Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2012 г. N 09АП-36735/12

город Москва

20 декабря 2012 г.

N А40-82611/12-91-452

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 20.12.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2012

по делу N А40-82611/12-91-452, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по иску (заявлению) ОАО НПО "Физика"

(ОГРН 1027700321901; 117587, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125Ж)

к ИФНС России N 26 по г. Москве

(ОГРН 1047726027095; 117639, г. Москва, Черноморский бульвар, д. 1, корп. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зинченко Е.А. по дов. N б/н от 08.08.2012; Ахметов И.В. по дов. N б/н от 08.08.2012

от заинтересованного лица - Бызова Е.О. по дов. N 02-14/26905 от 09.10.2012; Кошевая Р.В. по дов. N 02-14/01081 от 24.01.2012

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Научно-производственное объединение "Физика" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (далее - Налоговый орган, Инспекция, Ответчик) от 11 марта 2012 года N 06-15/1034 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 26 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 10.06.2011 г. по 26.10.2011 г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г., по результатам которой составлен акт проверки N 06-13/749/54 от 23.12.2011 г. (т.1 л.д.26).

По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 06-13/749/54 от 23.12.2011 г. и возражений Общества (т.1 л.д.52), налоговым органом вынесено решение N 06-15/1034 от 11.03.2012 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.59), в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за занижение объекта налогообложения по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 565 550 руб., по налогу на имущество - в размере 7 524 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); организации начислены пени по состоянию на 12.03.2012 г. по налогу на прибыль в размере 261 201 руб., по налогу на имущество - 1 829 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 2 822 749 руб., по налогу на имущество - 37 620 руб., штраф и пени (пункт 3 резолютивной части решения).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 04.05.2012 г. N 21-19/39817 (т.1 л.д.91) оставил решение Инспекции без изменения в полном объеме.

Как следует из решения от 11.03.2012 г. N 06-15/1034 налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде Обществом произведены затраты по оплате ремонтно-строительных работ, выполненных на объекте по адресу: 117587, г. Москва, Варшавское шоссе, д.125Ж, строение 2, подрядчиками ООО "Технологии. Инжиниринг. Строительство" (ООО "Т.И.С.") по договору подряда от 20.10.2010 г. N 02/2010-Р и ООО "Монтажремстрой" по договору от 22.04.2009 г. N 10/2009-Р.

Исходя из перечня выполненных указанными контрагентами строительно-отделочных работ, содержащихся в актах о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1 на сумму 7 525 000 руб., от 31.12.2010 г. N 2 на сумму 2 050 000 руб., а также о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1 на сумму 1 900 024 руб., от 30.12.2010 г. N 1 на сумму 3 201 680 руб., от 31.12.2010 г. N 2 на сумму 1 977 514 руб., налоговым органом сделан вывод о том, что выполненные работы носили капитальный характер, результатом которых явилась достройка, дооборудование, реконструкция объекта основных средств, а как следствие, изменилось функциональное назначение объекта основных средств (117587, г. Москва, Варшавское шоссе, д.125Ж, строение 2), повышение уровня инженерного оборудования, подпадающие под определение достройки, дооборудования, реконструкции объекта основных средств, увеличивающих первоначальную стоимость объекта основных средств.

По мнению Инспекции, Общество в нарушение ст. 257 НК РФ необоснованно внесло в состав прочих расходов в целях налогообложения прибыли затраты в сумме 14 113 744 руб., направленные Обществом на оплату ООО "Т.И.С." и ООО "Монтажремстрой" стоимости указанных ремонтно-строительных работ.

В части правильности исчисления и своевременности уплаты Обществом налога на имущество за 2010 год на основании вышеуказанных нарушений, Налоговым органом сделан вывод о нарушении Обществом ст. 375 НК РФ, выразившемся в неуплате налога на имуществ с суммы увеличения первоначальной стоимости объекта основных средств - здания, расположенного по адресу: 117587, г. Москва, Варшавское шоссе, д.125Ж, строение 2, в результате осуществления ремонтно-строительных работ в ноябре 2010 года по акту о приемке выполненных работ от 30.11.2010 г. N 1 по взаимоотношениям с ООО "Монтажремстрой" на сумму 1 900 024 руб., что отразилось на стоимости основного средства в декабре 2010 года. На основании чего Инспекцией доначислен налог на имущество за 2010 год в сумме 37 620 руб.

В обоснование сделанных выводов о том, что строительно-отделочные работы, выполненные на объекте носили капитальный характер и привели к увеличению стоимости основного средства, налоговый орган ссылается на определение терминов "капитальный ремонт", "реконструкция", содержащиеся в ч.1 ст.754 ГК РФ, п.14 ст.1 Градостроительного кодекса РФ, пп.3.4 и 3.11 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 г., ведомственных строительных нормах N 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технологического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утвержденных Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 г. N 312.

Налоговый орган, ссылаясь на свидетельские показания и представленные налогоплательщиком документы, квалифицирует выполненные на принадлежащем налогоплательщику объекте (г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125 Ж, стр. 2) работы в качестве реконструкции.

Вывод налогового органа о том, что выполненные на объекте работы являются реконструкцией, сделан на основе свидетельский показаний, допрошенных в качестве свидетелей: генерального директора ОАО НПО "Физика" Гуляева И.М., генерального директора ООО "ЭрСиСервис" Мамиева А.А., генерального директора ООО "Монтажремстрой" Пронина С.А., которые пояснили, что до момент производства работ объект был полностью изношен, требовал восстановления, для чего был произведен капитальный ремонт здания, изношенные (непригодные для использования) система водоснабжения, система канализации, электропроводка и т.д. были заменены на современные, более надежные, безопасные и эффективные.

На основании сообщенных свидетелями сведений, налоговым органом сделан вывод о том, что в результате произведенных работ на объекте (по актам о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, в акте о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1, от 30.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2) произведено переустройство существующего объекта основного средства, произведено повышение технических показателей объекта основного средства.

Указанный вывод сделан налоговым органом на основании факта произведенных работ (электромонтажные работы, ремонт системы водопровода, ремонт системы отопления, отделочные работы) без оценки причин (целей) проведения указанных работ.

Однако судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что налоговым органом не доказано, что результатом произведенных на объекте работ (по актам о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, по актам о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1, от 30.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2) стало переустройство существующего объекта основного средства, повышение технических показателей объекта основного средства, что произведенные работы относятся к реконструкции объекта и увеличивают его первоначальную стоимость.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что рассматриваемые работы, произведенные на объекте, выполненные не для увеличения производственной мощности объекта основного средства, а для восстановления его первоначальных функциональных свойств, не повышающие производственной мощности объекта основного средства, не могут квалифицироваться как реконструкция объекта в силу отсутствия признаков, перечисленных в ст. 257 НК РФ, для признания выполненных работ достройкой, дооборудованием, модернизацией, реконструкцией.

Суд первой инстанции указал, что, не обладая специальными познаниями в области строительства и реконструкции объектов основных средств, налоговый орган, ссылаясь на показания свидетелей, данных обо всем комплексе работ, произведенных на объекте в 2008 г. и в 2010 г., а не о конкретных работах, содержащихся в вышеуказанных актах приемки выполненных работ, без достаточных оснований и детализации работ, без привлечения эксперта, неправомерно переквалифицировал работы, произведенные на объекте из ремонтных работ в работы, относящиеся к реконструкции.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что переквалификация налоговым органом работ, произведенных на объекте, из ремонта в реконструкцию не влечет за собой необходимость автоматического исключения из состава расходов по налогу на прибыль организаций за спорный период соответствующих затрат в полном объеме. Налоговый орган, осуществив переквалификацию проведенных на объекте ремонтных работ в реконструкцию, исключив из состава расходов суммы затрат на проведение указанных работ, в нарушение п. 4 ст. 89 НК РФ не определил действительные налоговые обязательства налогоплательщика - не учел согласно подп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ суммы амортизации, подлежащей начислению на сумму затрат на проведение работ по реконструкции, исходя из оставшегося срока полезного использования объекта (п. 1 ст. 258 НК РФ).

Судом первой инстанции установлено, что помимо актов о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, актов о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1, от 30.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, налогоплательщик передал налоговому органу по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Монтажремстрой" акт о приемке выполненных работ N2 от 30.11.2010 г. на сумму 723 000 рублей. Затраты на работы, указанные в данном акте были учтены налогоплательщиком как затраты в составе прочих расходов в целях налогообложения прибыли. При этом, налоговым органом в отношении работ, содержащихся в указанном акте, не сделан вывод о том, что эти работы являются реконструкцией и увеличивают первоначальную стоимость основного средства, в то время как перечень работ в указанном акте полностью идентичен работам, содержащимся в акте N2 от 31.12.2010 г., которые переквалифицированы налоговым органом как являющиеся реконструкцией.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган не соглашается со следующими выводами суда первой инстанции:

- налоговым органом не доказано, что результатом произведенных на объекте работ (по актам о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, по актам о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1, от 30.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2) стало переустройство существующего объекта основного средства, повышение технических показателей объекта основного средства, что произведенные работы относятся к реконструкции объекта и увеличивают его первоначальную стоимость;

- налоговым органом не дана оценка того, что система отопления, водопровода, электропроводка на объекте были полностью изношены и их эксплуатация была невозможна, либо опасна для жизни и здоровья;

- работы, произведенные на объекте, выполненные не для увеличения производственной мощности объекта основного средства, а для восстановления его первоначальных функциональных свойств, не повышающие производственной мощности объекта основного средства, не могут квалифицироваться как реконструкция объекта. Признаки, перечисленные в ст. 257 НК РФ для признания выполненных работ достройкой, дооборудованием, модернизацией, реконструкцией отсутствуют;

- налоговым органом не производилась надлежащая оценка произведенных работ и их последствий для объекта с точки зрения критериев, установленных ст. 257 НК РФ.

При этом, налоговый орган в опровержении выводов суда ссылается на доказательства, имеющиеся в материалах дела (протоколы допросов свидетелей генерального директора ОАО НПО "Физика" Гуляева И.М. и руководителя организации-арендатора - генерального директора ООО "ЭрСи-Сервис" Мамиева А.А., копию уведомления из Управления архитектурного совета и согласования проектов г. Москвы от 18.05.2011 г., заключение МЧС России по г. Москве от 15.02.2010 г. N 573-4-03 "О рассмотрении обращения по вопросу переустройства отдельно стоящего двухэтажного нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д.125Ж, стр. 2", санитарно-эпидемиологическое заключение от 77.16.16.000.Т.43.02.2010 г.) из которых, по мнению налогового органа, следует, что комплекс работ, произведенных на объекте, относится к реконструкции, результатом произведенных работ явилось изменение первоначального функционального назначения объекта, произведенные на объекте работы, увеличили первоначальную стоимость основного средства.

Данные доводы апелляционной жалобы налогового органа не могут быть признаны обоснованными и подлежат отклонению.

При проведении допросов свидетелей в ходе налоговой проверки, показания которых положены в основу оспариваемого решения и апелляционной жалобы налогового органа, свидетелям задавались вопросы в некорректной формулировке - вопросы носили общий и не конкретный характер применительно к вмененным налогоплательщику работам. По сути, вопросы были направлены на получение субъективной оценки допрашиваемых свидетелей относительно всего комплекса работ, произведенных на объекте, а не относительно конкретных работ, содержащихся в актах о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, в акте о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1, от 30.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N 2, которые были переквалифицированы налоговым органом.

Опрошенные в качестве свидетелей генеральный директор ОАО НПО "Физика" Гуляев И.М. и руководитель ООО "ЭрСи-Сервис" (арендатор) Мамиев А.А. не обладают специальными познаниями в области строительства, ими сообщены сведения общего характера и высказаны мнения относительно всего комплекса работ, произведенных на объекте, а не относительно конкретных работ, содержащихся в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ.

Следует отметить, что налогоплательщик не опровергает того факта, что на принадлежащем ему объекте производились ремонтно-строительные работы. Часть затрат по оплате выполненных работ, содержащих признаки реконструкции, определенные в ст. 257 НК РФ (устройство фасада), налогоплательщик относил в проверяемом периоде на увеличение первоначальной стоимости основного средства, а часть затрат по оплате выполненных работ по капитальному ремонту здания (оштукатуривание стен, оклейка стен обоями, окраска стен, покрытие стен стеклообоями, оштукатуривание потолков, устройство подвесных потолков, установка полотенцесушителей, манометров, поливочных кранов, насосов, счетчиков воды, светильников, монтаж розеток, осветительных щитков, прокладка кабеля и провода, ремонт системы водопровода, ремонт системы отопления, электромонтажные и отделочные работы) была учтена в составе прочих расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль.

В свою очередь, документы (заключение МЧС России по г. Москве от 15.02.2010 г. N 573-4-03 "О рассмотрении обращения по вопросу переустройства отдельно стоящего двухэтажного нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125Ж, стр. 2", санитарно-эпидемиологическое заключение от 25.02.2010 г. N77.16.16.000.Т.43.02.10 и уведомление из Управления архитектурного совета и согласования проектов г. Москвы от 18.05.2011 г.), на которые ссылается налоговый орган, не подтверждают законность принятого налоговым органом решения, поскольку в указанных документах речь также идет обо всем комплексе ремонтно-строительных работ, а не о работах, содержащихся в актах о приемке выполненных работ ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1 на сумму 7 525 000 рублей, от 31.12.2010 г. N 2 на сумму 2 050 000 рублей, в акте о приемке выполненных работ ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1 на сумму 1 900 024 рублей, от 30.12.2010 г. N 1 на сумму 3 201 680 рублей, от 31.12.2010 г. N 2 на сумму 1 977 514 рублей.

Налоговый орган ссылается на представленную обществом копию уведомления Управления архитектурного совета и согласования проектов г. Москвы от 18.05.2011 г. также и в подтверждение своих выводов об отсутствии необходимости привлечения эксперта в области строительства для квалификации указанных работ, как относящихся к реконструкции.

Однако, выводы налогового органа, содержащиеся в оспариваемом решении о привлечении к налоговой ответственности, были сделаны налоговым органом еще 23.12.2011 г. и были отражены в акте налоговой проверки N 06-13/749/54. Копия уведомления Управления архитектурного совета и согласования проектов г. Москвы от 18.05.2011 г., а также заключение МЧС России по г. Москве от 15.02.2010 г. N 573-4-03 "О рассмотрении обращения по вопросу переустройства отдельно стоящего двухэтажного нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125Ж, стр. 2", санитарно-эпидемиологическое заключение от 25.02.2010 г. N77.16.16.000.Т.43.02.10, на которые ссылается налоговый орган, были переданы налогоплательщиком налоговому органу только 02.03.2012 г.

Следовательно, ссылка налогового органа на указанные документы в обоснование довода о неверности вывода суда первой инстанции о том, что налоговым органом без достаточных оснований и детализации работ, без привлечения эксперта неправомерно переквалифицированы работы из ремонтных к работам, относящимся к реконструкции, несостоятельна, поскольку, налоговый орган переквалифицировал ремонтные работы, произведенные на объекте в работы, относящиеся к реконструкции еще до того, как им были получены указанные документы.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на уведомление Управления архитектурного совета и согласования проектов г. Москвы от 18.05.2011 г., указав, что уведомление составлено в 2011 г., а налоговая проверка осуществлена налоговым органом в отношении работ, выполненных в 2009-2010г.г., в связи с чем, указанное доказательство является неотносимым и недопустимым в силу ст. ст. 67, 68 АПК РФ, поскольку, оно не относится к обстоятельствам, подлежащим установлению по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, ссылка налогового органа в обоснование доводов апелляционной жалобы на показания свидетелей, на документы различных ведомств о полном комплексе работ, произведенных на объекте, несостоятельна.

Не обладая специальными познаниями в области строительства и ремонта строений и сооружений, без привлечения специалиста, единственно только опросив свидетелей, также не обладающих специальными познаниями в указанной области, задавая им вопросы общего характера относительно всего комплекса работ, произведенных на объекте, налоговый орган необоснованно отнес ремонтные работы к реконструкции исключительно на основании факта выполнения указанных работ, без квалификации произведенных работ, без установления причинно-следственной связи между выполнением работ и возможным увеличением стоимости основного средства.

На объектах, входящих в состав имущественного комплекса ОАО НПО "Физика" (в том числе и на спорном объекте), в течение последних десяти лет производились различные ремонтно-строительные работы, затраты по оплате стоимости этих работ также как и в 2010 г. учитывались налогоплательщиком раздельно: часть затрат как увеличивающие первоначальную стоимость основного средства, а часть затрат - в составе прочих расходов в целях налогообложения прибыли. При проведении выездных налоговых проверок в предыдущих периодах (в частности - за 2008 г.) налоговый орган не усматривал в подобных действиях налогоплательщика никаких нарушений налогового законодательства, на что и было обоснованно обращено внимание судом первой инстанции.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что произведенные на объекте работы (вменяемые налогоплательщику) выполнены не для увеличения его производственной мощности, а для восстановления его первоначальных функциональных свойств, а посему указанные работы не могут классифицироваться как реконструкция.

Налоговый орган в свой апелляционной жалобе считает указанный вывод суда первой инстанции несоответствующим обстоятельствам дела.

При этом, налоговый орган указывает, что доказательства, представленные в материалы дела, в том числе - технический паспорт объекта, свидетельствуют о том, что результатом выполнения работ явилось изменение его функциональности, произошло увеличение первоначальной стоимости объекта.

Однако, налоговое законодательство не использует такого понятия как функция объекта (основного средства) и/или функциональность объекта (основного средства) в качестве критерия для определения налоговых обязательств в соответствии со ст. 257 НК РФ.

Более того, налоговый орган подменяет понятие функциональности объекта, примененное судом первой инстанции в указанном выводе, на иное понятие - назначение объекта.

Делая вывод о том, что вменяемые налогоплательщику работы были выполнены для восстановления функциональных свойств объекта, суд первой инстанции имел ввиду, что состояние объекта (его функциональность и пригодность), до выполнения вменяемых работ, не позволяло эксплуатировать его с точки зрения функциональности (как здания), в т.ч. - с точки зрения безопасности. При этом, суд первой инстанции, делая указанный вывод, не учитывал указанное в документах БТИ назначение объекта (производственное, нежилое), поскольку, несмотря на назначение, указанное в технической документации, его невозможно использовать в нефункциональном состоянии для каких-либо целей вообще.

Кроме того, работы, вменяемые налогоплательщику (оштукатуривание стен, оклейка стен обоями, окраска стен, покрытие стен стеклообоями, оштукатуривание потолков, устройство подвесных потолков, установка полотенцесушителей, манометров, поливочных кранов, насосов, счетчиков воды, светильников, монтаж розеток, осветительных щитков, прокладка кабеля и провода, ремонт системы водопровода и т.д.), сами по себе не изменяют назначения здания, с одной стороны, и не являются реконструкцией, с другой стороны, а являются ремонтными работами, направленными на восстановление элементарного состояния здания, позволяющего осуществлять его эксплуатацию, в том числе и по его назначению.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган, не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что в оспариваемом решении о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом не указаны основания, по которым налоговый орган идентичные работы, принятые налогоплательщиком по двух актам, в одном налоговом периоде, отнес по одному акту к реконструкции, а работы по второму акту (идентичные) к реконструкции не отнесены (по этим работам налоговый орган не выявил нарушений налогового законодательства в действиях налогоплательщика по учету затрат на их производство в составе прочих расходов), налоговый орган приводит довод о том, что якобы перечень работ в актах N 2 от 30.11.02010г. и N 2 от 31.12.2010 г. не является идентичным. Налоговый орган при вынесении оспариваемого решения посчитал, что работы, отраженные в акте выполненных работ N2 от 30.11.2010 г. по объему являются основными работами, произведенными контрагентом ООО "Монтажремстрой" и не относятся к приобретению или монтажу нового оборудования, стоимость которых не может включаться налогоплательщиком в первоначальную стоимость амортизируемого имущества.

Указанный довод апелляционной жалобы не соответствует действительности и опровергается материалами дела. Перечень работ, содержащийся в акте приемки выполненных ООО "Монтажремстрой" работ N 2 от 30.11.2010 г., не отнесенный налоговым органом к реконструкции, полностью соответствует перечню работ, содержащемуся в акте приемки выполненных ООО "Монтажремстрой" работ N2 от 31.12.2010 г. (работы по указанному акту переквалифицированы налоговым органом с ремонтных на работы, относящиеся к реконструкции).

Довод апелляционной жалобы о том, что работы по указанному акту, исходя из объема, являются основными работами, которые не относятся к приобретению и монтажу нового оборудования, стоимость которых не может включаться в первоначальную стоимость амортизируемого имущества, в связи с чем, налоговым органом работы, принятые по акту N 2 от 30.11.2010 г. не отнесены к реконструкции, несостоятелен.

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей, осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Согласно определению ВАС РФ от 26.10.2010 г. N ВАС-11495/10 по делу N А40-7640/09-115-26 данной нормой НК РФ установлен закрытый перечень критериев, при наличии которых налогоплательщик обязан отнести затраты к работам по реконструкции основных средств и на увеличение первоначальной стоимости объектов: изменение устройства объекта, повышение технико-экономических показателей, наличие проектных документов на реконструкцию и цель проведения работ - увеличение мощностных характеристик объекта основных средств.

При этом, для признания выполненных работ реконструкцией основных средств, необходимо одновременное наличие всех четырех признаков, установленных п. 2 ст. 257 НК РФ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2012 г., оставленное без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012 г. по делу N А40-7640/09-115-26).

В указанной норме права отсутствует такой признак реконструкции, как объем произведенных работ, следовательно, виды работ, которые не относятся к реконструкции, не могут быть к ней отнесены, исходя лишь из их объема.

Учитывая изложенное, работы, выполненные ООО "Т.И.С." по договору подряда от 20.10.2010 г. N 02/2010-Р и ООО "Монтажремстрой" по договору от 22.04.2009 г. N 10/2009-Р, содержащиеся в актах о приемке выполненных работ с ООО "Т.И.С." от 31.12.2010 г. N 1, от 31.12.2010 г. N2, в акте о приемке выполненных работ с ООО "Монтажремстрой" от 30.11.2010 г. N 1, от 30.12.2010 г. N1, от 31.12.2010 г. N 2, не относятся к реконструкции и не увеличивают первоначальную стоимость основного средства; ОАО НПО "Физика" обоснованно квалифицировало выполненные работы как ремонтные, а затраты по оплате их стоимости правомерно были учтены в целях налогообложения прибыли в составе прочих расходов. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В обжалуемом решении суд первой инстанции сделал вывод о том, что налоговый орган, осуществив переквалификацию проведенных ремонтных работ на объекте в реконструкцию и, исключил из состава расходов суммы затрат на проведение указанных работ, в нарушение п. 4 ст. 89 НК РФ не определил действительные налоговые обязательства налогоплательщика: не учел согласно подпункту 3 п. 2 ст. 253 НК РФ суммы амортизации, подлежащей начислению на сумму затрат на проведение работ по реконструкции, исходя из оставшегося срока полезного использования объекта (п. 1 ст. 258 НК РФ).

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе, не соглашаясь с указанным выводом суда, указал, что инспекцией был произведен расчет сумм амортизационных отчислений с суммы увеличения первоначальной стоимости объекта основных средств в результате осуществления ремонтно-строительных работ в ноябре 2010 г. по акту о приемке выполненных работ от 30.11.2010 г. N 1 по взаимоотношениям с ООО "Монтажремстрой" на сумму 1 900 024 рублей, с единовременным списанием 10% расходов, понесенных в случаях реконструкции основных средств, указанное увеличение первоначальной стоимости объекта основных средств отражено на стоимости основного средства в декабре 2010 г., в результате чего инспекцией доначислен налог на имущество за 2010 г.

Однако, в своей жалобе налоговый орган фактически предлагает не установленный Налоговым Кодексом РФ способ определения порядка амортизации основного средства и расчета налоговой базы по налогу на имущество.

В соответствии со ст. 375 НК РФ налоговая база по налогу на имущество организаций определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Согласно ст. 376 НК РФ средняя стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за отчетный период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца отчетного периода и 1-е число месяца, следующего за отчетным периодом, на количество месяцев в отчетном периоде, увеличенное на единицу.

Среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового периода и последнее число налогового периода, на число месяцев в налоговом периоде, увеличенное на единицу.

Налоговый орган при расчете недоимки по налогу на имущество за 2010 г. по акту о приемке выполненных работ от 30.11.2010 г. N 1 по взаимоотношениям с ООО "Монтажремстрой" на сумму 1 900 024 рублей, не вычел из стоимости работ, принятых по указанному акту и, якобы, увеличивающих стоимость основного средства, сумму НДС (289 834 рубля) и рассчитал налог на имущество с суммы, включающей НДС, что противоречит налоговому законодательству.

Кроме того, при определении суммы недоимки по налогу на имущество за 2010 г., налоговый орган принял в расчет стоимость работ, по акту о приемке выполненных работ от 30.11.2010 г. N 1 по взаимоотношениям с ООО "Монтажремстрой" на сумму 1 900 024 рублей (с учетом НДС), с единовременным списанием 10% расходов, без учета положений ст.375 и ст. 376 НК РФ.

В нарушение указанных норм, налоговый орган неверно определил налогооблагаемую базу по налогу на имущество, рассчитав среднегодовую стоимость имущества без учета того, что работы были приняты по указанному акту 30.11.2010 г., налоговый орган же определил налогооблагаемую базу (среднегодовую стоимость имущества) так, как если работы были приняты 01.01.2010 г.

Из имеющегося в решении налогового органа расчета недоимки по налогу на имущество за 2010 г. следует, что расчет недоимки производился налоговым органом по вышеописанному способу, противоречащему нормам налогового законодательства. Следовательно, расчет недоимки по налогу на имущество за 2010 г., произведенный налоговым органом, является неверным, налоговый орган не определил действительные налоговые обязательства налогоплательщика.

Неверным является также и расчет недоимки по налогу на прибыль за 2010 г., произведенный налоговым органом.

Переквалификация налоговым органом работ, произведенных на объекте, из ремонта в реконструкцию не влечет за собой необходимость автоматического исключения из состава расходов по налогу на прибыль организаций за спорный период соответствующих сумм затрат в полном объеме.

При этом именно налоговый орган по результатам налоговой проверки обязан учесть соответствующие суммы расходов при исчислении налога на прибыль, подлежащего доплате в бюджет, на основании следующего:

При проведении налоговой проверки налоговый орган на основании ст. ст. 89, 101 НК РФ, исходя из целей и задач при осуществлении этой формы налогового контроля, обязан не только выявить нарушение исчисления и уплаты по каждому проверяемого налогу, входящему в предмет выездной проверки, с начислением соответствующей суммы неуплаченного налога к уплате, но также обязан определить правильность расчета налоговой базы и суммы налога к уплате по всем проверяемым налогам в целом, с учетом всех выявленных проверкой нарушений. То есть, при установлении неверного определения налогоплательщиком суммы расходов при исчислении налога на прибыль, налоговый орган обязан установить правильную сумму дохода и налоговой базы по налогу, с учетом всех обстоятельств, а также влияния переквалификации работ в реконструкцию на необходимость уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, с перерасчетом соответствующих сумм недоимки, пеней и штрафов.

Аналогичная позиция содержатся в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 г. N 17152/10 и от 19.07.2011 г. N 1621/11, в Постановлении ФАС МО от 29.11.2010 г. N КА-А40/14522-10.

Следовательно, налоговый орган, начисляя налог на прибыль (недоимку), обязан уменьшить начисляемый налог на сумму амортизационных начислений, на амортизационную премию, на сумму налога на имущество путем уменьшения налоговой базы на основании ст. 264 НК РФ.

В силу пп.1 п. 1 ст. 264 НК РФ суммы налогов и сборов, начисленные в установленной законодательством РФ о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов. Поскольку налог на имущество не относится к исключениям, указанным в ст. 270 НК РФ, то доначисленная недоимка по налогу на имущество за 2010 г. уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В данном случае указанную обязанность ИФНС России N 26 по г. Москве не выполнила, в результате чего, размер недоимки по налогу на прибыль за 2010 г. не соответствует действительной обязанности налогоплательщика по уплате указанного налога в бюджет.

При расчете недоимки по налогу на прибыль за 2010 г., налоговым органом не учтены положения п. 9 ст. 258 НК РФ, в силу которой налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со ст. 257 настоящего Кодекса. Если налогоплательщик использует указанное право, соответствующие объекты основных средств после их ввода в эксплуатацию включаются в амортизационные группы (подгруппы) по своей первоначальной стоимости за вычетом не более 10 процентов первоначальной стоимости, отнесенных в состав расходов отчетного (налогового) периода, а суммы, на которые изменяется первоначальная стоимость объектов в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов, учитываются в суммарном балансе амортизационных групп (подгрупп) (изменяют первоначальную стоимость объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии со ст. 259 настоящего Кодекса) за вычетом не более 10 процентов таких сумм.

Указанное право закреплено в п. 3.7. учетной политики налогоплательщика, которая была предоставлена налоговому органу в период проведения налоговой проверки.

В нарушение указанной выше нормы Налогового Кодекса РФ, налоговый орган, при расчете недоимки по налогу на прибыль за 2010 г. не учел амортизационную премию в размере 10 процентов в составе расходов, а вычел из состава расходов налогоплательщика полную сумму затрат, понесенных им якобы на реконструкцию основного средства.

Вывод о необходимости учета амортизационной премии содержится в Постановлении ФАС МО от 02.11.2011 г. А40-74739/08-127-372, от 30.03.2012 г. А40-34389/10-129-191, от 03.04.2012 г. А40-23728/08-108-75, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012 г. А40-7640/09-115-26.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговый орган не определил в нарушение ст. п. 4 ст. 89 НК РФ действительные налоговые обязательства налогоплательщика, доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Учитывая изложенное, полагаем, что судом первой инстанции обоснованно признано недействительным решение ИФНС России N 26 по г. Москве от 11.03.2012 г. N 06-15/1034 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. N 139).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2012 по делу N А40-82611/12-91-452 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев