Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. N 13АП-22596/12

г. Санкт-Петербург

25 декабря 2012 г.

Дело N А21-5283/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Мартыненко И.А. по доверенности от 10.12.2012 N 35-01/3658-ЕД

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-22596/2012, 13АП-22591/2012) Общества с ограниченной ответственностью "Люкс-Строй" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 24.09.2012 по делу N А21-5283/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению Конкурсного агентства Калининградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Администрация МО "Балтийский муниципальный район", ООО "Люкс-Строй", ГУП "Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", ООО "Инвестремстрой", ООО "Меба"

о признании недействительным в части решения от 01.06.2012 N ГЗ-112/2012 и предписания от 01.06.2012 N 38-гз/2012

установил:

Конкурсное агентство Калининградской области (ОГРН 1053900175625; 236007, г. Калининград, ул. Дм.Донского, 1; далее - Конкурсное агентство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 1023901001552, 236006, г. Калининград, Московский проспект, 95, далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 01 июня 2012 года N ГЗ-112/2012 и предписания от 01 июня 2012 года N 38-гз/2012 в части признания аукционной комиссии Конкурсного агентства нарушившей пункт 2 части 5 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, а также пункт 1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, аннулировании торгов N 0135200000512000363, отмене всех юридически значимых протоколов, составленных в ходе размещения данного заказа, возврате участникам размещения заказа обеспечения заявок и контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального образования "Балтийский муниципальный район" (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "Люкс-Строй" (далее - ООО "Люкс-Строй"), ГУП "Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" (далее - ГУП), общество с ограниченной ответственностью "ИнвестРемстрой" (далее - ООО "ИнвестРемстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Меба" (далее - ООО "Меба").

Решением суда от 24.09.2012 заявление удовлетворено.

В апелляционных жалобах Управление и ООО "Люкс-Строй" просят отменить решение суда, как принятое по неполно установленным обстоятельствам дела и с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению ООО "Люкс-Строй", судом не дана оценка представленным им в отзыве доводам и возражениям в части признания Управлением жалобы ООО "Люкс-Строй" обоснованной, что является нарушением пунктов 1, 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Управление в апелляционной жалобе ссылается на неправильное применение судом первой инстанции положений пункта части 6 статьи 41.11, а также части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В судебное заседание явился представитель Конкурсного агентства, который просил решение суда оставить без изменения.

Остальные участники процесса, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили, что не является препятствием к рассмотрению жалоб в их отсутствие в соответствии с правилами статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, Конкурсным агентством размещено извещение N 0135200000512000363 о проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Реконструкция ВНС-2 и станции обезжелезивания с увеличением мощности до 12 500 м3/сутки в г.Балтийске, Калининградская область" (далее - аукцион). Заказчиком является Администрация. Начальная (максимальная) цена контракта: 289 581 900 рублей. Оператор электронной площадки - ГУП "Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан".

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 21.05.2012 года N 0135200000512000363/2 по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия Конкурсного агентства приняла решение о несоответствии аукционной заявки ООО "Люкс-Строй" требованиям, установленным документацией об аукционе в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

В связи с поступлением жалобы ООО "Люкс-Строй" на действия аукционной комиссии Конкурсного агентства Управление, в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, провело внеплановую проверку.

По результатам проверки принято решение от 01 июня 2012 года N ГЗ-112/2012, согласно которому жалоба ООО "Люкс-Строй" признана обоснованной (пункт 1). В действиях аукционной комиссии Конкурсного агентства констатировано нарушение пункта 2 части 5 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ в части необоснованного признания заявок ООО "Люкс-Строй", ООО "Инвестремстрой" не соответствующими требованиям документации об аукционе (пункт 2 решения), а также нарушение пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в части не включения в документацию об аукционе (раздел 2 Информационная карта, пункт 16 - требования к содержанию 1 части заявки) требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов (пункт 3 решения). Апелляционный суд установил, что в резолютивной части решения Управлением допущена опечатка - фактически вменяется нарушение пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ.

Кроме того, пунктом 4 резолютивной части решения в действиях заказчика - администрации муниципального образования "Балтийский муниципальный район" - признано нарушение части 1 статьи 41.6, частей 3, 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ в части указания в документации об аукционе на товарные знаки без сопровождения словами "или эквивалент" и неправомерного указания на наименование производителя, влекущего за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с пунктом 5 решения Управлением 01 июня 2012 года вынесено предписание N 38-гз/2012, которым Уполномоченному органу - Конкурсному агентству Калининградской области, Заказчику - администрации муниципального образования "Балтийский муниципальный район", оператору ЭТП - ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" (etp.zakazrf.ru) (в части имеющихся полномочий) предписано устранить допущенные нарушения Закона о размещении заказов, для чего в срок до 09 июня 2012 года аннулировать торги (N 0135200000512000363), отменить все юридически значимые протоколы, составленные в ходе размещения данного заказа, возвратить участникам размещения заказа обеспечения заявок и контракта. В пятидневный срок со дня исполнения предписания представить в Калининградское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания.

Решение Управления в части пунктов 2 и 3 резолютивной части, а также предписание обжаловано Конкурсным агентством в судебном порядке. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме, указав на несоответствие решения УФАС положениям аукционной документации и Закону N 94-ФЗ.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, находит решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене в связи со следующим.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

По смыслу части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Исходя из положений пункта 4 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 названного закона.

В соответствии с частям 1 и 2 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в статье 11 Закона N 94-ФЗ (пункт 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ).

Из материалов дела следует, что, учитывая цену контракта (более 50 млн. руб.) заказчиком в документации об аукционе содержится требование о подтверждении квалификации участниками размещения заказа. В составе второй части заявки подлежат представлению документы, подтверждающие выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития РФ от 07.06.2011 N 273, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключения которого, проводится данный аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа). Означенные положения приведены в пункте 16 Информационной карты.

ООО "Люкс-Строй" в составе второй части заявки на участие в аукционе во исполнение указанного требования представило разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU39315000 - 12 от 26.02.2010 и акт приемки законченного строительством объекта, которые содержат сведения о том, что исполнителем работ по объекту "Многоэтажный многоквартирный жилой дом со встроенными административными помещениями и встроенно-пристроенной автостоянкой", расположенный по адресу: Калининград, ул.Эпроновская, 20, является генеральный подрядчик: ООО "К-Строй". ООО "Люкс-Строй" принимало участие в строительстве в качестве субподрядной организации.

Поскольку ООО "Люкс-Строй" в составе заявки представлены документы, подтверждающие его опыт работы только в качестве субподрядчика при производстве строительных работ, тогда как, по мнению Конкурсного агентства, должны быть представлены сведения о наличии своего опыта выполнения работ именно в качестве генерального подрядчика, поскольку предметом аукциона является - выбор генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта на выполнение указанных работ.

Аукционной комиссией Конкурсного агентства заявка ООО "Люкс-Строй" отклонена на основании пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ. По аналогичным основаниям отклонена заявка ООО "ИнвестРемстрой".

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Люкс-Строй" и проведенной внеплановой проверки, Управление пришло к выводу, что жалоба является обоснованной, аукционной комиссией Конкурсного агентства, в нарушение пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ, принято необоснованное решение о признании заявок ООО "Люкс-Строй" и ООО "ИнвестРемстрой", не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Проанализировав содержание приведенного выше пункта 16 Информационной карты документации об аукционе, а также представленных ООО "Люкс-Строй" документов и принятого аукционной комиссией решения, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт).

По государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (часть 1 статьи 706 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм следует, что участнику размещения заказа необходимо подтвердить опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в качестве подрядчика или генподрядчика - в зависимости от требований, предъявляемых заказчиком в документации о торгах.

Как видно из материалов дела, аукционная документация не содержит требований ни о выполнении работ по предмету контракта лично, ни о представлении документов, подтверждающих выполнение участником размещения заказа работ только в качестве генерального подрядчика. Таким образом, отклонение заявок ООО "Люкс-Строй" и ООО "ИнвестРемстрой", как не соответствующих требованиям аукционной документации, обоснованно признаны Управлением нарушением пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ.

Указание в качестве предмета торгов на "выбор генерального подрядчика" не может быть оценено в качестве квалифицирующих требований аукционной документации к участникам размещения заказа. Кроме того, такой вид работ как "выбор генерального подрядчика" не предусмотрен указанной в пункте 16 Информационной карты номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития РФ от 07.06.2011 N 273. Фактически предметом торгов является - право заключения муниципального контракта на выполнение предусмотренных в нем работ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части признания недействительным пункта 2 резолютивной части решения Управления подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе Конкурсному агентству в удовлетворении этой части требований.

Пунктом 3 резолютивной части решения УФАС заявителю вменено нарушение пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в том, что в документацию об аукционе не включены требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

Применительно к данному эпизоду Управлением установлено, что в составе проектной документации содержится пояснительная записка, в которой указаны требуемые к поставке товары с указанием на товарные знаки без сопровождения словами "или эквивалент", а также сведения о конкретных производителях требуемого к поставке товара. В Техническом задании указано, что в соответствии с предметом настоящего аукциона необходимо выполнить работы по объекту "Реконструкция ВНС-2 и станции обезжелезивания с увеличением мощности до 12 500 м3/сутки в г.Балтийске, Калининградская область" в соответствии с проектной документацией, которая является приложением N 1 к документации об аукционе. Используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или использованию при выполнении работ товара значения и показатели указаны в проектной документации.

Вместе с тем, в нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, в документацию об аукционе (раздел 2 Информационная карта, пункт 16) не включены требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Решение Управления по данному эпизоду признано судом первой инстанции недействительным, и апелляционный суд находит решение суда в указанной части законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 названного Закона и инструкцию по ее заполнению.

Вменяя заявителю нарушение по данному эпизоду, комиссия Управления основывалась на выводе о том, что при размещении рассматриваемого заказа на выполнение работ для их выполнения используется товар.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предметом спорного аукциона является выполнение работ по объекту: "Реконструкция ВНС-2 и станции обезжелезивания с увеличением мощности до 12 500 м3/сутки в г.Балтийске, Калининградская область". По результатам торгов заключается договор строительного подряда, а не поставки и не смешанный договор поставки и подряда. Об этом свидетельствует, в том числе, содержание представленного в материалы дела проекта контракта (том 1 л.д. 134-150).

Означенный вывод суда, основанный на анализе определения "товара", данного в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товар это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Товар - отдельный объект учета, имеющий собственную стоимость. Под материалами следует понимать различные вещественные элементы производства, используемые в качестве предметов труда в производственном процессе. Они целиком потребляются в каждом цикле и полностью переносят свою стоимость на стоимость выполненных работ.

Антимонопольным органом не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что в рамках спорного заказа не предполагается поставка и использование товара, как отдельного объекта учета.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов документация об аукционе (пункт 15 раздела 2 "Информационная карта") содержит требование к содержанию первой части заявки на участие в аукционе - согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Иных требований, в том числе согласие на использование конкретного товара, аукционная документация не содержит, так как предметом рассматриваемого аукциона является выполнение работ по объекту капитального строительства.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 названной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Учитывая, что материалами дела подтверждается необоснованное отклонение комиссией Конкурсного агентства заявок ООО "Люкс-Строй" и ООО "ИнвестРемстрой", у суда не имеется оснований для признания недействительным выданного Управлением по результатам внеплановой проверки предписания от 01.06.2012 N 38-гз/2012 об аннулировании торгов, отмене всех юридически значимых протоколов, составленных в ходе размещения данного заказа, возврате участникам размещения заказа обеспечения заявок и контракта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 24.09.2012 по делу N А21-5283/2012 отменить в части признания недействительным пункта 3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 01.06.2012 N ГЗ-112/2012, а также предписания от 01.06.2012 N 38-гз/2012. В удовлетворении этой части требования отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Взыскать с Конкурсного агентства Калининградской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Люкс-Строй" расходы по государственной пошлине в размере 1000 рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Люкс-Строй" из средств бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова