Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2010 г. N 18АП-10856/10, N 18АП-11049/2010

г. Челябинск

N 18АП-10856/2010 N 18АП-11049/2010

19 ноября 2010 г.

Дело N А07-9140/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18.11.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.11.2010.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Степановой М.Г.,

судей Дмитриевой Н.Н., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан и закрытого акционерного общества "Управление активами" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.09.2010 по делу N А07-9140/2010 (судья Гилязутдинова Р.Х.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан - Портновой Л.В. (доверенность от 09.02.2010), от закрытого акционерного общества "Управление активами" - Афанасьевой А.В. (доверенность от 17.11.2010), Юсупова У.Г. (доверенность от 17.11.2010),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Управление активами" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения от 28.12.2009 N 16-40/03967 ДСП@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан (далее - налоговый орган, инспекция) в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 290683 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 121288 руб., пени по НДС в размере 251 руб. 68 коп., привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 24065 руб.; единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 54142 руб., пени по ЕНВД в размере 6834 руб. 97 коп., привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10828 руб., с учётом уточнения заявленных требований, принятых судом (т. 9, л.д. 82-94).

Определением суда первой инстанции от 03.09.2010 (т. 8, л.д. 142-143) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройЗаказ" (далее - третье лицо, ООО "СтройЗаказ").

Решением арбитражного суда от 20.09.2010 заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены частично. Решение инспекции от 28.12.2009 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 105263 руб.; НДС 58961 руб., соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ (т. 9, л.д. 175-193). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество и инспекция с решением арбитражного суда не согласились и обратились с апелляционными жалобами, общество- в отказанной части признать недействительным доначисление налога на прибыль 185420 руб., в связи с исключением из расходов процентов, уплаченных ООО "СНХЗ Финанс" по договору займа; доначисления ЕНВД 54152 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по услугам временного размещения и проживания в гостинице "Ромашка"; НДС 62327 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ - в связи с непринятием вычета ввиду отсутствия раздельного учета облагаемой и необлагаемой НДС деятельности по общему режиму налогообложения и ЕНВД.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой в части удовлетворения заявленных требований по налогу на прибыль 78637 руб., НДС 58961 руб. в связи с исключением из расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС затрат по оплате ООО "Франсуа Терри" услуг по уборке территории.

В обоснование апелляционной жалобы общество приводит следующие доводы:

- о доказанности экономической целесообразности несения расходов по уплате процентов по договору займа, заключенному 19.11.2007 с ООО "СНХЗ Финанс" на том основании, что денежные средства были привлечены в целях реализации соглашения, заключенного с ООО "СтройЗаказ" о намерениях приобретения более дешевого жилья, 30.08.2007 был заключен предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества, 30.09.2008 - договор об инвестиционной деятельности, исполнение которого подтверждается материалами дела. Привлеченное к участию в дело третье лицо - ООО "СтройЗаказ" подтверждает взаимоотношения по реализации инвестиционного проекта, Баварский В.О., в нотариально заверенном заявлении указывает на подписание документов от имени ООО "СтройЗаказ". При таких обстоятельствах суд, оценивая доказательства, необоснованно руководствовался только заключением эксперта, без учета заявления Баварского В.О. и пояснений третьего лица.

- необоснованном доначислении ЕНВД, НДС, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ на том основании, что в 4 квартале 2008 г. общество не оказывало услуги по временному размещению и проживанию в гостинице "Ромашка", из 7 номеров 5 были сданы в аренду юридическим лицам, выручка учтена по общей системе налогообложения. Два номера были предоставлены ООО "СтройЗаказ", в том числе:

- люкс с конференц-залом для проведения ежедневных совещаний с подрядчиками по ходу выполнения строительно-монтажных работ в здании фабрики согласно дополнительного соглашения от 08.08.2008 к договору генерального подряда N 209 от 29.12.2006. Номер передан по акту приема-передачи от 08.08.2008 и возвращен заявителю 13.05.2010.

- для проживания Русяева Н.А., работника ООО "СтройЗаказ", выполняющего технический надзор за производством строительно-монтажных работ в здании фабрики. Гостиничный номер предоставлен безвозмездно согласно дополнительному соглашению от 01.10.2008 к договору возмездного оказания услуг от 29.12.2006 N 216. Третье лицо - ООО "СтройЗаказ подтвердило получение гостиничных номеров, в нотариально заверенном заявлении Русяев Н.А. подтверждает факт проживания. При таких обстоятельствах суд необоснованно руководствовался только заключением эксперта, согласно которому подписи от имени руководителя ООО "СтройЗаказ" Баварского В.О. выполнены иным лицом. Учитывая, что в 4 квартале 2008 г. деятельности, облагаемой ЕНВД, общество не осуществляло, правомерно заявлен вычет по НДС в размере 62327 руб., оснований для ведения раздельного учета не имеется.

Инспекция полагает необоснованным включение в расходы по налогу на прибыль и в вычеты по НДС затрат по оплате услуг по уборке территории площадью 17144,93 кв.м., сделана ссылка на то, что площадь земельного участка, в границах которого расположено принадлежащее налогоплательщику здание (г. Стерлитамак, ул. Худайбердина, 120), составляет 12785 кв.м., а за пределами земельного участка площадью 12785 кв.м. находятся земли общего пользования.

В судебном заседании представители налогового органа и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 18.11.2009 года N 16-40/03428 ДСП@ (т. 1, л.д. 19-73) с изложением обстоятельств правонарушений.

По результатам рассмотрения возражений плательщика налоговым органом вынесено решение от 28.12.2009 N 16-40/03967 ДСП@ о привлечении общества к налоговой ответственности, которым доначислен налог на прибыль в сумме 264057 руб. (78637 руб. + 185420 руб.); НДС в сумме 121288 руб. (58961 руб. + 62327 руб.), соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ; ЕНВД в сумме 54142 руб., соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ (т. 1, л.д. 77-135).

Общество, не согласившись с решением инспекции, обратилось с апелляционной жалобой, решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 12.04.2010 N 190/16 решение инспекции в обжалуемой части оставлено без изменения (т. 1, л.д. 142-153).

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

При оценке доводов сторон суд исходит из следующего.

1. Доначисление налога на прибыль в сумме 78637 руб., НДС в сумме 58961 руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что налогоплательщиком и ООО "Франсуа Терри" заключен договор возмездного оказания услуг от 26.09.2008 N 11. Согласно представленным в инспекцию документам ООО "Франсуа Терри" в рамках данного договора выполнило в интересах заявителя работы по уборке территории, прилегающей к торговому центру "ФАБРИ" по адресу: город Стерлитамак, ул. Худайбердина, 120. Оплату данных работ налогоплательщик включил в состав расходов с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций. По результатам проверки инспекция пришла к выводу о необоснованном уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 327656 руб. и доначислила налог на прибыль в сумме 78637 руб., при этом налоговый орган указал, что площадь земельного участка, подлежащего уборке налогоплательщиком составляет 7013,33 кв.м. (12785 кв.м. - (23086,7 кв.м. : 4)), а не 17144,93 кв.м. Кроме того, инспекция указала, что поскольку расходы на сумму 327656 руб. согласно счетам-фактурам от 31.10.2008 N 10, от 30.11.2008 N 16, от 31.12.2008 N 27 необоснованны, предъявление обществом к вычету НДС в сумме 58961 руб. также неправомерно.

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан решение нижестоящего налогового органа в данной части оставлено без изменения и утверждено (т.1, л.д.142-146).

Суд первой инстанции счел выводы налогового органа необоснованными, на том основании, что произведенные расходы документально подтверждены, экономически обоснованны, направлены на осуществление деятельности по уборке территории, право на вычет по НДС подтверждено.

Выводы суда соответствуют положениям ст.ст. 169, 171-172, 252 НК и фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик и ООО "Франсуа Терри" заключили договор возмездного оказания услуг от 26.09.2008 N 11 (т. 3, л.д. 80-85), по которому ООО "Франсуа Терри" обязалось выполнить работы (клининговые услуги) по уборке нежилых помещений и территорий по адресу: г. Стерлитамак, ул. Худайбердина, 120, торговый центр "ФАБРИ", - а заявитель обязался принять и оплатить выполненные работы. Согласно приложению N 2 к указанному договору прилегающая к зданию территория, подлежащая уборке, определена в размере 17144,93 кв.м. (т. 3, л.д. 85). Факт выполнения сторонами договора своих обязательств подтверждается первичными документами, в том числе счетами-фактурами от 31.12.2008 N 27, от 30.11.2008 N 16, от 31.10.2008 N 10 (т. 2, л.д. 106-108), актами от 31.12.2008 N 27, от 30.11.2008 N 16, от 31.10.2008 N 10 (т. 2, л.д. 106-108). Оплата услуг произведена платёжными поручениями от 11.01.2009 N 28, от 11.12.2008 N 852 (т. 3, л.д. 157-158).

Ссылки инспекции на завышение площади территории не состоятельны, разрешением на строительство, площадь под зданием фабрики по ул. Худайбердина, 120 составляет 23836 кв.м.

Документальная подтвержденность оплаты под сомнение не поставлена, претензий к оформлению первичных документов не предъявлено, не приведены доводы о недобросовестности контрагента и о неисполнении им налоговых обязательств со сделки, заключенной с налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа не имеется, признаков нереальности сделки не установлено.

2. Как следует из акта проверки и решения налогового органа (т.1, л.д. 110 -112) основанием доначисления налога на прибыль 185420 руб. послужили выводы о необоснованном отнесении плательщиком во внереализационные расходы процентов 772582 руб., исчисленных с заемных средств в размере 10000000, полученных от ООО "СНХЗ Финанс" по договору займа от 17.11.2007 N СФ-11/19. Сделан вывод о том, что поскольку полученные денежные средства были направлены на выдачу беспроцентного займа ООО "СтройЗаказ", т.е. на деятельность, не связанную с получением дохода, проценты по ним не могут быть учтены ввиду их несоответствия критерию направленности на получение дохода, расходы экономически не обоснованны.

Из решения налогового органа (т.1, л.д.111) следует, что отклонения размера начисленных процентов от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, в ходе проверки не установлено. Учетная политика для целей налогообложения доходы и расходы при исчислении налога на прибыль в проверяемый период (2007 г., 2008 г.) определялись по методу начисления.

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан решение нижестоящего налогового органа в данной части оставлено без изменения и утверждено (т.1, л.д. 146-150).

Суд первой инстанции в данной части решение налогового органа оставил без изменения, поскольку, как следует из решения, общество фактически не пользовалось заёмными денежными средствами, направило их не на пополнение своих оборотных средств, а перечислило третьему лицу (ООО "СтройЗаказ") в виде беспроцентного займа, без цели извлечения дохода. Суд первой инстанции отклонил приведённые налогоплательщиком в качестве доказательств своей позиции документы: соглашение о намерениях от 26.06.2007, предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества от 30.08.2007 N 184/1, дополнительное соглашение от 30.09.2008 N 326/1, договор об инвестиционной деятельности от 30.09.2008 N 146/350/1 (т. 5, л.д. 20-25, 28-31) - указал, что по причине установленной заключением эксперта от 23.08.2010 N 186/04 (т. 8, л.д. 90-104) недостоверности подписей Баварского В.О. в данных документах, поименованные доказательства не отвечают требованиям статей 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, суд первой инстанции пришёл к выводу, что спорные затраты налогоплательщика не являются экономически обоснованными и использованными для деятельности, направленной для получения дохода, отказал в удовлетворении требований заявителя об оспаривании решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 185420 руб.

При оценке доводов сторон апелляционный суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что 19.11.2007 между заявителем и ООО "СНХЗ Финанс" заключен договор займа N СФ-11/19, по которому ООО "СНХЗ Финанс" обязалось предоставить налогоплательщику заём в сумме 10000000 руб., а общество обязалось вернуть указанную сумму займа в срок, установленный п. 4.2 договора и уплатить 17,50 % годовых (т. 5, л.д. 1-2). Дополнительными соглашениями к договору от 29.12.2007 размер процентов, уплачиваемых за пользование заемными средствами, снижен до 15%, срок действия договора пролонгирован до 31.08.2008 (т. 5, л.д. 3-7). Согласно платёжному поручению от 20.11.2007 N 867 денежные средства в размере 10000000 руб. перечислены ООО "СНХЗ Финанс" на расчетный счет налогоплательщика (т. 5, л.д. 9). В этот же день платежным поручением денежные средства в размере 10000000 руб. были перечислены ООО "СтройЗаказ" по договору беспроцентного денежного займа N 142/1 от 26.06.2007 (т.5, л.д.8). Представлены акты по начислению процентов (т.5, л.д.10-19), расчет процентов (т.5, л.д. 20).

В соответствии со ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Согласно ст. 252 НК РФ расходы подлежат учету в целях налогообложения, если они документально подтверждены и экономически обоснованны. Под экономической обоснованностью понимается направленность деятельности плательщика на получение дохода.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство, не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Как следует из материалов дела и отзыва третьего лица - ООО "СтройЗаказ" 26.06.2007 между заявителем и ООО "СтройЗаказ" заключено соглашение о намерениях (т.5, л.д.22), согласно которому стороны договорились установить долгосрочное и взаимовыгодное сотрудничество по реализации комплекса мероприятий по строительству объекта "Застройка микрорайона 4"Б" в Западном жилом районе г.Стерлитамак Республики Башкортостан, в этих целях заявитель прилагает все усилия для привлечения денежных средств, необходимых для осуществления проекта, предоставляя ООО "СтройЗаказ" беспроцентные займы, а ООО "СтройЗаказ" разрабатывает техническую и иную документацию, привлекает подрядные организации для осуществления проекта. После окончания проекта ООО "СтройЗаказ" реализует заявителю квартиры, стоимость 1 кв.м. общей площади квартиры составляет 27000 руб. В пункте 5 указано, что соглашение является предпосылкой и основанием для заключения, если стороны сочтут это необходимым, конкретных договоров. 26.06.2007 заключен договор беспроцентного денежного займа 30.08.2007 предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества N 184/1 (т.5, л.д.23-24), в соответствии с условиями которого стороны договорились о заключении в последующем договора купли-продажи квартир, на условиях, предусмотренных договором. 30.09.2008 дополнительным соглашением предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества расторгнут (т.5, л.д.25), стороны обязались заключить договор инвестирования коммерческой недвижимости на сумму 12020255 руб. 30.09.2008 заключен договор об инвестиционной деятельности (т.5, л.д.28-31), предметом которого является реализация инвестиционного проекта строительства квартир в жилых домах N 9/1, 9/2, 9/3 в г.Стерлитамак, Западный жилой район, Микрорайон 4Б. Имеются акты о результатах инвестиционного проекта согласно договору об инвестиционной деятельности (т.5, л.д.32, 43).

Принимая во внимание, что расходы по уплате процентов ООО "СНХЗ Финанс" понесены во исполнение соглашения о намерениях и последующих договоров, направленных на извлечение прибыли от реализации комплекса мероприятий по строительству жилья, выводы налогового органа об экономической нецелесообразности расходов необоснованны.

При этом суд исходит из направленности расходов на привлечение прибыли от инвестирования проекта. Заявителем представлен расчет экономической эффективности от вложения денежных средств в коммерческую недвижимость (т.5, л.д.55-56).

Учитывая, что отклонения размера начисленных процентов от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, в ходе проверки не установлено, учетная политика для целей налогообложения определена по методу начисления, расходы направлены на извлечение дохода от реализации проекта по инвестированию строительства жилья, у инспекции не было оснований для исключения из расходов процентов, исчисленных по договору займа и доначисления налога на прибыль.

Недостоверность подписи Боварского В.О., установленная экспертным путем не опровергает реальности взаимоотношений в рамках заключенного соглашения о намерениях по долгосрочному и взаимовыгодному сотрудничеству по реализации комплекса мероприятий по строительству, учитывая их признания контрагентом по сделке ООО "СтройЗаказ", что следует из отзыва ООО "СтройЗаказ" (т.9, л.д.19-20, 142-144), нотариально заверенного заявления Боварского В.О. (т.7, л.д.111).

Апелляционная жалоба общества по данному эпизоду подлежит удовлетворению, решение инспекции в части доначисления налога на прибыль 185420 руб. - недействительным.

3. В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекция сделала вывод о неуплате обществом в 4 квартале 2008 г. ЕНВД от деятельности по временному размещению и проживанию в гостинице "Ромашка", расположенной по адресу: г. Стерлитамак, ул. Цюрупы, 14 "а", сделан вывод о том, что только 5 из 13 гостиничных номеров были сданы в аренду с отражением выручки по общей системе налогообложения.

Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления налогоплательщику единого налога на вмененный доход за 4 квартал 2008 года в сумме 54142 руб., а также НДС в сумме 62327 руб., не принят налоговый вычет со ссылкой на отсутствие раздельного учета.

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан решение нижестоящего налогового органа в данной части оставлено без изменения и утверждено.

Суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованном доначислении налога, доводы общества о безвозмездном предоставлении гостиничного люкс номера с конференц-залом ООО "СтройЗаказ" и стандартного номера работнику ООО "СтройЗаказ" Русяеву Н.А. недоказанными на том основании, что по результатам проведения почерковедческой экспертизы сделан вывод о недостоверности подписи, проставленной от имени Боварского В.О. в договоре об оказании услуг по бронированию гостиничных номеров от 01.10.2008 N 371/бр, заявке на бронирование гостиничного номера от 01.10.2008, от 01.11.2008, от 01.12.2008, в акте приема-передачи от 08.08.2008, приказе о приёме на работу Русяева Н.А. от 02.03.2007.Судом сделан вывод о несоответствии представленных доказательств требованиям статей 67, 68, 75 НК РФ.

Из материалов дела следует, что налогоплательщику на праве собственности принадлежит гостиница "Ромашка", расположенная по адресу: г. Стерлитамак, ул. Цюрупы, 14 "а". Право собственности общества подтверждается договором купли-продажи от 27.06.2008 N 194/ск-265/2008, передаточным актом от 25.07.2008, свидетельством о государственной регистрации права серии 04АБ N 567703 от 08.08.2008 (т. 6, л.д. 1-6).

За 4 квартал 2008 г. налогоплательщиком представлена налоговая декларация по ЕНВД, налог к уплате 0 руб. Сделана ссылка на то, что услуги по временному размещению и проживанию с извлечением дохода не оказывались, 5 номеров было предоставлено в аренду, полученная выручка учтена по общей системе налогообложения.

В суде первой инстанции обществом приведены доводы о том, что 2 гостиничных номера были предоставлены безвозмездно ООО "СтройЗаказ", в том числе 1 люкс номер с конференц-залом для оперативных совещаний с подрядчиками, 1 стандарниый номер для проживания работника Русяева, осуществляющего технический надзор. Ссылаясь на то, что деятельность по временному размещению и проживанию с извлечением дохода не осуществлялась, общество полагает, что оснований для исчисления и уплаты ЕНВД не возникли, право на налоговый вычет по НДС подтверждено.

Как следует из технического паспорта на гостиницу "Ромашка" по состоянию на 22.02.2008, поэтажного плана (т.5, л.д.111-114), справки ФГУП "Ростехинвентаризация" (т.5, л.д.115) гостиница состоит из 7 гостиничных номеров, что не оспорено представителем налогового органа в судебном заседании, учитывая, что в акте и решении налогового органа сделаны ссылки о наличии 13 гостиничных номеров.

5 гостиничных номеров предоставлены юридическим лицам по договорам аренды (т.5, л.д.116-120), выручка от арендной платы учтена по общей системе налогообложения.

Дополнительным соглашением от 08.08.2008 к договору генерального подряда N 209 от 29.12.2006 ООО "СтройЗаказ" предоставлен гостиничный номер люкс с конференц-залом для проведения ежедневных оперативных совещаний с подрядчиками по ходу выполнения строительно-монтажных работ в здании фабрики, расположенной по адресу: г.Стерлитамак, ул. Худайбердина, д.120 (т.5, л.д.131), что подтверждается актом приема-передачи от 08.08.2008 (т.5, л.д.132), гостиничный номер возвращен по акту приема-передачи от 13.05.2010, согласно акту приема-передачи от 13.05.2010 (т.5, л.д.133).

