеней и штрафов.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает данные выводы суда. В обоснование жалобы указывает на неправомерность доначисления ему налогов по общей системе налогообложения, поскольку в проверенный период налогоплательщик осуществлял отпуск продуктов питания, бюджетным учреждениям, не для целей использования в предпринимательской деятельности, через магазин, а не по договорам поставки; просит применить положения п.7 ст.3 НК РФ.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Статьей 492 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

При этом следует также иметь в виду, что в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки не носит признаков публичности, указанных в статье 426 ГК РФ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Кроме того, из подпунктов 6 и 7 пункта 2 ст.346.26 НК РФ следует, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11).

Из анализа условий спорных договоров, судом первой инстанции установлено, что предприниматель обязался поставить, а бюджетные учреждения принять и оплатить товар, наименование, ассортимент, количество и стоимость которого подлежат указанию в товарных накладных (пункты 1.1 договоров). Поставка осуществляется на основании заявок покупателя (письменных или устных) (пункты 1.2-1.3 договоров). Товар поставляется в сроки, указанные в заявке покупателя; поставщик имеет право досрочной поставки товара. Поставка осуществляется за счет поставщика путем доставки товара покупателю (пункты 3.1-3.2 договоров). Покупатель оплачивает товар по ценам, указанным в накладных, путем перечисления безналичных денежных средств с расчетного счета покупателя на лицевой счет поставщика не позднее 5 банковских дней с момента передачи товара покупателю (пункты 4.1-4.2 договоров).

В соответствии с указанными условиями складывались и фактические отношения между налогоплательщиком и бюджетными учреждениями в проверенный период. По письменной или устной заявке работника учреждения (например, заведующего хозяйством) составлялась накладная с указанием наименования, ассортимента, количества и стоимости товара. По накладной товар передавался покупателю. Одновременно продавец выставлял счет-фактуру, по которому учреждение в установленный договором срок или позднее в безналичном порядке производило оплату товара. Доставка товара до детских садов и школы осуществлялась предпринимателем с использованием собственного транспортного средства. Перечень поставок (с указанием накладной, счета-фактуры, вида, количества, цены товара и суммы поставки, даты платежного поручения, по которому произведена оплата) содержится в приложениях N N 8-9 к акту проверки, копии которых представлены инспекцией в материалы дела с ходатайством от 05.09.2012. Как видно из данного перечня, поставки осуществлялись в течение года с периодичностью один-два раза в неделю (в некоторые из летних месяцев могли не осуществляться).

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, пояснениями самого предпринимателя и свидетельствуют о том, что фактически (несмотря на наименование договоров) между учреждениями и предпринимателем сложились отношения по договорам поставки, а не розничной купли-продажи.

Тот факт, что работники учреждения могли выбирать и заказывать товар, непосредственно посещая магазин, не опровергает указанный выше характер договорных отношений. Из пояснений свидетеля Атаевой Я.О., работавшей продавцом в магазине предпринимателя с 01.06.2011 по 19.10.2011, а также самого заявителя, судом первой инстанции верно установлено, что и при таком заказе товара он не передавался работнику учреждению непосредственно с выдачей кассового или товарного чека (ст.493 ГК РФ), а включался в накладную и, соответственно, оплачивался лишь после выставления продавцом счета-фактуры. При этом даже при заказе товара работником учреждения через магазин, продавец знал, каким именно учреждением осуществляется покупка товара, кому и по какому договору следует передать товар.

Таким образом, весь товар, указанный в приложениях N N 8-9 акта проверки (исходя из стоимости которого определен доход предпринимателя по общей системе налогообложения), был поставлен учреждениям в рамках заключенных с ними договоров поставки, а не путем купли-продажи через магазин. Посещение же магазинов работниками учреждения свидетельствует о выборке ими товара в месте нахождения поставщика, а не приобретении товаров у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит. То обстоятельство, что договоры поставки заключены предпринимателем с некоммерческими организациями, правового значения не имеет. Цель использования товара учреждениями - для питания детей (воспитанников детских садов и учащихся школ) - соответствует критерию договора поставки, а не розничной купли-продажи, поскольку свидетельствует о приобретении учреждениями продуктов питания для обеспечения своей основной деятельности в качестве организации.

Таким образом являются правомерными выводы суда первой инстанции о необходимости применения налогоплательщиком в отношении спорных торговых операций общей системы налогообложения.

Довод заявителя о необходимости применения положений п.7 ст.3 НК РФ, подлежит отклонению, так как каких либо противоречий, неясностей актов законодательства о налогах и сборах, судом апелляционной инстанции не выявлено. Выводы суда первой инстанции по спорному вопросу согласуются с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях от 04.10.2011 N 5566/11, а также разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N18.

Довод заявителя жалобы о том, что основанием для отмены судебного акта является право предпринимателя на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС (ст.145 НК РФ), отклоняется. Учитывая, что согласно ч.3 ст.266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении основания иска, следовательно, заявленное в апелляционной жалобе предпринимателем новое основание иска, связанное с наличием у него права на освобождение от уплаты НДС в порядке, предусмотренном ст.145 НК РФ, не подлежит исследованию.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Пермского края от 26 сентября 2012 года по делу А50-12490/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 26 сентября 2012 года по делу А50-12490/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.М.Савельева

Судьи

В.Г.Голубцов Г.Н.Гулякова