Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. N 18АП-10994/12

г. Челябинск

25 декабря 2012 г.

Дело N А47-9340/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фотиной О.Б.,

судей Баканова В.В., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургстрой" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.09.2011 по делу N А47-9340/2012 (судья Каракулин В.И.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "ЮжУралинвест" - Летута С.С. (доверенность N 41 от 20.03.2012),

открытого акционерного общества "Оренбургстрой" - Тушканов П.И. (доверенность от 03.04.2012).

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "ЮжУралинвест" (далее - ООО ИСК "ЮжУралинвест", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Оренбургстрой" (далее - ОАО "Оренбургстрой", ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации города Оренбурга (далее - Администрация, третье лицо), о взыскании 49 787 663,97 руб. - стоимости выполненных работ и понесенных затрат по договору инвестирования от 02.12.2009 N 12, договору подряда от 02.12.2009 N 13, 8 577 118,64 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период со 02.07.2010 по 27.08.2012 (с учетом уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 07.09.2012 исковые требования удовлетворены, кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по государственной пошлине в размере 200 000 рублей.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В основание доводов жалобы указал на то, что дело было рассмотрено незаконным составом суда, а также на то, что судом не были исследованы полно и всесторонне существенные для данного дела обстоятельства, допущено нарушений норм материального и процессуального права. Кроме того, по мнению ответчика, отсутствует его вина в нарушении обязательства, поскольку отказ в продлении разрешения на строительство обусловлен несвоевременным внесением платы за аренду земельного участка, на котором осуществляется строительство, а обязанность по внесению арендной платы условиями договоров инвестирования возложена на истца. Также ответчик указал на то, что заявление об уточнении исковых требований, не было им получено. Кроме того, податель жалобы считает, что истцом было допущено злоупотребление правом, прямо запрещенное ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации (с учетом дополнения к апелляционной жалобе).

ООО ИСК "ЮжУралинвест" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Истец указал, что вопрос о наличии вины ответчика не имеет правового значения в силу п.3 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации. С утверждением ответчика о передаче объекта незавершенного строительства истцу также не согласился, указав на то, что неявка представителя ответчика в судебное заседание подтверждает отсутствие волеизъявления на передачу объекта. По мнению истца, довод ответчика о процессуальных нарушениях противоречит отзыву на иск, подписанному директором ответчика и свидетельствующим о признании суммы основного долга.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо извещено надлежащим образом.

С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителя третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО ИСК "ЮжУралинвест" (инвестором) и ОАО "Оренбургстрой" (заказчиком) подписан договор от 22.11.2009 N 7 о порядке и объемах инвестирования проектных и строительно-монтажных работ комплексной застройки квартала многоэтажных жилых домов в 20 (двадцатом) микрорайоне СВЖР города Оренбурга (л.д.18-24 т.1).

Согласно условиям данного договора заказчик принял на себя обязательства иметь действующий договор аренды земельного участка, а также сбор исходных материалов для проектирования, осуществление технического надзора на период проектирования и строительства квартала, а инвестор принял на себя обязательства по финансированию арендной платы за землю, проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, включая наружные подводящие магистральные инженерные сети (п.1.2, 1.3 договора). Объекты инвестирования и строительства - жилые дома N 12-А, 12-Б, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 (по генплану) с гаражами и встроено-пристроенными нежилыми помещениями, инженерными сетями, благоустройством и т.п., расположенные в двадцатом микрорайоне СВЖР г.Оренбурга (п.1.1, 1.3 договора).

Условиями договора предусмотрено, что построенные объекты будут оформлены в собственность инвестора после получения заказчиком разрешений на ввод каждого из объектов в эксплуатацию и подписания сторонами актов их приема-передачи (п.3.1 договора). При этом, согласно п.1.4, 4.1.2 договора инвестор обязался компенсировать заказчику затраты, произведенные до заключения договора и направленные на подготовку застройки квартала, затраты, связанные с исполнением обязательств по данному договору (затраты на получение технических условий, согласований и других документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, затраты по арендной плате за земельный участок, затраты на проектирование и строительство), а также оплатить услуги по техническому надзору за проектированием и строительством.

В целях конкретизации объемов инвестиций, сроков проведения строительно-монтажных работ и их объемов стороны в п.1.3 договора предусмотрели заключение отдельных договоров инвестирования на каждый из объектов.

Во исполнение п.1.3 договора от 22.11.2009 N 7 сторонами был подписан договор от 02.12.2009 N 12 о порядке и объемах инвестирования проектных и строительно-монтажных работ объекта "9-ти этажный жилой дом N 14 (по генплану) серии "Волга-В/9к" на 162 одно- и двухкомнатных квартир в 20-м микрорайоне СВЖР города Оренбурга" (л.д.25-31 т.1).

Обязанности сторон по данному договору были определены аналогично условиям договора от 22.11.2009 N 7. Вместе с тем, сторонами были конкретизированы: примерный объем инвестиций по объекту - 170 000 000 руб. (п.3.2 договора), подлежащие возмещению заказчику инвестором затраты на проектирование и строительство объекта, подтвержденные документально и произведенные до заключения договора - 1 000 000 руб. в течение 30 дней после подписания договора, подлежащие оплате услуги заказчика по техническому надзору за проектированием и строительством объекта - 3 500 000 рублей, включая НДС 18 %, ежемесячно равными долями в течение нормативного срока строительства объекта (п.4.1.2 договора).

Условиями договоров инвестирования от 22.11.2009 N 7 и от 02.12.2009 N 12 предусмотрено осуществление инвестирования различными способами: путем оплаты денежными средствами, выполнением за свой счет строительно-монтажных работ, затраты на которые включаются в объем инвестирования, а также зачетом встречных однородных требований (п.3.3 договоров).

Судом также установлено, что сторонами, помимо договоров инвестирования, был заключен договор генерального подряда от 02.12.2009 N 13, по условиям которого ООО ИСК "ЮжУралинвест" (генподрядчик) обязался в установленный срок произвести работу по строительству объекта "9-ти этажный жилой дом N 14 (по генплану) серии "Волга-В/9к" на 162 одно- и двухкомнатные квартиры в 20-м микрорайоне СВЖР г.Оренбурга", а ОАО "Оренбургстрой" (заказчик) обязался принять выполненные работы в соответствии с условиями договора (л.д.32-39 т.1).

Пунктом 3.1 данного договора сторонами предусмотрено, что срок окончания строительства жилого дома - 01.07.2010.

Учитывая, что генподрядчик одновременно является инвестором по строительству объекта, оплата выполненных им работ заказчиком не производится, а после подписания сторонами актов и справок форм КС-2 и КС-3, стоимость выполненных генподрядчиком работ засчитывается как внесенные им инвестиции (п.12.2 договора).

Во исполнение условий указанных договоров инвестирования и генерального подряда истец выполнил работы, тем самым осуществив инвестирование в строительство объекта "9-ти этажный жилой дом N 14 (по генплану) серии "Волга-В/9к" на 162 одно- и двухкомнатные квартиры в 20-м микрорайоне СВЖР г.Оренбурга" на общую сумму 47 141 054,28 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ N 01 от 25.03.2010 на сумму 1 165 535 руб., N 02 от 25.03.2010 на сумму 2 248 632 руб., N 03 от 25.03.2010 на сумму 401 665 руб., N 04 от 25.03.2010 на сумму 2 854 956 руб., N 05 от 25.03.2010 на сумму 7 282 575 руб., N 06 от 25.03.2010 на сумму 6 301 561 руб., N 07 от 25.03.2010 на сумму 13 929 538 руб., N 08 от 25.03.2010 на сумму 5 765 584 руб., а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 01 от 25.03.2010 на общую сумму в размере 47 141 054,28 руб. (л.д.59, 63-92 т.1).

Кроме того, денежные средства в сумме 2 646 609,69 руб. истец перечислил ответчику в счет понесенных последним затрат на подготовку строительства объекта, что подтверждается платежными поручениями N 5 от 02.04.2009, N 1 от 24.02.2009, N 44 от 03.09.2010, N 72 от 29.11.2010, N 11 от 11.02.2011, N 31 от 05.03.2011, N 59 от 06.04.2011, N 172 от 06.10.2009, расходными кассовыми ордерами N 4 от 05.08.2010, N 6 от 30.08.2010, N 19 от 13.12.2010, N 1 от 21.02.2011, N 2 от 11.04.2011, N 3 от 04.05.2011, N 9 от 10.06.2011, N 12 от 05.10.2011, N 4 от 10.02.2012 (л.д.112-153 т.3).

Факты выполнения истцом по названным выше договорам строительно-монтажных работ на общую сумму 47 141 054,28 руб. и оплаты ответчику понесенных затрат, предусмотренных договорами инвестирования, в размере 2 646 609,69 руб. сторонами в ходе рассмотрения дела ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций не оспаривались (л.д.35 т.4).

Предъявляя настоящий иск, истец указал на то, что неисполнение ответчиком обязанности по обеспечению строительства необходимым разрешением привело к нарушению сроков строительства, установленных договорами. Невозможность завершить строительство объекта в срок до 01.07.2010, по мнению истца, привело к невозможности исполнения им принятых на себя перед Министерством обороны Российской Федерации обязательств по государственному контракту от 11.12.2009 N 111209/4, что, в свою очередь, послужило причиной для одностороннего отказа от договоров инвестирования от 02.12.2009 N 12 и генподряда от 02.12.2009 N 13 в связи с утратой интереса к исполнению данных сделок.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что неисполнение ответчиком обязанности по получению разрешения на строительство привело к утрате у истца интереса к дальнейшему инвестированию строительства объекта и отказу от исполнения договоров. Кроме того, суд в решении указал на признание ответчиком исковых требований в части суммы основного долга.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции не могут быть признаны судом апелляционной инстанции в полной мере законными и обоснованными.

В соответствии с ч.3 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Как следует из материалов дела, признание иска, зафиксированное судом первой инстанции в протоколе судебного заседания от 27.08.2012-03.09.2012 (л.д.56-оборот т.4), было совершено представителем ответчика Рябинским А.В., действующим на основании доверенности от 02.04.2012. Вместе с тем данная доверенность в материалах дела, поступивших в суд апелляционной инстанции, отсутствовала, что препятствовало суду апелляционной инстанции выяснить наличие у представителя специального полномочия на признание иска, необходимость которого предусмотрена ч.2 ст.62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с указанными обстоятельствами, суд определением от 15.11.2012 откладывал судебное разбирательство по апелляционной жалобе и предлагал ответчику представить оригинал доверенности от 02.04.2012 на имя Рябинского А.В.

Согласно упомянутой доверенности, представленной в суд апелляционной инстанции, полномочия на признание иска у Рябинского А.В. не имелось, следовательно, такое признание не могло быть принято судом.

Содержание отзыва на иск, подписанного руководителем ответчика (л.д.35 т.4), указывает не на признание иска (ч.3 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), как полагает истец, а на иное процессуальное действие - признание факта (ст.70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться и с выводами суда первой инстанции, касающимися существа предъявленных исковых требований.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 от 11.07.2011 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства, могут быть квалифицированы как договоры подряда, договоры простого товарищества, договоры купли-продажи будущей вещи, смешанные договоры.

Исследовав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договорами инвестирования от 22.11.2009 N 7, от 02.12.2009 N 12 и договором генподряда от 02.12.2009 N 13, суд считает правильным квалифицировать их как смешанные, содержащие признаки договора строительного подряда и агентского договора. Приходя к указанному выводу, суд учитывает, что объект строительства возводился для и за счет истца, который одновременно объединил в себе функции инвестора и генподрядчика, а функции ответчика фактически сведены к сопровождению строительства необходимой проектной и иной разрешительной документацией, техническим надзором и к обеспечению оформления права аренды на земельный участок для строительства, с последующей компенсацией истцом понесенных затрат и оплатой "интеллектуальных вложений в подготовку строительства" (п.1.4 договора от 22.11.2009 N 7), в которой суд усматривает признаки агентского вознаграждения.

Подписание сторонами трех отдельных договоров на один объект не свидетельствует об их независимости и обособленности и не разрывает связи между взаимными обязательствами сторон по этим договорам, что очевидно следует из содержания данных договоров (например, п.1.3 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.3.3 договоров инвестирования и п.12.2 договора генподряда).

Таким образом, спорные правоотношения сторон подпадают под действие правовых норм о строительном подряде и об агентировании, содержащихся в главах 37, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что стороны приступили к исполнению договоров без каких-либо разногласий относительно предмета и сроков исполнения обязательств, в течение длительного времени осуществляли деятельность по исполнению договоров, претензий относительно заключенности данных договоров не предъявляли, суд приходит к выводу о том, что договоры являются заключенными.

Обосновывая исковые требования, истец указал на прекращение договорных отношений с ответчиком по договорам от 02.12.2009 N 12, 13 ввиду одностороннего отказа от указанных договоров, содержащегося в его письме от 23.05.2012, а также на правовые нормы, содержащиеся в п.2 ст.328, п.2 ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку письмо ООО ИСК "ЮжУралинвест" от 23.05.2012 об отказе от договоров в материалах дела, поступивших в суд апелляционной инстанции, отсутствовало, суд определением от 15.11.2012 предложил истцу, не являющемуся подателем апелляционной жалобы, дополнительно представить документы, содержащие отказ от договоров от 02.12.2009 N 12, 13, а также документы, которыми было оформлено прекращение строительства девятиэтажного жилого дома N 14 в 20-ом микрорайоне СВЖР г.Оренбурга.

Истцом в суд апелляционной инстанции были представлены следующие дополнительные доказательства: два письма ООО ИСК "ЮжУралинвест" от 22.05.2012 с почтовой квитанцией экспресс-почты от 23.05.2012, содержащей отметку о направлении ответчику отказов от договоров от 02.12.2009 N 12, 13. Кроме того, в подтверждение утраты интереса к исполнению названных договоров истцом представлены письмо Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации от 16.07.2010 N 255/2/3117 и письмо ООО ИСК "ЮжУралинвест" от 11.08.2010 N 56 о согласовании возможности расторжения государственного контракта от 11.12.2009 N 111209/4. Данные документы приняты судом апелляционной инстанции на основании абз.2 ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу п.2 ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 названной статьи, то есть в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.2 ст.328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В соответствии с условиями договоров инвестирования от 22.11.2009 N 7, от 02.12.2009 N 12 на ответчика возложена обязанность по обеспечению строительства необходимой разрешительной документацией, в том числе по получению разрешения на строительство объекта в Администрации г.Оренбурга (п.4.2.1 договоров).

Судом первой инстанции правильно установлено, что срок действия разрешения на строительство спорного объекта недвижимости N RU 56301000-04409Ж от 14.04.2009 истек 14.11.2009. Письмом Управления градостроительства и архитектуры Администрации г.Оренбурга N 1-24-2/001739/11 от 04.08.2011 ответчику отказано в продлении сроков, либо выдаче нового разрешения на продолжение строительства девятиэтажного жилого дома N 14 (по генплану) в 20-м микрорайоне СВЖР г.Оренбурга.

Вместе с тем, данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, не является достаточным основанием для удовлетворения предъявленного иска.

По общему правилу, установленному п.1, 2 ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным кодексом, другими законами или договором, либо по требованию одной из сторон по решению суда.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п.3 ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заключенными сторонами договорами инвестирования не предусмотрена возможность их расторжения в одностороннем порядке. Кроме того, из условий договоров инвестирования следует, что односторонний отказ от принятых на себя обязательств недопустим, за исключением случаев прямо предусмотренных данными договорами (п.7.4 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.7.3 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12).

Положенные в основу иска правовые нормы п.2 ст.328, п.2 ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации об одностороннем отказе от исполнения обязательства и возмещении убытков, как следует из их содержания, являются диспозитивными.

Вместе с тем, условиями заключенных сторонами договоров предусмотрены иные последствия невыполнения заказчиком принятых на себя обязательств: приостановление инвестирования (п.5.9 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.5.8 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12) и продление сроков выполнения работ с освобождением за это от штрафных санкций (п.13.3 договора генподряда).

Таким образом, утверждение истца о наличии у него оснований для одностороннего отказа от договоров инвестирования и, как следствие, для возмещения убытков, является ошибочным.

Наличие в договоре генподряда п.17.2.1, согласно которому генподрядчик вправе расторгнуть договор при остановке заказчиком строительства по причинам, независящим от генподрядчика, на срок превышающий 30 дней, также не свидетельствует об обоснованности исковых требований, поскольку отказ от договора генподряда не влечет прекращения обязательств, принятых по договорам инвестирования, а инвестиционные вложения, стоимость которых истец просит взыскать, были осуществлены именно во исполнение обязательств, предусмотренных инвестиционными договорами.

С требованием о расторжении договоров в судебном порядке, предусмотренным п.2 ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец не обращался.

Кроме того, из буквального содержания писем истца от 22.05.2012, представленных в суд апелляционной инстанции в подтверждение одностороннего отказа от договоров от 02.12.2009 N 12, 13, следует, что данными письмами истец, ссылаясь на утрату интереса и п.5.8 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12, п.17.2.1 договора генподряда уведомил ответчика о приостановлении инвестирования и отказе от дальнейшего исполнения обязательств по названным договорам.

Согласно п.5.8 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.5.7 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12 при досрочном расторжении договора стороны производят сверку фактически понесенных затрат и осуществленных инвестиций, с подписанием акта сверки. Объект незавершенного строительства передается инвестору, который возмещает заказчику фактически произведенные затраты.

Ответчиком в суд апелляционной инстанции в качестве дополнительных доказательств были представлены акт сверки затрат по состоянию на 01.05.2010 и акт приема-передачи объекта от 23.07.2010 N 1. Данные документы приняты судом апелляционной инстанции на основании ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в абз.5 п.26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Из содержания названных дополнительных доказательств следует, что стороны через несколько месяцев после истечения срока разрешения на строительство осуществили действия, указанные в п.5.8 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.5.7 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12, а именно произвели сверку фактически понесенных затрат и осуществленных инвестиций (с подписанием акта сверки), передали инвестору объект незавершенного строительства. При этом в акте приема-передачи объекта от 23.07.2010 N 1 стороны прямо указали на то, что причиной передачи является прекращение строительства ввиду не продления на его осуществление необходимого разрешения.

Доводы истца о ничтожности акта приема-передачи от 23.07.2010 N 1, основанные на требованиях закона об обязательной государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку отсутствие названной регистрации на объект незавершенного строительства, переданный по акту, не свидетельствует о пороке данного акта как документа, составленного во исполнение условий договоров инвестирования и фактически отражающего волеизъявление сторон на прекращение договорных правоотношений.

Ссылки ООО ИСК "ЮжУралинвест" на то, что акт от 23.07.2010 N 1 был подписан директором Шапочниковым А.А. без фактической передачи объекта, по просьбе директора ответчика, не могут быть положены в основу судебного постановления как не подтвержденные доказательствами, противоречащие содержанию названного акта.

Таким образом, завершение правоотношений, направленных на создание для истца объекта - девятиэтажного жилого дома N 14 (по генплану) в двадцатом микрорайоне СВЖР г.Оренбурга, стороны оформили посредством составления и подписания документов, предусмотренных условиями договоров инвестирования, в рамках которых данный объект создавался (п.5.8 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.5.7 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12), что не противоречит п.1 ст.452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Намерение истца получить незавершенный строительством объект в результате досрочного прекращения договорных отношений следует и из упомянутого ранее письма ООО ИСК "ЮжУралинвест" от 22.05.2012 об отказе от договора инвестирования от 02.12.2009 N 12, в котором прямо указано на необходимость передачи объекта инвестору. При этом формулировка "просим_ сообщить о готовности передать объект незавершенного строительства ООО ИСК "ЮжУралинвест", использованная истцом в письме от 22.05.2012 и формально противоречащая факту передачи объекта 23.07.2010, не может быть оценена судом как опровергающая названный факт. Данный вывод суд основывает на позиции истца, выраженной им в суде апелляционной инстанции относительно акта приема-передачи от 23.07.2010 N 1. Так, в судебном заседании 15.11.2012, ознакомившись с копией акта, представитель истца заявил о необходимости предоставления подлинного документа, со ссылкой на то, что данный документ у истца отсутствует. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что на момент составления письма от 22.05.2012 истец не учитывал подписанный ранее его руководителем акт приема-передачи объекта от 23.07.2010 N 1. Однако, данное обстоятельство само по себе не опровергает достоверности сведений, содержащихся в названном акте. В судебном заседании 13.12.2012 судом был исследован подлинник акта приема-передачи, установлена его идентичность представленной в материалы дела копии. Факт подписания данного акта его руководителем истец не оспаривал, о фальсификации доказательства в порядке, предусмотренном ст.161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявил.

Передача истцу незавершенного строительством объекта, в создание которого им же были вложены инвестиции в форме строительно-подрядных работ на сумму 47 141 054,28 руб., исключает квалификацию указанной денежной суммы в качестве убытков истца.

Денежная сумма в размере 2 646 609,69 руб. была уплачена истцом ответчику в счет возмещения понесенных последним затрат при исполнении обязательств по договорам инвестирования и генподряда.

Согласно п.4 ст.453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В данном случае соглашения, изменяющего общее правило, установленное п.4 ст.453 Гражданского кодекса Российской Федерации, сторонами достигнуто не было. Напротив, обязанность по возмещению затрат, понесенных заказчиком при исполнении обязательств по договорам, предусмотрена, в том числе и в случае досрочного прекращения правоотношений (п.5.8 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.5.7 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12).

Оснований для применения п.5 ст.453 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не находит, поскольку истцом не доказан факт существенного нарушения условий договоров ответчиком. При этом суд учитывает, что договорами инвестирования сроки окончания строительства спорного объекта не предусмотрены, а общий срок строительства всех объектов, составляющий 7 лет (п.2.1 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7), не истек. Из содержания данных договоров также не следует, что инвестор утрачивает интерес к исполнению обязательств в случае нарушения срока строительства, установленного п.3.1 договора генподряда.

Ссылки истца на расторжение государственного контракта, который был заключен им с Министерством обороны Российской Федерации, и взыскание с него в пользу Министерством обороны Российской Федерации решением суда неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по данному государственному контракту, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Действительно, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2012 по делу N А40-75657/2012 с ООО ИСК "ЮжУралинвест" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 11.12.2009 N 111209/4, а в удовлетворении искового требования о расторжении контракта отказано ввиду расторжения контракта ранее по соглашению сторон.

Вместе с тем, из содержания названного государственного контракта (л.д.1-12 т.4), договоров инвестирования от 22.11.2009 N 7, от 02.12.2009 N 12 и генподряда 02.12.2009 N 13 не следует их взаимная связь, а именно тот факт, что с истечением срока, установленного государственным контрактом для передачи объекта недвижимости, ООО ИСК "ЮжУралинвест" утрачивает интерес к инвестированию и созданию данного объекта, а не изменяет свои намерения в отношении его реализации именно Министерству обороны Российской Федерации.

Выводы относительно взаимной связи государственного контракта с договорами, заключенными сторонами по настоящему делу, в судебном акте по делу N А40-75657/2012 отсутствуют. Более того, ОАО "Оренбургстрой" к участию в данном деле не привлекалось.

Указывая на отсутствие оснований для применения п.5 ст.453 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд также принимает во внимание, что отказ Администрации г.Оренбурга в продлении срока разрешения на строительство оспорен ответчиком в судебном порядке (дело N А47-7759/2011). Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 29.11.2011 производство по делу N А47-7759/2011 приостановлено до вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу N А47-6864/2011 по иску Администрации г.Оренбурга к ОАО "Оренбургстрой" о расторжении договора аренды и освобождении земельного участка от объекта незавершенного строительства.

Определением суда от 17.10.2012 производство по делу N А47-6864/2011 приостановлено до вступления в законную силу окончательного судебного акта суда первой инстанции по делу N А47-7623/2010 по иску Администрации г.Оренбурга к ОАО "Оренбургстрой" о взыскании задолженности по арендной плате и неустойки.

Дело N А47-7623/2010 к настоящему времени судом не рассмотрено.

Таким образом, вопрос о законности отказа в продлении разрешения на строительство на данный момент является спорным, так как судом не разрешен.

Оснований для применения положений п.1, 2 ст.393, ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков в случае их причинения неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, с установлением презумпции вины, суд так же не находит, поскольку указанные нормы, как и норма п.1 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которой они отсылают, являются диспозитивными, следовательно, не подлежат применению, если договором установлено иное. В данном случае, как уже говорилось ранее, стороны согласовали в договорах иные последствия (п.5.8 договора инвестирования от 22.11.2009 N 7, п.5.7 договора инвестирования от 02.12.2009 N 12).

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков в размере 49 787 663,97 руб. и начисленных на данную сумму процентов, предусмотренных ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, у суда не имелось.

Кроме того, требование о взыскании процентов, начисленных на сумму убытков, противоречит ст.394 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиям заключенных сторонами договоров. Более того, начало периода просрочки определено истцом, исходя из срока выполнения работ, предусмотренного договором генерального подряда, тогда как само по себе истечение этого срока не порождает у заказчика денежного обязательства по возврату спорной суммы основного долга.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п.1, 4 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются судом в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть в данном случае относятся на истца.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы ответчика о рассмотрении дела незаконным составом суда судом апелляционной инстанции не принимаются, так как основаны на неправильном толковании норм процессуального права. Так, дело было возбуждено и рассматривалось судьей Кофановой Н.А. до 23.08.2012, а затем, в связи с ее отпуском, было передано на рассмотрение судье Каракулину В.И., о чем в материалах дела имеется соответствующее распоряжение (л.д.52 т.4). Тот факт, что после замены судьи рассмотрение дела было продолжено, а не начато сначала, не является основанием для безусловной отмены судебного акта.

Ссылки ОАО "Оренбургстрой" на то, что заявление об уточнении исковых требований, не было им получено, судом апелляционной инстанции также отклоняются, так как в деле имеется отзыв ответчика, сформированный по уточненным исковым требованиям (л.д.35 т.4).

Утверждение подателя жалобы о том, что истцом было допущено злоупотребление правом, не может быть положено в основу судебного акта как недоказанное. Сам по себе факт обращения в суд с исковыми требованиями, не подлежащими удовлетворению, не влечет вывода о злоупотреблении правом, а доказательств предъявления иска с умыслом причинить вред ответчику материалы дела не содержат.

Документы, представленные истцом в суд апелляционной инстанции, свидетельствующие о неисполнении ответчиком обязанности по консервации объекта строительства и приобщенные к материалам дела в порядке абз.2 ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не меняют вывода суда о необоснованности исковых требований, а потому во внимание не принимаются. По этим же основаниям суд не учитывает и дополнительные доказательства, представленные ответчиком и приобщенные к материалам дела в порядке ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (журнал регистрации входящей корреспонденции и технический план объекта незавершенного строительства с приложениями).

Также суд, по основаниям, изложенным ранее в мотивировочной части настоящего постановления, не принимает во внимание и дополнительные доказательства, представленные истцом, и приобщенные к материалам дела в порядке абз.2 ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно уведомления Управления Росреестра по Челябинской области об отсутствии в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведений о государственной регистрации прав на спорный объект незавершенного строительства и расположенный под ним земельный участок.

Доводы истца, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что вопрос о наличии вины ответчика не имеет правового значения в силу п.3 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными по основаниям, изложенным ранее в мотивировочной части настоящего постановления.

Также суд не может согласиться и с утверждением истца о том, что неявка представителя ответчика в судебное заседание подтверждает отсутствие волеизъявления на передачу объекта незавершенного строительства, поскольку причинно-следственная связь между указанными событиями отсутствует.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургстрой" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.09.2012 по делу N А47-9340/2012 отменить.

Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "ЮжУралинвест" в удовлетворении исковых требований о взыскании с открытого акционерного общества "Оренбургстрой" 49 787 663,97 руб. основного долга и 8 577 118,64 руб. процентов отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "ЮжУралинвест" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "ЮжУралинвест" в пользу открытого акционерного общества "Оренбургстрой" судебные расходы по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

В.В. Баканов Т.В. Мальцева