Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 г. N 08АП-7681/12

город Омск

15 октября 2012 г.

Дело N А70-4179/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7681/2012) общества с ограниченной ответственностью "Олал", (регистрационный номер 08АП-7683/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплекс" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2012 года по делу N А70-4179/2012 (судья Лоскутов В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Олал" (ОГРН 1027200851754; ИНН 7202050550) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплекс" (ОГРН 1028900508163; ИНН 8901011041), о взыскании 104 677 455 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Олал" - представителя Макарова И.В. по доверенности от 22.05.2012 сроком действия один год,

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплекс" - представитель Андреева Н.В. по доверенности от 23.07.2012 сроком действия до 31.12.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Олал" (далее - ООО "Олал", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплекс" (далее - ООО "СК "Стройкомплекс", ответчик) о взыскании неустойки в размере 20 000 000 руб., убытков в виде реального ущерба в размере 378 455 руб. и в виде упущенной выгоды в размере 84 299 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2012 по делу N А70-4179/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "СК "Стройкомплекс" в пользу ООО "Олал" взыскано 20 000 000 руб. неустойки, 38 240 руб. 92 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Олал" в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды, принять в указанной части новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что в материалы дела представлены доказательства наличия реальной возможности получения доходов в случае завершения строительства, доказательства того, что были предприняты меры для получения выгоды и сделанных с этой целью приготовлений, а также факт причинения убытков.

ООО "СК "Стройкомплекс" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Олал" просило решение суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа во взыскании убытков, оставить без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

ООО "СК "Стройкомплекс" подало апелляционную жалобу, в которой просило решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2012 по делу N А70-4179/2012 отменить в части удовлетворения исковых требований, принять в указанной части новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции сделала неверный вывод о нарушении со стороны ООО "СК "Стройкомплекс" условий договора о совместной деятельности N 01/СД от 25.04.2008. Указывает, что не доказана вина ответчика в неисполнении договора, а также не полностью установлены обстоятельства подписания договора перенайма земельного участка N 1/У от 17.06.2008. Также ответчик ссылается на то, что договор о совместной деятельности N 01/СД от 25.04.2008 является незаключенным.

ООО "Олал" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "СК "Стройкомплекс" просило в ее удовлетворении отказать.

До заседания суда апелляционной инстанции от ООО "СК "Стройкомплекс" поступило ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А70-8537/2012 по иску ООО "СК "Стройкомплекс" к ООО "Олал" о признании недействительным договора о совместной деятельности N 01/СД от 25.04.2008.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СК "Стройкомплекс" поддержала заявленное ранее ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу. Представитель ООО "Олал" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменного отзыва на заявленное ходатайство о приостановлении производства по делу, в котором истец возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела арбитражным судом.

Обязанность суда приостановить производство по делу по указанному основанию связана не с наличием другого дела в производстве суда, а с невозможностью разрешения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу, то есть с наличием обстоятельств, препятствующих принятию решения по рассматриваемому делу.

Рассмотрев заявленное ООО "СК "Стройкомплекс" ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, так как невозможность рассмотрения данных апелляционных жалоб судом до рассмотрения вышеуказанного дела не усматривается.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе в случае, когда такой иск предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам части 1 статьи 283 либо части 1 статьи 298 Кодекса.

Вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда или суда общей юрисдикции, которым удовлетворен иск об оспаривании договора, в силу пунктов 1 или 5 статьи 311 АПК РФ является основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "СК "Стройкомплекс" о приостановлении производства по настоящему делу в связи с рассмотрением дела за N А70-8537/2012 в Арбитражном суде Тюменской области о признании недействительным договора о совместной деятельности N 01/СД от 25.04.2008.

Представитель ООО "СК "Стройкомплекс" поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, пояснила, что требования истца в отношении взыскания упущенной выгоды не подлежат удовлетворению, поддержала ходатайство, приложенное к апелляционной жалобе, о приобщении дополнительных документов, а именно: копии постановления о возбуждении уголовного дела от 28.10.2010, копии допроса свидетеля Глухенко В.М., копии допроса свидетеля Алексеева В.Ф., копии постановления о прекращении уголовного дела от 18.07.2012, а также копии заключения строительно-технической экспертизы от 03.08.2012, к материалам дела. Представитель ООО "Олал" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе истца, и доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, пояснил, что возражает против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных документов к материалам дела.

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении вышеперечисленных документов к суду первой инстанции ООО "СК "Стройкомплекс" не обращалось, уважительность их непредставления суд апелляционной инстанции не усматривает. Фактически ответчик совершил действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения решения, поэтому их приобщение не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.04.2008 ООО "Олал" и ООО "СК "Стройкомплекс" заключен договор N 01/СД о совместной деятельности, по условиям которого стороны договорились совместно действовать для достижения общей цели: создание объектов капитального строительства (жилой дом с нежилыми помещениями и административным зданием в городе Тюмени по улице Щербакова, далее - объекты) в окончательном виде на основании оформленной должным образом в соответствии с существующими нормами проектной документации, размещаемых на земельном участке (площадью 6 300 кв.м., расположенный по адресу город Тюмень улицы Щербакова-Муравленко, кадастровый номер участка: 72:23:01 10 002:0068), предоставленный ответчику на основании договора переуступки права аренды земельного участка от 19.07.2006 (том 1 л. 15-19).

Согласно пункту 2.3.1 договора N 01/СД от 25.04.2008 вкладом ответчика в совместную деятельность являлось обеспечение перехода истцу права аренды земельного участка, расположенного по адресу город Тюмень улицы Щербакова-Муравленко, кадастровый номер участка: 72:23:01 10 002:0068, незавершенных строительством объектов (в отношении которых на момент заключения настоящего договора не получено разрешение на строительство), башенного крана и иных объектов, находящихся на данном земельном участке, имеющейся проектно-сметной документации и иных документов, связанных с объектами.

В качестве вклада истца стороны указали расходы по ведению общих дел в рамках совместной деятельности; остаточное финансирование рабочего проектирования и строительства объектов за свой счет и с привлечением средств третьих лиц, а также расходы по проведению государственной экспертизы проекта; оплата расходов по аренде земельного участка на период проектирования и строительства; исполнение за свой счет обязанностей заказчика и генерального подрядчика на объекте; иные средства и расходы, возникающие в процессе выполнения своих обязанностей в соответствии с договором (пункт 2.3.3 договора).

Пунктом 4.1 договора N 01/СД от 25.04.2008 предусмотрено положение, согласно которому ответчик обязуется обеспечить предоставление истцу земельного участка в соответствии с пунктом 2.3.1 договора; передать истцу в установленном порядке права на осуществление функций заказчика по рабочему проектированию и строительству на срок до сдачи законченных строительством объектов; передать проектно-сметную документацию на строительство объектов истцу в полном объеме; способствовать обеспечению своевременного получения технических условий на подключение к источникам инженерного обеспечения объектов.

Полагая, что ООО "СК "Стройкомплекс" ненадлежащим образом исполнило свои обязательства по договору N 01/СД от 25.04.2008, ООО "Олал" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований в части взыскания неустойки послужило причиной подачи сторонами апелляционных жалоб, при оценке доводов которых суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

На момент заключения договора N 01/СД от 25.04.2008 ООО "СК "Стройкомплекс" обладало правом аренды земельного участка площадью 6 300 кв.м., расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Щербакова-Муравленко, с кадастровым номером 72:23:01 10 002:0068 в соответствии с договором переуступки права аренды земельного участка от 19.07.2006, заключенным между ответчиком и государственным учреждением "Управление Государственной противопожарной службы Управления внутренних дел Ямало-Ненецкого автономного округа" (том 1 л. 77).

17.06.2008 сторонами заключен договор перенайма земельного участка N 1/У, согласно которому ответчик передал истцу все свои права и обязанности как арендатора по договору аренды земельного участка N 23-10/502 от 23.12.2005 (том 1 л. 78).

Департамент имущественных отношений Тюменской области, ООО "СК "Стройкомплекс" и ООО "Олал" 19.06.2008 заключили соглашение о внесении изменений и продлении договора аренды земельного участка N 23-10/502 от 23.12.2005, произведя замену арендатора по данному договору на истца и продлив срок действия договора по 26.04.2011 (том 1 л. 79).

31.08.2009 ООО "СК "Стройкомплекс" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о признании недействительным договора перенайма земельного участка N 1/У от 17.06.2008 и частично недействительным соглашения о внесении изменений и продлении договора аренды от 19.06.2008 (дело N А70-9294/2009).

При рассмотрении указанного дела, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2010, установлено, что договор переуступки права аренды земельного участка от 19.07.2006, договор перенайма земельного участка N 1/У от 17.06.2008 и соглашение о внесении изменений и продлении договора аренды земельного участка от 19.06.2008 являются недействительными в силу их ничтожности (том 1 л. 62-68, 80-92).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.01.2012 по делу N А70-11437/2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2012, удовлетворены требования ООО "СК "Стройкомплекс" и договор N 01/СД о совместной деятельности от 25.04.2008 признан прекращенным с 20.09.2011 (том 1 л. 54-61).

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Таким образом, свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Указанные выше обстоятельства, установленные при рассмотрении дел N N А70-9294/2009, А70-11437/2011, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора и не доказываются вновь.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу части 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, положения, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (часть 1 статьи 432 ГК РФ).

Оценив представленный договор N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности, суд апелляционной инстанции полагает, что между сторонами сложились отношения, регулируемые главой 55 ГК РФ.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (часть 1, 2 статьи 1041 ГК РФ).

Вкладом товарища в силу статьи 1042 ГК РФ признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

По смыслу положений главы 55 ГК РФ существенными условиями для договора простого товарищества являются общая цель совместной деятельности, определение и объединение вкладов сторон для достижения указанной цели.

Проанализировав условия договора N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности, суд апелляционной находит его заключенным, ввиду согласования сторонами существенных условий для договоров данного вида.

Доказательства, позволяющие сделать вывод о недействительности договора N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности, в материалах дела отсутствуют.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании пункта 6.7 договора N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора виновная сторона несет ответственность в виде штрафа в размере 20 000 000 руб.

Согласно части 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Суд первой инстанции посчитал доказанным тот факт, что ООО "СК "Стройкомплекс", в лице своих органов управления или надлежащим образом уполномоченных представителей, не передало ООО "Олал" право аренды подлежащего застройке земельного участка, хотя имело такую возможность, а впоследствии в результате рассмотрения инициированных самим ответчиком судебных исков, последний был лишен права аренды в отношении этого земельного участка.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что договором N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности сроки передачи ответчиком земельного участка истцу не были установлены.

В соответствии с частью 2 статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

В материалы дела, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлены доказательства того, что соответствующие требования об исполнении обязательств по договору N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности были предъявлены ООО "Олал" ответчику.

В силу части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно условиям заключенного с истцом договора N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора в соответствии с пунктом 6.7 договора. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

Однако, поскольку названным договором не предусмотрен срок исполнения ответчиком обязательств по передаче земельного участка, а доказательства предъявления истцом требований о передаче земельного участка в материалах дела отсутствуют, неисполнение ООО "СК "Стройкомплекс" указанных обязательств в период действия договора N 01/СД от 25.04.2008 о совместной деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, не является основанием для взыскания в пользу ООО "Олал" штрафа в размере 20 000 000 руб., установленного пунктом 6.7 договора.

Инициирование ООО "СК "Стройкомплекс" судебных разбирательств о признании недействительным договора перенайма земельного участка N 1/У от 17.06.2008 и частично недействительным соглашения о внесении изменений и продлении договора аренды от 19.06.2008, а также о признании договора N 01/СД о совместной деятельности от 25.04.2008 прекращенным, само по себе о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств, предусмотренных договором N 01/СД от 25.04.2008, не свидетельствует.

С учетом изложенного требования ООО "Олал" о взыскании с ООО "СК "Стройкомлекс" 20 000 000 руб. неустойки удовлетворению не подлежали.

ООО "Олал" также заявлены требования о взыскании с ответчика 378 455 руб. убытков в виде реального ущерба и 84 299 000 руб. в виде упущенной выгоды.

Согласно части 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ).

Возмещение упущенной выгоды является мерой ответственности, поэтому в предмет доказывания по такому требованию также входит установление противоправности действий (бездействия) ответчика; наличия и размера убытков; причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В качестве реального ущерба истец указывает произведенные им в период с 17.11.2008 по 15.08.2011 в пользу Департамента имущественных отношений Тюменской области арендные платежи (том 1 л. 20-33, 116-129).

Указанные платежи не могут рассматриваться в качестве убытков, причиненных ответчиком, учитывая, что данные платежи произведены истцом при исполнении договора перенайма земельного участка N 1/У от 17.06.2008 и соглашения о внесении изменений и продлении договора аренды от 19.06.2008, которые признаны в судебном порядке ничтожными сделками.

Кроме того, истец имеет возможность защитить свои права путем использования механизмов, предусмотренных статьей 167 или главой 60 ГК РФ.

В качестве упущенной выгоды ООО "Олал" оценивает те доходы, которые бы он мог получить от реализации жилых и нежилых помещений, если бы в результате исполнения договора о совместной деятельности строительство было бы завершено.

Между тем, истец должен доказать наличие у него реальной возможности получения доходов в случае завершения строительства, а также предпринятые ООО "Олал" для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно статьям 9 и 41 АПК РФ стороны несут процессуальные обязанности, неисполнение которых влечет за собой предусмотренные процессуальным законом последствия.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Поскольку истец ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представил достаточных и допустимых доказательств причинения ему действиями (бездействиями) ответчика убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, а также первичные документы, подтверждающие наличие и размер реального ущерба и упущенной выгоды; доказательства предпринятых истцом мер для получения упущенной выгоды и сделанных с этой целью приготовлений, он несёт последствия, предусмотренные статьей 9 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела расчёт упущенной выгоды, составленный ООО "СК "Стройкомплекс" (том 1 л. 34-35) и экспертное заключение по расчету упущенной выгоды, выполненное ООО "Геопроект" (том 1 л. 94-115) не могут рассматриваться в качестве надлежащих и достаточных доказательств наличия у истца убытков в виде упущенной выгода и их размера, поскольку не позволяют установить, какой объект и с какими характеристиками предполагал построить истец.

Отказав в удовлетворении исковых требований ООО "Олал" в части взыскания убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в силу пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2012 по делу N А70-4179/2012 подлежит изменению в части удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика неустойки. Апелляционная жалоба ООО "СК "Стройкомплекс" удовлетворена, апелляционная жалоба ООО "Олал" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционным жалобам в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ООО "Олал".

Приложенные к апелляционной жалобе истца документы, возвращаются ООО "Олал", поскольку ходатайства о приобщении этих документов к материалам дела истцом не заявлялось.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплекс" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2012 года по делу N А70-4179/2012 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Олал" (ОГРН 1027200851754; ИНН 7202050550; место нахождения: г. Тюмень, ул. Кирова, 18/1) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплекс" (ОГРН 1028900508163; ИНН 8901011041; место нахождения: Московская область, г. Королев, ул. Комсомольская, 6, помещение II, кабинет 7) 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Т. А. Зиновьева