В силу п. 12 ч. 2 ст. 346.26 Кодекса (введен в действие Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ и подлежит применению с 01.01.2006) в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров, действует система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В письме от 24.07.2007 N 03-11-04/3/289 Министерство Финансов Российской Федерации обратило внимание на то, что следует разграничивать услуги по временному размещению и проживанию, оказываемые физическим лицам, и услуги по предоставлению помещений во временное владение и (или) пользование организациям.

Необходимо учитывать, что, исходя из положений п. 2 ст. 346.26 Кодекса, плательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и предприниматели, непосредственно осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг по временному размещению и проживанию.

Учитывая, что люкс номер с конференц-залом был предоставлен во временное владение и пользование юридическому лицу ООО "СтройЗаказ", доводы общества о том, что у него не возникает обязанности по исчислению и уплате ЕНВД обоснованны.

При этом вывод эксперта о недостоверности подписи Боварского В.О. не опровергает реальности взаимоотношений по исполнению дополнительного соглашения от 08.08.2008, заключенного по договору генерального подряда N 209 от 29.12.2006 с ООО "СтройЗаказ", учитывая, что их признание контрагентом по сделке ООО "СтройЗаказ", что следует из отзыва ООО "СтройЗаказ" (т.9, л.д.19-20, 142-144).

Дополнительным соглашением от 01.10.2008 к договору возмездного оказания услуг от 29.12.2006 N 216 стороны договорились о том, что заявитель (заказчик) предоставляет для проживания работника ООО "СтройЗаказ" (исполнитель), осуществляющего технический надзор, безвозмездно гостиничный номер (стандартный) для проживания с заключением договора бронирования (т.5, л.д.162). Факт проживания подтверждается заявлением Русяева Н.А. (т.9, л.д.25), а также следует из отзыва ООО "СтройЗаказ" (т.9, л.д.19-20, 142-144).

Согласно п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения для применения единого налога признается вмененный доход. Вмененным доходом является потенциально возможный доход плательщика единого налога, который рассчитывается с учетом условий, непосредственно влияющих на получение данного дохода (абз. 2 ст. 346.27 НК РФ).

По дополнительному соглашению от 01.10.2008 к договору возмездного оказания услуг от 29.12.2006 N 216 взимание платы не предусмотрено, у общества не возникает экономической выгоды от предоставления гостиничного номера работнику ООО "СтройЗаказ", признаваемой доходом в целях налогообложения (ст. 41 НК РФ).

Доказательств осуществления предпринимательской деятельности, направленной на извлечение дохода от оказания услуг по временному размещению и проживанию в 4 квартале 2008 г. инспекция не предоставила и материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах доначисления ЕНВД и НДС со ссылкой на отсутствие раздельного учета не обоснованы. Оплата, оприходование товара под сомнение не поставлены, не предъявлены претензии о несоблюдении ст. 169 НК РФ, вычет заявлен по товару, используемому в 4 квартале 2008 г. для налогооблагаемой деятельности.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Стерлитамаку Республики Башкортостан от 28.12.2009 N 16-40/03967 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль 185420 руб., ЕНВД за 4 квартал 2008 г. в сумме 54142 руб., соответствующих пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 10828 руб., НДС 62327 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 12465 руб.40 коп. недействительным.

Суд, ссылаясь на недоказанность взаимоотношений заявителя с ООО "СтройЗаказ" не учел, что ООО "СтройЗаказ" их подтверждает. Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела является основанием в силу пункта 3 части 1 ст. 270 АПК РФ для изменения судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе общества подлежат отнесению на налоговый орган на основании ст. 110 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.09.2010 по делу N А07-9140/2010 изменить, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Управление активами" удовлетворить, дополнительно признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Стерлитамаку Республики Башкортостан от 28.12.2009 N 16-40/03967 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль 185420 руб., ЕНВД за 4 квартал 2008 г. в сумме 54142 руб., соответствующих пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 10828 руб., НДС 62327 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 12465 руб.40 коп.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения. Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Стерлитамаку Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Стерлитамаку Республики Башкортостан в пользу закрытого акционерного общества "Управление активами" судебные расходы по уплате госпошлины в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Г. Степанова

Судьи

Н.Н. Дмитриева В.М. Толкунов