Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 15АП-14600/12

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2012 г.

дело N А53-22012/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Захаровой Л.А, Гуденица Т.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности - Городецкая Н.В., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности - Воронцов П.П., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 по делу N А53-22012/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьего лица - Сулейманова Ниджата Максудовича

о признании незаконным и отмене решения,

принятое судьей Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, административный орган) от 21.03.2012 N 1844/05 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Заявленные требования мотивированы тем, что административным органом до признания общества нарушившим Закон о защите конкуренции не вынесено предупреждение в порядке части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, не проведен анализ товарного рынка, неправильно квалифицировал вменяемое обществу нарушение как нарушение антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Сулейманов Ниджат Максудович.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 в удовлетворении требований общества отказано. Суд указал, что коллективное доминирование, в том числе, в отношении открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" установлено антимонопольным органом ранее. Обязанность управления по вынесению в отношении общества предупреждения отсутствовала, поскольку дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено до вступления в силу статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. Административным органом допустимыми и достаточными доказательствами подтверждено нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить судебный акт, заявленные по делу требования удовлетворить по доводам, указанным в заявлении.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Указывает, что услуга "Безлимитный интернет" не включена в тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения", является дополнительной, подключаемой отдельно определенной группе абонентов. После окончания промоакции услуга не была отключена. Анализ конкуренции на рынке предоставления услуг сотовой связи был проведен в рамках дела N 250 о нарушении ОАО "МегаФон" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу Сулейманов Ниджат Максудович просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Указывает, что Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 не предусматривает обязательного повторного проведения анализа товарных рынков при возбуждении другого дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представители общества и антимонопольного органа настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, дело о нарушении обществом антимонопольного законодательства возбуждено управлением на основании заявления Сулейманова Н.М. на действия ОАО "Вымпел-Коммуникации" по подключению дополнительной платной услуги "Безлимитный Интернет" абонентам, подключившимся в период с 13.09.2011 по 31.10.2011 на тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения".

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что в соответствии с распоряжением регионального директора Южного региона ОАО "Вымпел-Коммуникации" от 15.09.2011 N 352/11Р/ЮГ была введена акция по продаже ряда тарифных планов с предактивированной услугой "Безлимитный Интернет", в том числе и в Ростовской области.

Новым абонентам оператора связи "Билайн", подключившимся с 13.09.2011 по 31.10.2011 на тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения", подключалась услуга "Безлимитный Интернет" на специальных условиях: первые 10 дней с момента подключения услуга является бесплатной, а впоследующем, в случае непринятия абонентом мер по отключению услуги, с абонента взимается плата - 2,95 руб. в сутки.

Акция по подключению услуги "Безлимитный Интернет" на тарифном плане "Монстр общения" была продлена до 31.01.2012, на тарифном плане "Косим цены" акция была продлена до 31.03.2012.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в управление также поступили обращения граждан Издеберских В., Губина Н.П., Гуливец А.Н. о том, что подключение услуги "Безлимитный Интернет" абонентам ОАО "Вымпел-Коммуникации" нарушает права потребителей. В частности, данные физические лица указывали, что о подключении услуги "Безлимитный Интернет" узнали только через 10 дней, когда начала списываться абонентская плата 2,95 руб./сутки.

Антимонопольным органом проанализированы договоры с абонентами, информация о тарифных планах, размещенная на сайте общества, и установлено, что информация о подключении предактивированной услуги "Безлимитный Интернет" абонентам тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения" в рамках акции в информации о тарифных планах не содержится.

По итогам рассмотрения дела комиссия управления приняла решение от 21.03.2012 по делу N 1844/05, согласно которому ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания абонентам ОАО "Вымпел-Коммуникации" невыгодных условий договора путём подключения в рамках акции при подключении с использованием тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения" платной дополнительной услуги "Безлимитный Интернет".

Полагая, что решение от 21.03.2012 по делу N 1844/05 в части признания ОАО "ВымпелКом" нарушившим требования пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы общества судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты нарушенных прав является признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

В силу статей 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 14 и 15 Правил услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, - с другой. Договор заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами.

Пунктом 8 Правил установлено, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

На основании пункта 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи (пункт 48.1 Правил).

В соответствии с пунктом 2 статьи 438 Гражданского кодекса молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Согласно статьям 8 и 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах), обеспечивающей возможность их правильного выбора.

Как следует из материалов дела, общество считает, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства ввиду оказания оператором связи абонентам дополнительных платных услуг, от которых абонент мог отказаться по истечении периода промоакции. При этом заявитель полагает, что им не навязывались невыгодные условия договора путем подключения платной дополнительной услуги "Безлимитный интернет".

Указанные доводы правомерно и обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из типового договора, представленного обществом в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, оператор вправе проводить промоакции по условиям, на которых абонент в период промоакции пользуется услугой без взимания платы для возможности ознакомиться с услугой в тестовом режиме. Информация об условиях проведения промоакции размещается оператором/третьими лицами на сайте оператора/третьих лиц или в рекламных материалах. При этом оператор обязан предварительно уведомить абонента о начале проведения промоакции, а также проинформировать о ее окончании не менее, чем за 10 дней. После окончания промоакции услуги отключаются. Возмездное подключение услуги осуществляется абонентом посредством отправки короткого сообщения на номер подключения услуги или иным способом, указанным оператором в условиях подключения услуги (п. 2.16 договора, т. 2, л.д. 146).

На основании материалов дела судом установлено, что спорная платная услуга была подключена в качестве дополнительной без уведомления и согласия абонентов телефонной сети. Указанный вывод антимонопольным органом сделан при исследовании предоставленных Сулеймановым Ниджатом Максудовичем копий договоров, конвертов sim-карт, описания тарифных сайтов "Косим цены" и "Монстр общения".

Апелляционная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции и отклоняет доводы общества о надлежащем информировании абонентов, поскольку размещение информации о подключении дополнительных услуг на сайте общества в разделе "новости" не является надлежащим, не обеспечивает получении информации абонентами соответствующих тарифных планов. При этом по умолчанию дополнительная услуга не отключается, как это предусмотрено типовым договором с абонентом, а напротив, требуются активные действия абонента по ее отключению.

Указание общества на то, что некорректное извещение абонентов о дополнительной услуге не является основанием для признания общества нарушившим антимонопольное законодательство, а влечет привлечение к административной ответственности по статье 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не принимается апелляционной коллегией, поскольку каждый из упомянутых составов имеет свой предмет и круг обстоятельств, подлежащих доказыванию. В рамках настоящего дела подлежит исследованию факт нарушения обществом п. 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, причем в случае установления такового это не препятствует при наличии события и состава административного правонарушения привлечению общества и к административной ответственности по статье 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

- в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В подтверждение того, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" совместно с другими операторами связи, оказывающими услуги подвижной связи на территории Ростовской области, отвечают критериям установленным частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, а, следовательно, являются субъектами, занимающими доминирующее положение, управлением представлен "Аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи" (т. 4 л.д. 111- 130).

Как следует из представленного в материалы дела указанного выше аналитического отчета, он содержит в себе всю необходимую информацию о каждом этапе исследования и в целом удовлетворяет требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС от 25 апреля 2006 года N 108. Указанный нормативный правовой акт - Правила проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, утвержденные Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 утратили свое действие в связи с принятием Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220. Между тем, на дату утверждения аналитического отчета 31.05.2010 вышеуказанный Приказ ФАС России от 25.04.2006 N 108, которым были утверждены Правила проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, являлся действующим. Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220, которым отменен Приказ ФАС России от 25.04.2006 N 108, применяется с 03.09.2010.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений, в нем приведенных, а также о применяемых методах исследования, в материалы дела не представлено.

Материалами дела подтверждается стабильное состояние рынка сотовой связи (т. 5, л.д. 135, т. 5 л.д. 206-208), и, соответственно, факт коллективного доминирования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленный в материалы дела аналитический отчет является относимым и допустимым доказательством по делу, представленным антимонопольным органом в соответствии с требованиями статьи 65 и 200 АПК РФ.

Общество также полагает, что решение не могло быть вынесено антимонопольным органом, поскольку согласно части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции управлением должно было быть выдано обществу предупреждение.

Указанный довод не соответствует нормам материального права и отклоняется апелляционной коллегией.

Механизм, установленный данной нормой, позволяет лицу избежать возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае своевременного исполнения предупреждения, выданного антимонопольным органом при обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства указанный механизм отсутствовал. Поскольку возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции носит характер, зависимый от активной позиции лица, от добросовестного выполнения им предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), довод о допущенных антимонопольным органом нарушениях отклоняется.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал доказанным управлением факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке в спорный период, а равно согласился с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 по делу N А53-22012/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица