Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2012 г. N 13АП-21772/12

г. Санкт-Петербург

20 декабря 2012 г.

Дело N А42-3506/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Е.С. Федосеевой

при участии:

от истца (заявителя): представителя П.А. Панческу (доверенность от 26.11.2012 N 2012-26/11)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

от заинтересованного лица: не явился (уведомлен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21772/2012) ООО "АльфаЭнергоСтрой" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 17.09.2012 по делу N А42-3506/2012 (судья С.Б. Варфоломеев), принятое

по иску (заявлению) ООО "АльфаЭнергоСтрой"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области,

заинтересованное лицо: Отдел городского хозяйства Администрации МО г.п. Кандалакша Кандалакшского района Мурманской области

о признании частично незаконным решения от 28.04.2012 по делам N 06-14/12-117, N 06-14/12-119, N 06-14/12-131 и об обязании отменить предписания от 28.04.2012 по делам N 06-14/12-117, N 06-14/12-119, N 06-14/12-131

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АльфаЭнергоСтрой" (место нахождения: 183035, г.Мурманск, ул.Александра Невского, д.2; ОГРН 1085190011818) (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (183038, г.Мурманск, ул.Книповича, д.9а; ОГРН 1025100848630) (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по МО) о признании незаконным решения от 28.04.2012 по делам N N 06-14/12-117, 06-14/12-119, 06-14/12-131 в части признания Комиссии по проведению совместных торгов путём открытого аукциона (далее - Комиссия) нарушившей законодательство о размещении заказов, выразившееся в ненадлежащем оформлении оснований отклонения заявок на участие в аукционе, и признания организатора торгов - Отдела городского хозяйства администрации муниципального образования городское поселение Кандалакша Кандалакшского района (место нахождения: 184041, Мурманская обл., г.Кандалакша, ул.Первомайская, д.34) (далее - Уполномоченный орган) нарушившим законодательство о размещении заказов, выразившееся в ненадлежащем содержании аукционной документации, об обязании Управления отменить предписание от 28.04.2012 по делам NN 06-14/12-117, 06-14/12-119, 06-14/12-131, выданное Уполномоченному органу в целях устранения указанных нарушений.

Определением от 25.06.2012 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица Уполномоченный орган (далее - также Отдел).

Решением от 17.09.2012 суд в удовлетворении заявления Обществу отказал, придя к выводу о законности оспариваемых решения и предписания УФАС по МО.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, что, поскольку в аукционной документации заказчиком было указано на возможность использования эквивалентных материалов, то участники аукциона в своих заявках имели возможность указывать эквивалентные материалы с такими же техническими показателями, как и у материалов, указанных в аукционной документации самим заказчиком. По мнению подателя жалобы, УФАС по МО, вынося оспариваемое решение, неправильно установил обстоятельства дела и сделал выводы, противоречащие положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители Управления и Уполномоченного органа, уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте http://zakupki.gov.ru в сети Интернет было опубликовано извещение о проведении совместных торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по подготовке сетей и объектов теплоснабжения (в том числе горячего водоснабжения) к работе в осенне-зимний период 2012/2014. Реестровый номер 0149300004512000002; начальная (максимальная) цена контракта 22900500 руб.; организатор торгов - Уполномоченный орган; заявки на участие в аукционе следовало подать до 17.04.2012; сам аукцион состоялся 23.04.2012.

Протоколом от 20.04.2012 N 1 Комиссией были отклонены первые части заявок на участие в аукционе, в том числе ООО "Кола-Энерго-Строй", ООО "Регионстрой" и ООО "ТеплоСервис" по причине несоответствия указанных в них сведений требованиям аукционной документации, протоколом Комиссии от 24.04.2012 N 3 подведены итоги аукциона, по результатам которых победителем торгов стало Общество (л.д.1-5 т.2).

На основании жалоб участников аукциона ООО "Кола-Энерго-Строй", ООО "Регионстрой" и ООО "ТеплоСервис" на действия Комиссии по факту отклонения первых частей заявок указанных обществ на участие в размещении заказа на выполнение работ по подготовке сетей и объектов теплоснабжения (в том числе горячего водоснабжения) к работе в осенне-зимний период 2012/2014 года, Управлением проведена внеплановая проверка деятельности Уполномоченного органа и его Комиссии по размещению указанного заказа путем проведения совместных торгов в виде открытого аукциона в электронной форме на предмет наличия признаков нарушений Закона N 94-ФЗ.

По результатам проверки антимонопольный орган согласился с несоответствием заявок подателей жалоб требованиям части 4 статьи 41.8, пунктов 1, 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, а потому соответствующие жалобы признаны необоснованными.

Одновременно антимонопольный орган усмотрел в действиях Комиссии нарушение положений части 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, так как, отклоняя протоколом от 20.04.2012 N 1 заявки на участие в аукционе, Комиссией не было указано конкретных ссылок на аукционную документацию, которой не соответствовали отклонённые заявки. Так же проверкой выявлено несоблюдение Уполномоченным органом требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, поскольку в техническом задании аукционной документации показатели используемых материалов, при допускаемом этим же заданием применении эквивалентных материалов, определены только в точных величинах без указания максимальных и минимальных значений.

Установив данные обстоятельства, антимонопольный орган вынес решение от 28.04.2012 по делам N N 056-14/12-1217, 06-14/12-119, 06-14/12-131, которым признал в действиях Уполномоченного органа и его Комиссии нарушения положения соответственно пункта 1 части 4 статьи 41.6 и части 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ (л.д.46-51 т.1).

Данное решение послужило основанием для вынесения в отношении Уполномоченного органа предписания от 28.04.2012 по делам N N 06-14/12-117, 06-14/12-119, 06-14/12-131, которым Уполномоченный орган обязан устранить выявленные нарушения законодательства о размещении заказов путем внесения изменений в аукционную документацию или путем аннулирования торгов, а в лице Комиссии - отменить протоколы заседания от 20.04.2012 N 1 и от 24.04.2012 N 3 (л.д.52- 53 т.1).

Полагая, что решение и предписание Управления в приведенной части не соответствуют законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

Выслушав представителя заявителя, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные Обществом требования.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и инструкцию по её заполнению.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ сведениями должна содержать, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара (работ, услуг), требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Частью 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подаёт заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 3 данной нормы предусмотрено, что заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Аукционная комиссия, согласно части 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В силу пунктов 1, 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме; несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных данной статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьёй 41.11 Закона N 94-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, не допускается.

Основанием для отказа в допуске заявок ООО "Кола-Энерго-Строй" и ООО "Регионстрой" к участию в аукционе послужил вывод Комиссии об указании в данных заявках сведений, несоответствующих аукционной документации. ООО "ТеплоСервис" не было допущено к участию в аукционе по причине отсутствия в его заявке конкретных показателей материалов, подлежащих использованию при исполнении заказа. УФАС по МО сочло обоснованным отказ в допуске данных лиц к участию в аукционе. При этом Управление пришло к выводу о несоблюдении Комиссией заказчика требований части 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с данной нормой на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведётся аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Протокол должен содержать сведения о порядковых номерах заявок на участие в открытом аукционе, решение о допуске участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе с соответствующим порядковым номером, к участию в открытом аукционе в электронной форме и о признании его участником открытого аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе или об отказе в допуске к участию в открытом аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в нарушении данной нормы протокол Комиссии от 20.04.2012 N 1 о результатах рассмотрения первых частей заявок на участие в спорном аукционе не содержит конкретных ссылок на аукционную документацию, которым не соответствовали отклоненные заявки. Следовательно, Управление правильно признало Комиссию нарушившей часть 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Из пункта 13 раздела 2 аукционной документации следует, что требования к качеству, к техническим характеристикам работ, к их безопасности, к функциональным характеристикам содержатся в Техническом задании (Приложение N 1) (л.д.19 т.2).

Раздел 2 Технического задания "Требования к выполняемым работам" закрепляет, что при выполнении работ исполнитель может использовать эквивалентные материалы (комплектующие и оборудование), которые соответствуют или превосходят по своим техническим характеристикам (комплектующие и оборудование) указанные в типовой смете заказчика. Так же из данного раздела следует, что эквивалентность материалов (комплектующие и оборудование) следует определять по техническим характеристикам, указанным в техническом паспорте (ГОСТ, ТУ или иной технической документации) материала (комплектующих и оборудование) (л.д.22 т.2).

Кроме того, возможность использования эквивалентных материалов (комплектующих и оборудование) при исполнении спорного заказа предусмотрена также пунктом 3.2.3 проекта муниципального контракта (Приложение N 2 - т.2 л.д.28-32), в соответствии с которым исполнитель имеет право использовать по письменному согласованию с заказчиком или представителем заказчика эквивалентные материалы (комплектующие и оборудование), которые соответствуют или превосходят по своим техническим характеристикам материалы (комплектующие и оборудование), указанные в типовой смете заказчика.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, несмотря на прямое указание на возможность применения эквивалентных материалов (комплектующих и оборудование) используемые материалы в разделе 2 Технического задания определены только в точных величинах, что ориентирует на их неизменность и недопустимость использования превосходящих по своим техническим характеристикам материалы (комплектующие и оборудование) (л.д.23, 24 т.2).

Между тем, в таких случаях, в силу пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в документации об открытом аукционе должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения показателей, в том числе качества, безопасности, технических и функциональных (потребительских) характеристик, и показатели, значения которых не могут изменяться.

Данное требование Уполномоченным органом не исполнено.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае Уполномоченный орган своими действиями исключил возможность предложения участниками рассмотрения заявок материалов с такими же или улучшенными потребительскими свойствами, то есть по существу искусственно уменьшил субъектный состав потенциальных участников спорных торгов.

После устранения Уполномоченным органом выявленных нарушений и повторного проведения открытого аукциона протоколом заседания Комиссии от 04.06.2012 N 3 победителем спорных торгов был признан уже один из подателей жалоб - ООО "Кола-Энерго-Строй" (л.д.75 т.1).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Уполномоченный орган при определении точных характеристик подлежащих использованию материалов должен был указать максимальные и минимальные значения показателей таких материалов, поскольку допускает использование эквивалентных материалов при исполнении заказа. Следовательно, Управление также правомерно признало Уполномоченный орган нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Апелляционная жалоба Общества не содержит доводов, опровергающих данный вывод суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 этой же статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона N 94-ФЗ, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что Отделом после вынесения оспариваемого решения УФАС по МО были устранены выявленные нарушения законодательства о размещении заказов, в аукционную документацию были включены необходимые сведения, отменены спорные протоколы заседания Комиссии от 20.04.2012 N 1 и от 24.04.2012 N 3, назначены повторные торги, проведенные 04.06.2012.

При проведении повторного аукциона заявитель не воспользовался правом участвовать в размещении спорного заказа, откорректированного в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и её содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и её содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В силу части 2 статьи 60 Закона N 94-ФЗ участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 указанной статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в части 1 статьи 58 Закона N 94-ФЗ. Возражение на жалобу направляется в орган, указанный в части 1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ, не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Из материалов дела не следует, что Общество воспользовалось какими-либо из вышеперечисленных прав при рассмотрении антимонопольным органом жалоб участников рассмотрения заявок, следовательно, как обоснованно указал суд первой инстанции, оно не является участником дела о нарушении законодательства о размещении заказов, а сами оспариваемые акты вынесены в отношении иных лиц - Уполномоченного органа и его Комиссии, добровольно устранивших выявленные нарушения Закона N 94-ФЗ и исполнивших требования Управления.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа от 28.04.2012 по делам N N 06-14/12-117, 10 06-14/12-119, 06-14/12-131 соответствуют положениям Закона N94-ФЗ, в связи с чем правомерно отклонил заявленные Обществом требования.

Принятый по делу судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы Общества не содержат оснований для отмены принятого по делу решения, в связи с чем подлежат отклонению.

При подаче апелляционной жалобы заявителем платежным поручением от 10.10.2012 N 966 была оплачена государственная пошлина в размере 2000 руб..

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 государственная пошлина в размере 1000 руб. признается апелляционным судом излишне уплаченной, в связи с чем подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ. В остальной части государственная пошлина возлагается на Общество.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 17 сентября 2012 года по делу N А42-3506/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АльфаЭнергоСтрой" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АльфаЭнергоСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая