Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. N 09АП-5749/12

г. Москва

25 декабря 2012 г.

Дело N А40-1466/11-42-12

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Сазоновой Е.А., Юрковой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца Федеральной службы государственной статистики на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2011 г. по делу N А40-1466/11-42-12, принятое судьей Красниковой И.Э. по иску Федеральной службы государственной статистики (ОГРН 1047708023483, 107450, г. Москва, Мясницкая ул., 39, 1) к Закрытому акционерному обществу "СЕНТАРИС" (ОГРН 1097746292027, 105203, г. Москва, Измайловский пр-кт, 121) третье лицо: Закрытое акционерное общество "Германия Хаус" (ОГРН 1057810351500, 123181, г. Москва, Исаковского ул., 6, 1) о расторжении государственного контракта, и по встречному иску об обязании подписать акт отгрузки, принять товар, взыскании 54.600.000 руб., при участии в судебном заседании:

от Росстата: Головкин Р.В., по доверенности от 15.12.2011 г. N 11-ДВ; Калымулина А.Е., по доверенности от 15.12.2011 г. N 10-ДВ; Базаров А.В., по доверенности от 15.12.2011 г. N 12-ДВ;

от ЗАО "СЕНТАРИС": Назарьев Г.В., по доверенности от 01.04.2011 г.; Егорова Я.В., по доверенности от 01.06.2011 г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба государственной статистики (Росстат) (далее - Росстат) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "СЕНТАРИС" (далее - ЗАО "СЕНТАРИС") о расторжении государственного контракта N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4 от 26.11.2010 г. на приобретение товаров для государственных нужд и взыскании штрафа в сумме 11.567.796 руб. 62 коп.

Определением суда от 27.05.2011 г. к производству принято встречное исковое заявление ЗАО "СЕНТАРИС" к Федеральной службе государственной статистики (Росстат) об обязании Росстат: подписать Акт N 1 от 15.12.2010 г. об отгрузке товара в течение 5 (пяти) дней с момента вступления решения суда в законную силу; принять товар - ведомственные медали в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку в количестве 200.000 (двести тысяч) штук; взыскать стоимость отгруженных ведомственных медалей в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку в количестве 200.000 (двести тысяч) штук, в размере 54.600.000 (пятьдесят четыре миллиона шестьсот тысяч) руб. 00 коп. Заявленные требования уточнены в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2011 года в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, Росстат обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении встречного иска, удовлетворить первоначальный иск. Как указано в жалобе, вывод суда о надлежащем исполнении обязательств по контракту ЗАО "СЕНТАРИС" не соответствует обстоятельствам дела, поскольку основан на экспертном заключении, которое является сомнительным и выполнено экспертом низкой квалификации. Суд неправильно истолковал ст. 450 ГК РФ и не применил ч. 5 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст.ст. 515, 506 ГК РФ. Суд неправильно принял к производству встречный иск, не исследовал все доказательства, в том числе письма ФГУП "Гознак", не назначил экспертизу.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2011 года оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 8 февраля 2012 г. отменил постановление апелляционного суда и направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При направлении дела на новое рассмотрение кассационная инстанция дала следующие указания: дать оценку экспертному заключению, представленному истцом, рассмотреть вопрос о вызове в судебное заседание экспертов, давших противоположные заключения, предложить сторонам обсудить возможность проведения экспертизы (ст. ст. 84, 85, 87 АПК РФ).

В соответствии с п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене постановления суда апелляционной инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При повторном рассмотрении дела по апелляционной жалобе Росстата апелляционный суд допросил лиц, поводивших по заказу Росстата исследование предмета контракта, провел судебную экспертизу по делу. Допросить лицо, проводившее исследование по заказу ЗАО "СЕНТАРИС" не представилось возможным в связи с невозможностью вызова в судебное заседание из-за отсутствия сведений о месте проживания. Генеральный директор АНО Центр "Независимая Экспертиза", который должен был обеспечить явку эксперта Крошкиной (Рудневой) В.Ю. в судебное заседание, сообщил о том, что указанный эксперт не работает на основании приказа N 1 от 25.01.2012 г. (л.д. 108 т. 7).

В судебном заседании апелляционного суда представитель Росстата поддержал доводы жалобы, а представитель ЗАО "СЕНТАРИС" возражал против ее удовлетворения и просил оставить решение без изменения.

Третье лицо, которое в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы жалобы, выполнив указания кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

15.11.2010 г. ЗАО "СЕНТАРИС" (поставщик) было определено победителем аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на изготовление ведомственных медалей "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" (Протокол N 2010/103-ЭА). На основании указанного протокола между ответчиком по первоначальному иску (поставщиком) и Федеральной службой государственной статистики (Росстат) (истцом и заказчиком) был заключен государственный контракт N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4 от 26.11.2010 г. на приобретение товаров для государственных нужд (далее -контракт).

Согласно п. 1.1. контракта заказчик приобретает, а поставщик обязуется изготовить ведомственные медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку (далее - Товар) и доставить в центральный аппарат и территориальные органы Федеральной службы государственной статистики (далее - Получатели) в соответствии с Техническим заданием (Приложением N 1 к государственному контракту). Заказчик обязуется принять и оплатить изготовление и доставку Товара.

Цена государственного контракта согласно п. 2.1. составляет 54.600.000,00 руб., включая НДС 18%, что составляет 8.328.813,56 руб.

Согласно п. 2.2. контракта цена государственного контракта включает в себя расходы на приобретение (изготовление) Товара, упаковку, доставку "до дверей Получателей", стоимость погрузочно-разгрузочных работ, гарантийные обязательства, иные издержки и расходы Поставщика, связанные с исполнением государственного контракта, а также сборы, налоги и пошлины, подлежащие выплате.

Статьей 5.1. контракта определены обязанности поставщика, согласно которым поставщик обязан: разработать опытные образцы Товара в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение 1 к контракту), и утвердить их у заказчика; выполнить поставку Товара в соответствии с утвержденным заказчиком опытным образцом, Техническим заданием и Спецификацией на приобретение Товара (Приложение 2 к контракту); согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых авторских прав, принадлежащих третьим лицам и приобретения прав на их использование, соблюдать авторский надзор, определяемый в порядке, установленным законодательством Российской Федерации; обеспечить упаковку Товара в соответствии с Техническим заданием (Приложение 1 к контракту); заменить Товар на новый, если в течение действия государственного контракта, а также в течение гарантийного срока, указанного в п. 6.4 государственного контракта, будет выявлен Товар, имеющий дефекты как производственные, так и полученные при транспортировке по адресам Получателей, в установленные заказчиком сроки; своевременно и надлежащим образом выполнять поставку Товара и предоставлять заказчику отчетную документацию (счет, счет-фактуру, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, Акты) и материалы, подтверждающие исполнение обязательств по контракту; письменно уведомлять Получателя о поставке в его адрес Товара за 3 (три) рабочих дня и другие обязанности.

Требования к Товару и сроки исполнения обязательств поставщиком определены в Техническом задании (далее - ТЗ).

Пунктом 5.3 ТЗ предусмотрен порядок и сроки (периоды) поставки (отгрузки). Поставка Товара осуществляется поставщиком (в два этапа) путем отгрузки. Сроки (периоды) поставки и отгрузки товара состоят из двух этапов: 1-й этап, срок изготовления и отгрузки до 15.12.2010 года; 2-й этап, доставка "до дверей Получателей" до 25.02.2011 года. Датой отгрузки считается дата сдачи Товара (в полном объеме) к отгрузке, определяемая датой на документе, удостоверяющем факт приема груза к перевозке (товарно-транспортные накладные или исполнительные разнарядки, экспедиторские расписки и др.).

Пунктом 4 ТЗ предусмотрена обязанность поставщика разработать опытные образцы медалей и именных удостоверений, вложенных в индивидуальную упаковку. Пунктом 5.2.1 определены требования к показателям размеров, функциональных и технических характеристик медали.

Порядок приемки товара согласован сторонами в п.п. 4.2 и 4.3. статьи 4 государственного контракта.

Согласно п. 3.1. государственного контракта оплата производится заказчиком при условии наличия финансовых средств в течение 5 (пяти) банковских дней после подписания сторонами Актов об отгрузке Товара между Заказчиком и Поставщиком, оформленных в соответствии с п. 4.1 ст. 4 государственного контракта, на основании счета, выставленного Поставщиком.

В п. 4.1. контракта определено, что на основании товарно-транспортных накладных и документов, подтверждающих факт отгрузки Товара в 2010 году (товарно-транспортные накладные, исполнительные разнарядки, экспедиторские расписки и др.) представляемых Поставщиком составляется двухсторонний Акт об отгрузке Товара, который подписывается Поставщиком и Заказчиком и является основанием для оплаты, отгруженного Товара в 2010 году.

Вместе с тем государственный контракт не содержит положений, по которым Заказчик имеет право отказаться от подписания указанного акта.

Пункт 7.2. Договора предусматривает, что при расторжении государственного контракта по инициативе или по вине поставщика заказчик вправе взимать штраф в размере 25% (Двадцати пяти процентов) от стоимости невыполненного объема поставки Товара.

Исходя из условий контракта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что он содержит элементы договоров подряда и поставки.

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержаться в смешанном договоре.

Отношения сторон по исполнению договора складывались следующим образом.

До заключения государственного контракта Росстат письмом от 15.11.2010 г. N 17-0-9/1484 (л.д. 31 т. 3) указал ЗАО "СЕНТАРИС" на необходимость получения эскиза товара для изготовления опытного образца.

Поставщик в ответ на вышеуказанное письмо, письмом от 16.11.2010 г. N 75 (л.д. 32 т. 3), отправленным по факсу 16.11.2010 г., переданным нарочно 23.11.2010 г., предложил заказчику представить эскиз товара для изготовления опытного образца с последующим предоставлением его заказчику для согласования.

ЗАО "СЕНТАРИС" также письмом от 18.11.2010 г. N 77 (л.д. 33 т. 3) предложил Росстату представить согласие правообладателя на использование объектов интеллектуальной собственности сроком до 01.04.2011 г., а письмом от 18.11.2010 г. N 78 (л.д. 34 т. 3) повторно предложил заказчику в соответствии с положениями п.п. 5.1.3 и 6.2. контракта дать письменное согласие на использование охраняемых авторских прав, принадлежащих автору эскиза товара, заслуженному художнику РФ Уколову Н.И. и приобретения прав на использование охраняемых авторских прав, принадлежащих третьим лицам.

Кроме этого ЗАО "СЕНТАРИС" письмом от 18.11.2010 г. N 78/1-2010 (л.д. 35 т. 3) (передано по факсу 19.11.2010 г., нарочно 23.11.2010 г.) предложило заказчику представить:

1) утвержденный заказчиком эскиз товара, прошедшего генеральную экспертизу;

- эскиз ведомственной медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" (лицевая и обратная сторона);

- эскиз именного удостоверения (внешняя и внутренняя часть), на бумажном носителе, утвержденные подписью и печатью заказчика и на электронном носителе, для передачи эскизов в работу;

2) факсимильное изображение подписи руководителя Росстата "А.Е.Суринов" (цвет-синий);

3) изображение гербовой печати Росстата (цвет-красный).

В соответствии с п. 5.2.1. контракта заказчик обязан в течение трех рабочих дней после даты заключения контракта предоставить поставщику эскиз товара.

Росстат письмом от 29.11.2010 г. N 17-0-9/1515 (л.д. 36 т. 3) передал поставщику на бумажном носителе:

-эскиз ведомственного знака отличия Росстата - медаль "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года";

-именное удостоверение.

На электронном носителе:

- факсимильное изображение подписи руководителя Росстата "А.Е.Суринов";

- изображение гербовой печати Росстата, утвержденные приказом N 345 от 08.10.2010, для изготовления опытного образца.

06.12.2010 г. заведующим производством ЗАО "СЕНТАРИС" Филькиным Д.Д. переданы заказчику опытные образцы четырех ведомственных медалей.

Росстат в письме N 17-0-9/1574 от 08.12.2010 г. (л.д. 53 т. 3) сообщил, что образцы именного удостоверения и индивидуальная упаковка ведомственных медалей не получены и отсутствует возможность определить соответствие их условиям контракта.

10.12.2010 г. ЗАО "СЕНТАРИС" письмом за N 96 от 09.12.2010 г. (л.д. 54 т. 3) сообщил заказчику причины, по которым не имеет возможность представить опытный образец именного удостоверения, поскольку эскиз опытного образца, переданный заказчиком 29.11.2010 г. (письмом N 17-0-9/1515) не соответствует требованиям технического задания (далее - ТЗ), а именно: различается текст эскиза и текст, указанный в п. 5.2.1 ТЗ, также переданный образец гербовой печати Росстата является синим, вместо предусмотренного ТЗ красного (п. 5.2.1. 4 абз. снизу пункта) ТЗ. При этом поставщик предложил Росстату разъяснить, чем должно руководствоваться общество при изготовлении опытного образца, переданным эскизом, разработанным Уколовым Н.И. в соответствии с абз. 2 п. 5.1.3. контракта, а также п. 4 ТЗ, в котором установлено, что поставщик обязан разработать опытные образцы ведомственных медалей и именных удостоверений в соответствии с эскизом, прошедшим генеральную экспертизу и переданным заказчиком или требованиями к показателям медали, значения которых не могут изменяться в соответствии с п. 5.2., п. 5.2.1. ТЗ - требования к показателям размеров, функциональных и технических характеристик медали.

В письме от 10.12.2010 г. за N 17-0-10/1592 (л.д. 56 т. 3) заказчик сослался на положения п. 5.1. контракта и п.п. 4, 5.1., 5.2. ТЗ пришел к выводу о том, что разработать опытный образец поставщик обязан с требованиями ТЗ, а не эскиза, при этом сам заказчик, при рассмотрении опытного образца, руководствуется исключительно ТЗ. Кроме того, заказчик посчитал доводы поставщика, изложенные в письме N 96 необоснованными по следующим основаниям: изготовление опытного образца только по эскизу (без учета ТЗ) противоречит п. 5.1.1. контракта и ч. 10 ст. 41.12. ФЗ N 94-ФЗ, а, кроме того, Росстат сослался на письмо от 29.11.2010 г. N 17-0-9/1515, которым ЗАО "СЕНТАРИС" представлены на бумажном и электронных носителях не утвержденные заказчиком эскизы ведомственной медали, именного удостоверения и изображение гербовой печати Росстата, а также заказчик указал на то, что условия контракта не содержат требования к заказчику об утверждении им эскизов товара.

Однако, разработать опытный образец в соответствии с ТЗ и утвердить их у заказчика (п. 5.1.1. контракта), не означает, что именно поставщик разрабатывает эскиз, кроме того, в соответствии с положениями абз. 2 п. 5.1.3. контракта автором эскиза является художник Уколов Н.И. и в соответствии с п. 4 ТЗ поставщик обязан разработать опытные образцы ведомственных медалей и именных удостоверений в соответствии с эскизом, прошедшим генеральную экспертизу и переданным заказчиком, который в свою очередь в соответствии с требованиями п. 5.2.1. контракта должен быть передан поставщику в течение 3 дней после заключения контракта.

При рассмотрении опытного образца заказчик имеет право высказать замечания и предложения по нему, а поставщик обязан учесть эти замечания. Однако заказчиком ни письменно, ни устно поставщику не сообщены какие-либо замечания относительно эскиза, ведомственной медали, именного удостоверения переданного поставщику 29.11.2010 г. Кроме того условия контракта предполагают, что все изменения оформляются дополнительными соглашениями, которые подписываются сторонами и являются неотъемлемой частью контракта (п. 8.3. контракта). Дополнительных соглашений составлено и подписано сторонами не было.

06.12.2010 г. поставщик представил опытные образцы медалей в количестве 4 (четырех) штук. В нарушение ТЗ не были представлены опытные образцы именных удостоверений и индивидуальной упаковки. Опытные образцы по ряду характеристик не соответствовали требованиям ТЗ, в том числе для изготовления медалей был использован сплав более низкого качества. Замечания были перечислены в письме заказчика N 17-0-10/1605 от 13.12.2010 г. (л.д. 66-67 т. 3). Опытные образцы должны быть представлены в комплекте, включающем медаль, именное удостоверение и индивидуальную упаковку (письма N 17-0-10/1553 от 06.12.2010 г., N 17-0-10/1592 от 08.12.2010 г., N 17-0-9/1574 от 10.12.2010 г.). По этим причинам опытные образцы не были утверждены.

15.12.2010 г. поставщик повторно представил опытные образцы медалей. Образцы представлены не в комплекте и, по - мнению Росстата, не соответствовали ТЗ.

15.12.2010 г. ЗАО "СЕНТАРИС" письмом N 101 (л.д. 68 т. 3) предложило провести совместное совещание, в целях согласования и утверждения окончательного образца товара в соответствии с условиями контракта, а также письменно дать ответ с разъяснениями на письмо N 96 от 09.12.2010 г.

15.12.2010 г. состоялось совместное совещание у начальника Росстата по результатам которого был составлен протокол N 5 (л.д. 72-73 т. 3), в котором указывалось, что поставщик повторно передал опытный образец медали, он направлен на рассмотрение рабочей группы, опытные образцы индивидуальной упаковки и именного удостоверения не представлены, государственный заказчик не имеет возможности утвердить опытный образец для дальнейшего изготовления товара, поскольку не представлен весь комплект товара. Заместителем генерального директора ЗАО "СЕНТАРИС" Миловым С.А., присутствовавшим на совещании, данный протокол подписан не был, поскольку содержание протокола не соответствовало фактическим обстоятельствам.

15.12.2010 г. поставщиком были устранены недочеты эскиза и изготовлены ведомственные медали с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку в полном соответствии с ТЗ, а также с целью соблюдения сроков контракта, поставщиком был заключен 15.12.2010 г. с ООО "КаравеллА" (перевозчик, экспедитор) договор N 01112/10 об оказании транспортно-экспедиционных услуг в пределах РФ (л.д. 74-83 т. 3) и передан товар перевозчику.

В соответствии с Приложением N 2 к договору (экспедиторская расписка) (л.д. 84 т. 3) перевозчик получил груз: ведомственные медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку. Указанное обстоятельство также подтверждается товарно-транспортной накладной (л.д. 85 т.3).

Поставщик передал товар перевозчику, исполнив тем самым условия контракта о сроке завершения первого этапа поставки (п. 5.3. ТЗ). При этом Росстату предложено было осуществить выборку товара и провести ее экспертизу качества уже после доставки "до дверей получателя", в данном случае ответственность за несоответствие товара требованиям ТЗ, уже доставленного получателям полностью возлагается на поставщика, поскольку некачественный товар оплате не подлежит в соответствии со ст.ст. 518, 475 ГК РФ.

Письмом от 16.12.2010 г. за N 102 (л.д. 1 т. 4) (16.12.2010 г. получено заказчиком нарочно и по факсу) поставщик уведомил заказчика о том, что 15.12.2010 г. в адрес заказчика им направлены отгрузочные документы на Товар по государственному контракту и предлагалось принять указанные документы ценным письмом и произвести оплату за отгруженный товар.

16.12.2010 г. заказчиком в адрес поставщика было направлено уведомление N АС-17-22/4895 (л.д. 29-35 т. 4) о расторжении государственного контракта N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4 от 26.11.2010 г. и проект соглашения о расторжении с просьбой уведомить о принятом решении не позднее 22.12.2010 г. Поставщик ответил отказом.

22.12.2010 г. ЗАО "СЕНТАРИС" в ответ на уведомление N АС-17-22/4895 направило уведомление N 114 (л.д. 40-41 т. 4), в котором сообщило заказчику о том, что товар (ведомственные медали в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку) в полном объеме в соответствии с условиями контракта 15.12.2010 г. отгружен в транспортную компанию. При этом в адрес заказчика письмом 15.12.2010 г. направлены соответствующие документы, подтверждающие факт отгрузки товара в полном объеме, о чем также заказчик извещен 16.12.2010 г. уведомлением N 102 от 16.12.2010 г.

В подтверждение намерения исполнять контракт и передать образец товара в полном комплекте ЗАО "СЕНТАРИС" 23.12.2010 г. направило в Росстат письмо N 116 (л.д. 42-43 т. 4) с предложением назначить дату и время проведения совещания для утверждения образца товара.

Не согласовав дату представления опытного образца, заказчик письмом от 24.12.2010 г. N 17-0-9/1702 (л.д. 44-46 т. 4) указал, что документы по отгрузке отсутствуют, опытный образец не утвержден, документы на оплату товара не представлены.

27.12.2010 г. Росстату переданы письма N N 117 и 118 (л.д. 47, 48 т. 4) и приложение на 24л. Письмом N 117 поставщик сообщил о представлении заказчику квитанции об отправке письма с уведомлением N 102 от 16.12.2010 г. с описью вложения, подтверждающее направление: ТТН N 261-ВПН от 15.12.2010 г., договора об оказании транспортно-экспедиционных услуг в пределах РФ N 0112/10 от 15.12.2010 г., экспедиторской расписки от 15.12.2010 г., Акта N 1 от 15.12.2010 г. об отгрузке товара по контракту, счета на оплату N 44 от 15.12.2010 г. Вместе с письмом поставщиком повторно переданы копии указанных документов. Письмом N 118 от 27.12.2010 г. поставщик сообщил, что переданный перевозчику товар находится в процессе доставки, и ЗАО "СЕНТАРИС" готово предоставить возможность заказчику произвести выборочный контроль товара.

Вместе с тем, ЗАО "СЕНТАРИС" (Поставщик) направило в адрес получателей письмо N 102 от 15.02.2011 г. (л.д. 61-64 т. 4) в котором получателям предлагалось сообщить дату и время, в которое поставщик должен осуществить доставку в пределах срока установленного в ТЗ. В ответ на письмо поставщика получатели направили электронные письма, в которых указали, что товар принять не могут до получения разрешения от Росстата (л.д. 65-70 т. 4).

Росстат считает, что поставщиком для утверждения образцов товара представлялся товар не соответствующий качеству и требованиям, установленным в ТЗ. При этом он ссылается на письмо Гознака от 02.02.2011 г. N 01-15/122-12 (л.д. 59-60 т. 4) и представленный в апелляционную инстанцию акт экспертного исследования от 08.09.2011 г. (л.д. 15-32 т. 6), в которых указываются некоторые расхождения изготовленных ЗАО "СОНТАРИС" медалей ТЗ.

Апелляционный суд допросил лиц, проводивших исследование по заданию Росстата. Поскольку указанные лица не привлекались судом в качестве экспертов, а проводили исследование по заказу одной из сторон, суд не мог их допрашивать как экспертов, применительно к ч. 3 ст. 86 АПУК РФ. Поэтому данные лица были допрошены в качестве свидетелей в соответствии со ст. 88 АПК РФ. Указанные лица подтвердили факт и результаты исследования.

Материалы дела содержат заключение эксперта N 060244, составленное АНО Центр исследований, сертификации и технических испытаний (производство экспертизы начато 01.03.2011 - окончено 25.05.2011 г.) и АКТ отбора образцов (проб) от 15.12.2010 г. Перед экспертом поставлены вопросы: Соответствуют ли характеристики представленных на исследование изделий: медалей за перепись населения 2010; индивидуальной упаковки к медали; именного удостоверения к медали предъявляемым к ним требованиям к показателям размеров, функциональных и технических характеристик? Вывод: Характеристики представленных на исследование изделий: медалей за перепись населения 2010; индивидуальных упаковок к медалям; именных удостоверений к медалям соответствуют предъявляемым к ним требованиям к показателям размеров, функциональных и технических характеристик, перечисленных в п. 5 Приложения N 1 к Государственному контракту N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4.

С учетом того, что представленные сторонами исследования по ряду выводов имеют разночтения, судом для устранения противоречий была назначена судебная экспертиза и дополнительная экспертиза.

Эксперты пришли к следующим выводам:

- Пять (5) Удостоверений к ведомственному знаку отличия Федеральной службы государственной статистики - медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" (образцы N N 1- 5) соответствуют по приведенным в Таблице 1 параметрам требованиям Технического задания к государственному контракту от 26.11.2010 г N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4, но частично различаются от представленного образца по размещению фрагментов текста на внутренней стороне Удостоверений;

- Одиннадцать исследованных параметров пяти медалей соответствуют требованиям Технического задания. Одно требование (диаметр медали) не в полной мере соответствует ТЗ - имеется незначительное увеличение диаметра в пределах ~ 1%;

- Ленты, которыми обтянуты колодки пяти образцов медалей соответствуют требованиям технического задания к государственному контракту от 26.11.2010 N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4;

- Природа, цвет и флокировка материала ложемента и крышки индивидуальных упаковок пяти комплектов ведомственной медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" соответствуют требованиям технического задания к государственному контракту от 26.11.2010 г. N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4;

- Расположение медали и именного удостоверения в ложементе индивидуальных упаковок пяти комплектов ведомственной медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" не соответствуют требованиям технического задания к государственному контракту от 26.11.2010 г. N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4. При этом экспертами отмечено, что при соблюдении требования Технического задания к расположению медали и именного удостоверения в индивидуальной упаковке ее размер по высоте должен превышать 192,5 мм (сумма высот ниш медали и именного удостоверения).

Эксперт не вправе делать вывод о несущественности отклонения от условий Технического задания, так как это оценочная категория, которая определяется судом. Однако, это указание не опровергает другие выводы экспертов.

Оценив все экспертные заключения каждое в отдельности и все в совокупности, апелляционный суд считает, что заключения экспертов, поводивших экспертизу в судебном заседании, является научно обоснованным и правильным и кладет его в основу судебного акта. Указанные экспертизы проведены в соответствии с требованиями ст. 82-87 АПК РФ, назначены судом, а не сторонами, которые заинтересованы в исходе дела. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Образцы для исследования были отобраны совместной комиссией истца и ответчика (л.д. 131-134 т. 7), что исключает предоставление на исследование не имеющих отношения к делу товаров.

Выявленное экспертами некоторое отклонение размера медали и размещение фрагментов текста на внутренней стороне Удостоверений от требования Технического задания, признаются апелляционным судом незначительными и не влияющими на потребительские свойства товара.

Внесудебные исследования апелляционный суд отвергает, так как они получены не процессуальным путем по заказу заинтересованных лиц.

Оценив указанные доказательства в их совокупности, непосредственно исследовав в судебном заседании изготовленные ЗАО "СЕНТАРИС" медаль "За заслуги в проведении переписи населения 2010 года"; индивидуальную упаковку к медали; именное удостоверение к медали, апелляционный суд считает, что отсутствуют такие недостатки товара, которые в соответствии со ст.ст. 723, 475 ГК РФ позволяют Росстату отказаться от договора. Основания для отказа от договора в соответствии со ст. 715 ГК РФ также отсутствуют.

Медали изготовлены ЗАО "СЕНТАРИС" в соответствие с требованиями заказчика и могут быть использованы им по назначению.

В соответствии со ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных нужд осуществляется на основе государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд. При этом, к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506-522 ГК РФ), если иное не предусмотрено ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. В соответствии с ч. 1 ст. 484 ГК РФ покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи.

Представленными в материалы дела письмами и документами ЗАО "СЕНТАРИС": письма N 96 от 09.12.2010 г., N 101 от 15.12.2010 г., N 102 от 16.12.2010 г., Информационное письмо N 102 от 15.02.2011 г., ТТН N 261-ВПН от 15.12.2010 г., экспедиторская расписка от 15.12.2010 г., Акт N 1 от 15.12.2010 г. об отгрузке товара по государственному контракту N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4 от 26.11.2010 г. подтверждается намерение и возможность ЗАО "СЕНТАРИС" исполнить свои обязательства по государственному контракту N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4 от 26.11.2010 г. на приобретение товаров для государственных нужд.

Довод Росстата о том, что товар не поставлен в процессе рассмотрения дела, является необоснованным, поскольку в рамках данного дела рассматриваются противоположные требования сторон относительно поставки, а решение не вступило в законную силу.

В соответствии с п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполненных работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

ЗАО "СЕНТАРИС" таких нарушений не допустило.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждено, что ЗАО "СЕНТАРИС" в порядке ст. 5 государственного контракта N 167-ВПН-2010/СЕНТАРИС-4 от 26.11.2010 г. на приобретение товаров для государственных нужд и п. 5 Технического задания (Приложение N 1 к государственному контракту) исполнил взятые на себя обязательства, а Росстат отказался принять товар.

Возможность удовлетворения требований истца (заказчика) к ответчику (поставщику) по взысканию штрафа (неустойки) в соответствии с п. 7.2. государственного контракта поставлена в прямую зависимость от вины ответчика (поставщика).

Представленные Росстатом доказательства не свидетельствуют о нарушении ответчиком условий государственного контракта, требование Росстата о расторжении государственного контракта не подлежит удовлетворению. Поскольку отсутствует просрочка по вине поставщика, следовательно, не подлежит удовлетворению и требование о взыскании штрафа, наложение которого возможно лишь при расторжении контракта.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд г. Москвы пришел к правильному выводу о том, что в сложившихся обстоятельствах ЗАО "СЕНТАРИС" были предприняты все возможные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту.

Однако Росстат в нарушение требований п.п. 3.1., 4.1. государственного контракта, п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 720, п. 1 ст. 454 ГК РФ от обязанности подписать Акт об отгрузке товара уклонился, от приемки товара отказался, отгруженный товар не принял и не оплатил истцу стоимость отгруженных ведомственных медалей в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку, в количестве 200.000 (двести тысяч) штук, в размере 54.600.000,00 руб. - цены государственного контракта.

ЗАО "СЕНТАРИС" в материалы дела представлен также договор поставки N 35/11-впн от 15.11.2010 г. с ООО "ПримТорг" (поставщик) (л.д. 5-7 т. 5), согласно п. 1.1. которого поставщик обязуется в срок до 10.12.2010 г. передать в собственность покупателя (ЗАО "СЕНТАРИС"), а покупатель принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму согласно счету и спецификации.

Согласно Спецификации N 037 к договору поставки N 35/11-впн в качестве товара передаются ведомственная медаль "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" в комплекте с именным удостоверением, вложенным в индивидуальную упаковку, в количестве 200.000, по цене за единицу 218,50 (с учетом НДС), на общую стоимость 43.700.000,00 руб.

Заключение указанного договора не противоречит требованиям ст. 706, п. 2 ст. 455 ГК РФ.

Также материалы дела содержат договор ответственного хранения N 12-02 от 25.02.2011 г., заключенный между ЗАО "СЕНТАРИС" (поклажедателем) и ООО "КаравеллА" (ответственным хранителем).

Согласно п. 1.2. указанного договора на хранение передаются ведомственные медали "За заслуги в проведении Всероссийской переписи населения 2010 года" в комплекте с именными удостоверениями, вложенными в индивидуальную упаковку (далее - Вещь). Вознаграждение за хранение должно быть уплачено ответственному хранителю по окончании хранения в размере 2.000 (Две тысячи) рублей за каждый день хранения (п. 5.1. договора).

В соответствии со ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст.ст. 506-522), если иное не предусмотрено ГК РФ. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30 ГК РФ, применяются иные законы.

Согласно ст. 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее -государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В силу п. 2 ст. 457 ГК РФ, положения которой распространяются и на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, договор купли-продажи признается заключенным с условием его исполнения к строго определенному сроку, если из договора ясно вытекает, что при нарушении срока его исполнения покупатель утрачивает интерес к договору. Продавец вправе исполнять такой договор до наступления или после истечения определенного в нем срока только с согласия покупателя.

Статьей 407 ГК РФ предусмотрено, что обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором (п. 1). Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Пунктом 1 ст. 484 ГК РФ также предусмотрено, что покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи.

В данном случае ФЗ N 94-ФЗ не содержит положений, запрещающих поставщику осуществить поставку товара за пределами установленных государственным контрактом сроков. В случае просрочки поставки товара заказчик в силу ч. 11 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ вправе потребовать уплаты неустойки. Аналогичное право заказчика установлено и пунктом 7.1. государственного контракта.

Согласно п. 4 ст. 514 ГК РФ в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.

В силу ст.ст. 309 и 310 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ч. 1 ст. 401 ГК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 405 должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ч. 1 ст. 406 ГК РФ).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном отказе ответчика от исполнения своих обязательств по государственному контракту.

Федеральная служба государственной статистики (Росстат) не вправе была отказаться от приемки товара, отгруженного 15.12.2010 г. по товарной накладной N 261 от 15.12.2010 г., не принять и не произвести оплату за отгруженный товар согласно отгрузочным документам, которые были направлены в его адрес 15.12.2010 г. ЗАО "СЕНТАРИС".

При таких обстоятельствах Арбитражный суд г. Москвы правомерно удовлетворил требование ЗАО "СЕНТАРИС" об оплате изготовленного, отгруженного, но не принятого ответчиком товара и взыскал с Росстата стоимость отгруженного товара в размере 54.600.000,00 руб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции правильно выяснил все обстоятельства дела, правильно оценил все доказательства и доводы сторон, применил нормы материального права. Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении дела не допущено нарушения норм процессуального права, которые привели или могли бы привести к принятию неправильного решения. Встречный иск был принят к рассмотрению в соответствии с требованиями ст. 132 АПК РФ, расходы по государственной пошлине распределены в соответствии со ст.ст. 110, 112 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ. Поскольку Росстат на основании ст. 333.37 НК РФ освобожден от уплаты госпошлины, суд первой инстанции не взыскал с него в доход федерального бюджета госпошлину по материальному требованию ЗАО "СЕНТАРИС". Все ходатайства сторон, в том числе ходатайство Росстата о назначении экспертизы были разрешены Арбитражным судом г. Москвы в соответствии с требованиями ст.ст. 159, 184, 185 АПК РФ. Кроме этого, экспертиза была проведена в апелляционном суде.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2011 г. по делу N А40-1466/11-42-12 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной службы государственной статистики - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на счет Федерального бюджетного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации по счетам N 401 от 16.07.2012 г., N 402 от 16.07.2012 г., N 403 от 16.07.2012 г. 95.602 (девяносто пять тысяч шестьсот два) рубля 50 копеек в качестве оплаты проведенного экспертного исследования.

Возвратить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда Закрытому акционерному обществу "СЕНТАРИС" 25.000 (двадцать пять тысяч) рублей внесенных в счет оплаты проведения экспертизы по платежному поручению N 42 от 13.04.2012 г.

Возвратить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда Федеральной службе государственной статистики (Росстат) 22.397 (двадцать две тысячи триста девяносто семь) рублей 50 копеек излишне внесенных в счет оплаты проведения экспертизы по заявлению от 13.04.2012 г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

Н.В. Юркова Е.А. Сазонова