Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2012 г. N 09АП-36664/12

город Москва

20 декабря 2012 г.

Дело N А40-70600/12-115-472

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Темех-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2012

по делу N А40-70600/12-115-472, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению ЗАО "Темех-1",

(ОГРН 1027739093733, 121471, г. Москва, ул. Рябиновая, вл. 17, корп. 1)

к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве

(ОГРН 1047796991560, 125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Семенко К.Н. по дов. N б/н от 16.05.2012; Ханбекова Д.А. по дов. от 26.09.2012; Бахтыозин Д.Н. по дов. N б/н от 26.09.2012

от заинтересованного лица - Агаджанян М.М. по дов. N 4 от 10.10.2012; Лаврова А.В. по дов. N 11 от 10.10.2012; Филатова О.Б. по дов. N 8 от 10.10.2012

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Темех-1" обратилось 18.05.2012 в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительными Решения N 0721/5 от 16.03.2012 "О привлечении налогоплательщика - Закрытого акционерного общества "Темех-1" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 7 574 552 руб., предложения уплатить налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2008 год в размере 1 610 282 руб. и за 2009 год в размере 309 506 руб., предложения ЗАО "Темех-1" уплатить налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ (бюджет г. Москвы) за 2008 год в размере 4 335 373 руб. и за 2009 год в размере 2 785 548 руб., начисления пени, на соответствующие суммы указанной выше недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности в связи с неуплатой соответствующих сумм указанной выше недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, уменьшения убытков, полученных ЗАО "Темех-1", для целей исчисления налога на прибыль за 2010 год в размере 1 832 024,00 руб., вынесенного межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2012 по делу N А40-70600/12-115-472 отказано в удовлетворении заявления закрытого акционерного общества "Темех-1", о признании недействительными решения N 07-21/5 от 16.03.2012 "О привлечении налогоплательщика - Закрытого акционерного общества "Темех-1" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 7 574 552 руб., предложения уплатить налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2008 год в размере 1 610 282 руб. и за 2009 год в размере 309 506 руб., предложения ЗАО "Темех-1" уплатить налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ (бюджет г. Москвы) за 2008 год в размере 4 335 373 руб. и за 2009 год в размере 2 785 548 руб., начисления пени, на соответствующие суммы указанной выше недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности в связи с неуплатой соответствующих сумм указанной выше недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, уменьшения убытков, полученных ЗАО "Темех-1", для целей исчисления налога на прибыль за 2010 год в размере 1 832 024 руб., вынесенного межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Темех-1" относительно правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты налогов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного завышения сумм материальных расходов и налоговых вычетов по НДС посредством привлечения фирм-посредников ООО "Аверс" и ООО "СтройРесурс", имитирующих предпринимательскую деятельность.

При этом, в целях сокрытия факта получения налоговой выгоды с использованием указанных фирм налогоплательщик не ведет прямых хозяйственных отношений с "однодневками". Налоговым органом, совместно с ОВД, собраны доказательства посредством проведения мероприятий налогового контроля, в том числе истребованы у налогоплательщика документы бухгалтерского учета и информация по сделкам, в совокупности и во взаимосвязи свидетельствующие о том, что фактическим получателем налоговой выгоды является сам налогоплательщик, а также указывают на зависимость фирм - посредников проверяемому налогоплательщику.

ООО "Аверс" образовано 29.10.2007, то есть за неделю до заключенного договора поставки песка на завод ЗАО "Темех-1", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ (т. 17, л.д.137-141) и датой договора поставки N 01-П от 06.11.2007 (т. 17 л.д. 54-55).

ООО "Аверс" осуществляло реализацию, за весь период своего существования с момента образования, исключительно в адрес завода ЗАО "Темех-1", что подтверждается книгой продаж за 2008-2009 года, представленной ООО "Аверс" по требованию инспекции и банковскими выписками.

Указанное общество являлось в проверяемый период основным поставщиком песка на завод ЗАО "Темех-1" (в 2008 г. - 69,7%, в 2009 г. - 46 %, 2010 г. - около 96 %), что подтверждается письмом ЗАО "Темех-1" N 125 от 30.05.2011.

В ходе налоговой проверки по требованиям заинтересованного лица, ООО "Аверс" не представило товарно-транспортных накладных. ЗАО "Темех-1" указало (N 256 от 23.11.2011), что в бухгалтерии формируется реестр поступления материалов с указанием номера товарно-транспортных накладных, не указав обстоятельств принятии к оперативному, бухгалтерскому и налоговому учету первичных документов. При этом ЗАО "Темех-1" предоставило оборотные части ТТН с фрагментами государственных номеров авто.

У заявителя запрашивались подробные данные по учету приезжающих на территорию завода транспортных средств привозящих продукцию и случае допуска сотрудников (контрагентов) на территорию завода запрашивались журналы регистрации, при этом ЗАО "Темех-1" (письмо N 256 от 23.11.2011) пояснил, что автомобиль с песком регистрируется в журнале на КПП в текущем режиме, однако журналы не хранятся.

В ходе судебного заседания со стороны заявителя представлены пояснения об участившихся хищениях с завода (адвокатский опрос начальника службы охраны Волчкова Д.Н. от 03.08.2012), в связи с чем, он ссылается на фотоматериалы въезжающих автомобилей с камер видео наблюдения. Суд отклоняет указанный довод поскольку сами по себе фотоснимки в отрыве от временного и пространственного измерения не могут свидетельствовать о реальности хозяйственной операции.

Довод заявителя относительно выбора контрагента ООО "Аверс" для поставки песка с ООО "Аверс" выгоднее работать, чем напрямую с производителем (ОКСМ), поскольку посредник не требовал предоплаты, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку средняя цена на песок, поставленный ООО "Аверс" заявителю за 2008-2010 годы больше почти в два раза, чем цена песка, поставленного от ООО "ОКНСМ", ООО "Тайм", ООО "ЗБИ N 5" и ООО "ЗГ Строй монтаж" в ООО "Аверс".

Суд апелляционной инстанции указывает, что информация о поставляемой продукции и ценах на нее ООО "ОКНСМ" размещена в средствах массовой информации (в том числе Интернете), осуществлялась реклама в СМИ, а значит ООО "ОКНСМ" осуществляет самостоятельно реализацию песка, в связи с чем, довод заявителя о дефиците песка, а так же многократных попытках заключить договор на поставку непосредственно с "ОКСМ" не принимается.

ООО "Аверс" ликвидировано 08.09.2011 в период проведения выездной проверки завода ЗАО "Темех". (выписка из ЕГРЮЛ по ООО "Аверс" (т. 17, л.д. 137), однако по показаниям начальника отдела сбыта ОКСМ Юрановой: те же лица уже работают от ООО "Ирмос", что также подтверждается бухгалтерскими документами ЗАО "Темех". До образования ООО "Аверс" данные лица с заводом работали (поставляли песок) от ООО "Лига", после прекращения взаимоотношений между заводом и ООО "Лига" образован ООО "Аверс", что подкреплено показаниями самой Грачиковой С.В. (протокол допроса от 02.12.2011).

Согласно материалам дела, песок поставлялся напрямую со ст. Орешек от ОКСМ в завод Темех-1, что подтверждается товаротранспортными накладными, где грузоотправителем значится ООО "ОКСМ", и отсутствием складских помещений у посредника ООО "Аверс", а так же товарными накладными в адрес ООО "Аверс" от ООО "ЗГ Строймонтаж" и ООО "ЗБИN 5".

Паспорт качества на песок производителем ООО "ОКНСМ" выдано непосредственно в адрес потребителя ЗАО "Темех-1".

Регистрация фирмы по месту проживания единственного его участника, отсутствие складских помещений иных трудовых ресурсов, отсутствие транспорта для перевозки песка также свидетельствует в совокупности с остальными обстоятельствами, о нереальности деятельности указанного общества.

В проверяемом периоде 2008-2010 года, согласно данным бухгалтерского учета налогоплательщика, основным поставщиком песка для производства бетона являлось ООО "Аверс" на основании договора N 01-П от 06.11.2007, по условиям договора доставка продукции осуществляется автотранспортом поставщика. В свою очередь, согласно документам, истребованным у ООО "Аверс", а так же показаниям Грачиковой С.В. (руководитель ООО "Аверс") не имея своих транспортных средств, привлекало перевозчиков - ООО "БазБет", ООО "Артэкс", ООО "ЕвроСтройИндустрия", ООО "Каргомакс", ООО "Трейсити", ООО "Фаворит", ООО "Технология", ООО "Автоиндустрия", которые в свою очередь обладают признаками фирм "однодневок", то есть не ведут реальную хозяйственную деятельность.

Кроме того, в ходе проверки ООО "Аверс" не представило товарно-транспортные накладные, и только при допросе Грачиковой С.В (руководитель) со слов сослалась на их реестры, следовательно, документооборотом по транспортировке груза она, являясь единственным участником и бухгалтером общества, не вела и не обладала.

Все договоры содержат одинаковые условия, выполнены одинаковым шрифтом и в одном стиле, что приводит к выводу о едином источнике этих документов, что явно противоречит правилам делового оборота, поскольку условия договора и сам текст договора обычно готовится организацией предоставляющей услуги, а не покупателем услуг, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что документы налогового учета (счета-фактуры) и документы гражданского оборота (договоры) исходящие от восьми организации никак не связанных между собой организации учитывая практику и обычаи делового оборота не могут быть идентичны.

Кроме того, в материалах дела приложены протоколы согласования цены доставки, где величины явно противоречат стандартам в области перевозок. К примеру стоимость централизованной доставки условиями договора определена в 290 руб. за один кв.м., либо не определена единица измерения вообще, что не соответствует измерителям используемым при перевозке автомобильным транспортом тяжеловесных грузов. Поскольку размер платы за провоз тяжеловесного груза по федеральным автомобильным дорогам зависит от полной массы автотранспортного средства (в тоннах) на протяженности маршрута движения, что является дополнительным доказательством нереальности документов касающихся взаимоотношений с перевозчиками, поскольку транспортные организации являются плательщиками компенсации ущерба, наносимого тяжеловесными автотранспортными средствами при проезде по федеральным дорогам, размер которой, рассчитывается по вышеуказанным единицам измерения.

Кроме того, в ходе проверки допрошены должностные лица указанных организаций-перевозчиков: Козлов А.Л. - генеральный директор ООО "Каргомакс" (протокол от 24.11.2011), Юлии Б.В. (протокол от 24.11.2011) - генеральный директор ООО "Трейдсити", Казеннов О.А. (протокол от 26.02.2012) - генеральный директор ООО "ТерминалПлюс", Ягудин Р.К. (протокол от 27.02.2012) - генеральный директор ООО "Артеке", Шумайлов К.С. и Суханова А.А. (протокол от 23.09.2011) - генеральный директор ООО "Виола" (реорганизовано в форме слияния с ООО "Технология"). Указанные лица показали, что они являются номинальными директорами. В отношении Брюханова Л.И. (генеральный директор ООО "БазГет") и Митяшкина А.О. (генеральный директор ООО "ЕвроСтройИндустрия") получено письмо из Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве подтверждающим их номинальность. Так же в ходе проверки истребована информация из инспекций, где организации - перевозчики состоят на учете, анализ которой показал, что все организации обладают признаком "массовости", то есть: массовый учредитель, генеральный директор, массовые адреса, по месту которых организации не находится, телефоны не отвечают, основных средств нет., трудовых ресурсов тоже нет, что подтверждается ответами инспекций.

Транспортные средства за организациями - перевозчиками не числится, что подтверждается ответами МВД на запросы инспекции. Из банковских выписок также следует, что арендуемой автотехники нет.

При анализе движений денежных средств по расчетным счетам организаций - перевозчиков, выявлено, что все денежные потоки, поступающие на расчетные счета, списываются на счета организаций, имеющих признаки фирм-однодневок и имеющих массовых учредителей и руководителей, хозяйственные операции не однородны (к примеру: поступают средства как за туристические путевки, услуги теплохода, так и за видеокассеты, трансформаторы и т.д.), отсутствует списание средств за аренду офисов, электроэнергию, выплаты заработной платы, налоговых платежей и т.д., что подтверждается банковскими выписками по расчетным счетам организаций, предоставленных в материалы дела.

Реальность поступления песка на завод ЗАО "Темех-1" налоговым органом не ставиться под сомнение, поскольку завод функционировал и вся выпускаемая продукция содержит данный материал, однако в стоимость песка входит и оплата за услугу доставки организациями-перевозчиками, фигурирующими в бухгалтерском учете и банковской выписке фирмы-поставщика ООО "Аверс", нереальность которой установлена проверкой.

В ходе налоговой проверки, заинтересованное лицо установило государственные номера автотранспортных средств, фрагменты которых содержались в оборотных частях товарно-транспортных накладных, их собственники допрошены, ими являются физические лица, а не упомянутые выше организации-перевозчики, а именно: Сугруч А.Н. (HS94EC150) (т. 16 л.д.130-135) Пертухина В.В. (H858BE150), Стародубцева (С003РВ150 У004150 В004УТ150), Галакину Л.С. (У008ХТ150) Велей и Питаев (Т599КО150). Анализ показаний указанных лиц сводится к тому, что они действительно являются собственниками указанных грузовых транспортных средств, гражданско-правовых договоров на предоставление автотранспортных услуг с организациями не заключали, в аренду транспорт не предоставляли, выдавали доверенности физическим лицам. Петрухнн В.В. показал, что действительно перевозил песок от имени ООО "Аверс" в адрес завода ЗАО "Темех-1", при этом пунктом погрузки был ОКНСМ, действовал по устной договоренности: Питаев В.Ю. являясь водителем И.П. Велем также перевозил песок в адрес Темех-1 из ОКНСМ от имени ООО "Аверс", при этом показал, что ТТН от имени ООО "Аверс" составлялись руководством ОКНСМ, вознаграждение выдавал И.П. Велей. В свою очередь Велем А.И. в аренду транспорт не предоставлял, только выдавал доверенность.

В отношении Джоева А.А. (У334СК15, 0682ВР15) по месту постановки на налоговый учет получена информация (т. 1б, л.д.136-137), о неявке для дачи показаний и отсутствии сведений по форме 2-НДФЛ на гражданина Джоева А.А. за период с 2008-2010 годы отсутствуют, что подтверждает отсутствие трудовых отношений с какой-либо из вышеуказанных организаций-перевозчиков.

Таким образом, перевозка песка из пункта погрузки ООО "ОКНСМ" в адрес ЗАО "Темех-1" не осуществлялась организациями-перевозчиками ООО "БазБет", ООО "Артэкс", ООО "ЕвроСтройИидустрия", ООО "Каргомакс", ООО "Трейсити", ООО "Фаворит", ООО "Технология", ООО "Автоиндустрия", а осуществлялась транспортными средствами физических лиц, не состоящих в трудовых и гражданско-правовых отношениях с какими-либо организациями и, как выяснилось уже в ходе судебного заседания, по представленным

В ходе проверки налоговым органом установлены организации-поставщики песка в ООО "Аверс", а именно ООО "Орешкинский комбинат нерудных строительных материалов" (ОКНСМ), ООО "ЗГ Строймоптаж", ООО "ЗБИ N 5", ООО "Таим", ООО "Валтерн", установлена взаимозависимость ООО "ОКСНМ", ООО "ЗБИ N5", ООО "Тайм" - во всех организациях директор Антипин Ю.Ю. и состоящий в близком родстве Антипин Ю.В. место нахождения организаций - д. Орешки, пунктом погрузки поставленного со всех трех организаций пека в товарно-транспортных накладных значится "ОКНСМ", следует так же отметить, что ООО "ЗГ Строймоптаж" поставлял песок производства ООО "ОКСНМ", следовательно, производителем песка являлся ООО "ОКСНМ", а остальные перечисленные поставщики (согласно полученным данным) его перерабатывали на установках в песок 2 сорта.

Довод относительно того, что транспортировка песка, поставляемого ООО "Аверс", не могла осуществляться силами заявителя опровергается материалами дела, поскольку в материалы дела самим заявителем представлены путевые листы, в том числе, на автомобили указанные в п.1.1 заявления, с адресом пункта "Орешки" с грузом "песок": водитель Добросковин А.В. Карпенко М.Д. (Т 612 ЕУ99). Крюков А. М (М309НО177). Так же, в материалы дела представлены около 200 путевых листов с наименованием груза "песок", но без указания пункта погрузки, соответственно данные путевые листы не могут служить обоснованием доводов заявителя, и, в свою очередь, не опровергают выводов инспекции, а отсутствие в путевом листе полной информации не позволяет соотнести товарно-транспортную накладную и идентифицировать поездку.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о невозможности напрямую без посредников заключить договор с ООО "ОКНСМ" в связи с дефицитностью песка, поскольку согласно показаниям Юрановой Л.Е. - начальника отдела сбыта, она пояснила, что имеется возможность заключать договора непосредственно с ООО "ОКНСМ", никакого принуждения либо навязывания заключения договора с ООО "Аверс" на поставку со стороны ООО "ОКНСМ" нет.

Представленные в материалы дела путевые листы легкового автомобиля от 29.01.2007, 21.02.2007, 01.06.2007 в обоснование неоднократных поездок Боброва С.Е. в д. Орешки не обосновывают довод заявителя об отказе (невозможности) в заключении договора с ООО "ОКНСМ". поскольку к указанному доводу оферта (ст.435 ГК РФ) будет являться надлежащим доказательством, с доказательством ее получения надлежащей стороной.

Аналогичная ситуация сложилась и по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СтройРесурс" (ООО "СервисАльянс" - правопреемник), которая являлась поставщиком в 2008 году портландцемента для ЗАО "Темех-1" по договору N 01/11-06 от 15.11.2006 причем, согласно условиям договора поставка осуществляется транспортом ООО "СтройРесурс", а покупатель возмещает стоимость транспортных услуг, указанных отдельной строкой в счете и счет-фактуре, выставленной поставщиком на оплату продукции.

В свою очередь, согласно договора поставки N 57/Б-07 от 09.01.2007 ЗАО "Темех1" в этот же период (в 2008 году) реализовывало бетон в адрес ООО "Строй-Ресурс".

Согласно данным заявителя объем поставленного цемента ООО "СтройРесурс" составляет 15,51 % от общей поставки цемента на завод.

В отношении ООО "СтройРесурс" налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "СервисАльянс" (правопреемник ООО "СтройРесурс") состоит на учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону. По требованию о представлении документов (информации) по взаимоотношениям с заявителем документы ООО "СервисАльянс" не представлены.

В результате реорганизации при слиянии 26.06.2008 ООО "СтройРесурс" снято с налогового учета в ИФНС России N 7 по г. Москве. Согласно бухгалтерского баланса за 2008 год у организации отсутствуют основные средства. В соответствии с представленными расчетами по ЕСГ среднесписочная численность ООО "СтройРесурс" составляет 1 человек, фонд оплаты труда составляет 30 000 руб. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представлены. Представленная ООО "СтройРесурс" налоговая декларация по налогу на имущество за 1 квартал 2008 год без начислений, остаточная стоимость имущества составляет 0 руб.

В ходе осмотра помещения, расположенного по адресу г. Москва, Б. Каретный пер., д. 22. стр. 1, документов и предметов ООО "СтройРесурс" (юридический адрес ООО "СтройРесурс") инспекцией установлено, что в помещении по вышеназванному адресу располагается ООО "Солнечная долина 2000". ООО "СтройРесурс" по данному адресу не находится.

Произведен допрос свидетеля Еленского C.O., о чем составлен протокол от 28.11.2011, (т. 15, л.д. 104-115) согласно которому он является генеральным директором ООО "Солнечная долина 2000" с 18.07.2011. указанное общество располагается по адресу: г. Москва, Б. Каретный пер., д. 22, стр. 1 на основании договора на аренду нежилого фонда (нежилого помещения, здания, сооружения), находящегося в собственности г. Москвы от 19.05.2004 N 01-00518/04 с Департаментом имущества г. Москвы (пролонгирован 02.09.2009). ООО "СтройРесурс" по данному адресу не располагается и не располагалась ранее. По данному факту ООО "Солнечная долина 2000" составлено информационное письмо от 28.11.2011 из которого следует, что никаких операций, касающихся производственно-хозяйственной деятельности с ООО "СтройРесурс" не проводилось, договоры не заключались.

Таким образом, приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что реальную хозяйственную деятельность организация не ведет.

При реализации заявителем покупателю ООО "СтройРесурс" уже изготовленного бетона товарно-транспортные накладные, последним не подписаны, несмотря на то, что переход права собственности на товар, согласно договору поставки N 57/Б-07, обусловлен моментом подписания покупателем (ООО "СтройРесурс) товарно-транспортной накладной. Кроме того, ООО "СтройРесурс" в товарно-транспортных накладных значится плательщиком, однако грузополучателями бетона являлись ООО "Юнинова Констракшн" (является покупателем продукции ЗАО "Темех-1" в 2010 году без каких-либо посредников), ООО "Ант", ООО "Тамп Плюс". Проверяющими было установлено, что и в договоре поставки N 57/Б-07 и в ТТН на реализацию бетонной смеси в адрес конечных грузополучателей ООО "Юнинова Констракшн", ООО "Ант", ООО "Тамп Плюс". В реквизитах ООО "СтройРесурс", фигурирует один и тот же контактный номер телефона (6230328) и контактное лицо - Марина.

Согласно базе сведений 2-НДФЛ установлено, что в 2008 году получателем дохода (сотрудником) от ООО "СтройРесурс" являлась Волгапкина Марина Николаевна, из показаний которой следует, что бухгалтером фактически она не являлась, поскольку финансовыми вопросами организации не занималась; в виду того, что основных покупателей бетона, с которыми должна была постоянно контактировать не помнит, а четко помнит только ЗАО "Темех-1" следует, что ООО "СтройРесурс" использовалась заявителем для извлечения налоговой выгоды как посредник для завышения расходов.

Поставщиками цемента в ООО "СтройРесурс" являются: ООО "Штольц ГМБХ", ООО "Ратм Цемент Холдинг", ООО "Политрейд". Из предоставленной информации ООО "Политрейд", следует, что цемент производства ОАО "Мордовцемент" поставщиком ООО "Политренд" поставлен покупателю ООО "СтройРесурс" в вагонах-хоперах по ж/д от отправителя ОАО "Мордовцемент" до места назначения указанным покупателем письмом N 53 от 27.12.2007) то есть станции "Лихоборы" ветка ООО "Северная Заря", причем получателем груза является ООО "Северная Заря" с адресом : г. Москва, Автомоторная, 5.

При этом, в документах по транспортировке цемента принятыми к учету заводом ЗАО "Темех-1" грузоотправителем цемента указан ООО "СтройРесурс" с этим же адресом: г. Москва, Автомоторная. 5.

В связи с данными обстоятельствами налоговым органом допрошен Дюмин В.П., который показал, что с 2002 года является управляющим в ООО "Северная Заря", которое является собственником зданий по адресу: г. Москва, Автомоторная, 5. По данному адресу ООО "СтройРесурс" никогда не располагалось, Одинокову А.С. он не знает.

Между тем, из представленных заявителем копий товарно-транспортных накладных на поставку цемента (от 30.05.2011 N 125) следует, что все представленные заявителем копии товарных разделов товарно-транспортных накладных составлены от имени ООО "СтройРесурс", грузоотправителем указано ООО "СтройРесурс" с адресом: г. Москва, ул. Автомоторная, 5, которые содержат фрагменты государственных номерных знаков.

Таким образом, исходя из изложенного, принимая во внимание факт производственной необходимости цемента для деятельности завода, а посредством ООО "СтройРесурс" завод ЗАО "Темех-1" закупил 15,51% из общей поставки, следует, что по аналогии с ООО "Аверс" цемент транспортировался не транспортом ООО "СтройРесурс" во исполнение обязательств по договору поставки, а наемным 3АО "Темех-1" транспортом физических лиц.

Общая сумма полученных денежных средств ООО "СтройРесурс" за реализацию цемента в 2008 году составила - 115 438 271 руб. 34 коп. Общая сумма израсходованных денежных средств на покупку цемента составила - 85 986 642 руб. 59 коп.

При анализе банковской выписки по счету в КБ "Риал-Кредит" ООО за 2008 год судом апелляционной инстанции установлено отсутствие оплаты расходов, связанных с осуществлением деятельности организации; коммунальных услуг, арендной платы, телефонных услуг, услуг по получению электроэнергии, выплаты заработной платы, оплаты транспортных услуг и аренды транспортных средств, установленным - собственникам автомобилей, а также по договорам подряда.

При анализе выписок по расчетному счета в ОАО "Московско-Парижский Банк" заявителя и ООО "СтройРесурс" инспекцией установлено, что ООО "СтройРесурс" полученные от заявителя денежные средства за реализацию портландцемента день в день перечисляло на счет заявителя за товарный бетон, в свою очередь заявитель использовал данные денежные средства на погашение кредита и овердрафта, предоставленных ОАО "Московско-Парижский банк". Следовательно, вся сумма полученной налоговой выгоды в виде завышения стоимости закупаемого сырья посредством использования фирмы-посредника возвращалась на счет заявителя и списывалась банком с счет погашения кредитных обязательств.

В проверяемом периоде заявитель осуществлял все расчеты по счету, открытому в ОАО "Московско-Парижский банк". Учредителем заявителя является Латышова М.В., она же является единственным участником ООО "Матрица МКГ", которое, в свою очередь, является акционером (участником) ОАО "Московско-Парижский банк" (на 25.12.2009 - 19,93%, на 29.10.2010 и 23.06.2011 - 24,98% акций (долей) к общему количеству голосующих акций (долей) банка).

При этом не выполнялось обязательное условие договора поставки от 15.11.2006 N 01/11-06 с ООО "СтройРесурс", а именно предъявление продавцом (ООО "СтройРесурс") и возмещение покупателем (заявитель) транспортных услуг, стоимость которых должна быть указана отдельной строкой в счетах, счетах-фактурах и товарных накладных по условиям данного договора.

Ссылка заявителя на адвокатский опрос Никоноренкова Д.В., который утверждает, что возил цемент на цементовозе в ЗАО "Темех-1" по заданию "Ремкомтрендннг" и "Трапсрекомстрой" у которых в 2008 году он работал, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку из материалов дела следует, что в 2008 году Никоноренков Д.В. был водителем-экспедитором ЗАО "Темех-1", что подтверждается списком сотрудников представленным налогоплательщиком в ходе налоговой проверки. Следовательно, поставка цемента осуществлялась в том числе и транспортом ЗАО "Темех-1".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2012 по делу N А40-70600/12-115-472 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев