Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 16АП-502/10

г. Ессентуки

26 декабря 2012 г.

Дело N А18-1054/2009

19 декабря 2012 года объявлена резолютивная часть постановления.

26 декабря 2012 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Казаковой Г.В., Марченко О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тохунц О.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Рубин" на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 28.09.2012 по делу N А18-1054/2009 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Рубин" (ОГРН 1030600281975, ИНН 0606010712; 386101, Ингушетия Респ., Назрановский р-н, Назрань г, Московская ул, 3) к федеральному государственному унитарному предприятию "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Радиотелевизионный передающий центр Республики Ингушетия" (ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211; 129515, Москва г, КОРОЛЕВА АКАДЕМИКА ул, 13) о взыскании задолженности в размере 5 139 159 рублей, с участием в качестве третьих лиц: федерального государственного унитарного предприятия "Радиочастотный центр южного Федерального округа" в лице филиала по Республике Ингушетия, Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Ингушетия, Министерства имущественных и земельных отношений Республики Ингушетия,

в судебное заседание явились:

от федерального государственного унитарного предприятия "Радиочастотный центр южного Федерального округа" в лице филиала по Республике Ингушетия - Плиева Р.М. по доверенности;

в отсутствие представителей других лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, а также путем размещения информации в сети "Интернет",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Частное охранное предприятие "Рубин"" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с иском к ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Радиотелевизионный передающий центр Республики Ингушетия" (далее - предприятие) о взыскании 5 139 159 рублей, из них 4 800 тыс. рублей задолженности по договору от 01.09.2008 N 8 аренды шести цифровых каналов связи с пропускной способностью 8 Мбайт/сек (далее - договор аренды цифровых каналов связи) за период с 01.09.2009 по 01.09.2010 и 339 159 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Предприятие обратилось в арбитражный суд со встречным иском о признании недействительным договора аренды цифровых каналов связи.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство имущественных и земельных отношений Республики Ингушетия (далее - министерство), ФГУП "Радиочастотный центр Южного федерального округа" в лице филиала по Республике Ингушетия (далее - радиочастотный центр), управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Ингушетия (далее - управление Роскомнадзора).

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 22.01.2010, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.02.2011 решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 22.01.2010 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия 03.11.2011 с предприятия в пользу общества взыскано 1 480 225 рублей, из них 1 420 тыс. рублей неосновательного обогащения и 60 225 рублей процентов за пользования чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен, договор аренды цифровых каналов связи признан недействительным.

Постановлением апелляционного суда от 09.04.2012 решение суда первой инстанции от 03.11.2011 изменено в части взысканной суммы, увеличив ее до 8 880 900 рублей, в том числе 8 640 тыс. рублей неосновательного обогащения и 240 900 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.07.2012 решение суда от 03.11.2011 и постановление апелляционного суда от 09.04.2012 по делу N А18-1054/2009 в части удовлетворения встречного иска и распределения судебных расходов по нему оставлено без изменения, в оставшейся части решение суда от 03.11.2011 и постановление апелляционного суда от 09.04.2012 по делу N А18-1054/2009 отменено. В отмененной части дело N А18-1054/2009 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Ингушетия. Отменяя судебные акты в части, и направляя в указанной части дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что необходимо оценить имеющиеся в деле доказательства использования ответчиком в спорный период назначенного истцу радиочастотного спектра, в том числе писем радиочастотного центра от 13.10.2009 N 364 и от 10.11.2009 N 409, протокола от 11.02.2009 N 06-дог/00036, письма Управления Роскомнадзора от 09.04.2010, составленного Управлением Роскомнадзора протокола измерения технических параметров от 05.04.2010 N 4 и изложенных в кассационной жалобе доводов ответчика, истребования и исследования платежных документов истца на внесение платы за использование радиочастотного спектра, расчета сбереженной ответчиком суммы с учетом количества используемых радиочастотных каналов и времени использования, а также начисления на указанную сумму процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из момента, в который ответчик узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (статья 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 28.09.2012 в удовлетворении исковых требований общества о взыскании задолженности договору аренды цифровых каналов связи N 8 от 01.09.2008 отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество не представило доказательств оплаты за использование назначенного ему диапазона, осуществления им финансирования мероприятий по переводу действующих радиоэлектронных средств в другие полосы радиочастот, других расходов, связанных с использованием радиочастотного спектра.

Не согласившись с данным решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель считает, что в материалы дела представлены доказательства оплаты радиочастотного спектра в виде официального письма Радиочастотного центра и акта сверки платежей в федеральный бюджет за время действия договора N 8 от 01.09.2008, указанное подтверждается соответствующими лицензиями и письмами надзирающих органов в области связи. По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно рассмотрел

Представитель предприятия возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от директора общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью их представителя.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в его удовлетворении, поскольку его заявитель не лишен возможности направить в суд другого представителя, либо принять участие в судебном заседании лично ввиду наличия соответствующих полномочий.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, но о времени и месте судебного заседания считаются извещенными надлежащим образом в соответствии с пунктами 4,5,14 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие. Доказательства их извещения имеются в деле.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предприятия, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения принятого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, находящееся в собственности Республики Ингушетия технологическое оборудование цифровой передачи данных, в том числе головная станция AURORA и передатчики MMDS фирмы АXERA, (далее - оборудование) передано министерством в безвозмездное пользование предприятию на период с 01.02.2003 по 31.12.2007 по акту приема-передачи от 27.01.2003 на основании договора от 24.01.2003 N 6 (далее - договор ссуды).

Пунктом 3.2.6. договора ссуды установлен запрет на передачу ссудополучателем оборудования третьим лицам без письменного согласия ссудодателя.

Федеральной службой по надзору в сфере связи обществу выдана лицензия N 34391 на оказание в период с 14.09.2005 по 14.09.2010 услуг связи по предоставлению каналов связи, в соответствии с которой лицензиат обязан обеспечить пользователю техническую возможность передачи информации по каналам в цифровых системах передачи воздушных линий связи (далее - лицензия N 34391; т. 1, л.д. 68 - 70).

Федеральным агентством связи обществу 14.04.2006 выдано разрешение N 05-022184 на использование в период до 14.09.2010 двенадцати радиочастотных каналов в диапазоне с 2524 до 2684 МГц (далее - разрешение на использование радиочастот). Разрешение на использование радиочастот выдано для многоканальной многоточечной распределительной системы - системы MMDS (далее - радиоэлектронное средство, система MMDS). Пунктом 1.4 приложения к разрешению на использование радиочастот запрещена передача удостоверенного разрешением права на использование радиочастотных каналов другому пользователю радиочастотного спектра без разрешения Федерального агентства связи - правопредшественника Роскомнадзора. Приложением также определены тип радиоэлектронного средства - ITS-6456A, ITS-5721 и место его установки - г. Назрань, ул. Базоркина, д. 72а, опора предприятия.

Обществу Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи по Республике Ингушетия выдано свидетельство от 18.08.2006 серии 0606 N 00183 о регистрации радиоэлектронного средства.

Согласно пункту 4 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 44607 на оказание услуг связи для целей эфирного вещания предприятие как лицензиат обязано обеспечить предоставление пользователю приема программ от вещателей и вещания программ в эфире (далее - лицензия N 44607; т. 3, л.д. 23 - 26).

По условиям договора аренды оборудования предприятие обязалось предоставить обществу во временное пользование оборудование и антенно-фидерное устройство в целях создания сети доступа к услугам связи, оказать содействие в ее проектировании и обучении специалистов по монтажу, настройке и наладке, заключить отдельный договор аренды каналов связи.

Сторонами подписаны акты приема-передачи от 15.01.2008 оборудования в аренду обществу (т. 1, л.д. 42) и шести цифровых каналов связи в аренду предприятию во исполнение соответствующего договора, который предполагалось заключить только 01.09.2008.

Условиями договора аренды цифровых каналов связи на арендатора возложена обязанность по подключению своего оборудования к каналообразующему оборудованию и ежемесячной оплате фактического времени использования каналов связи.

Составленным радиочастотным центром протоколом измерений технических параметров от 11.02.2009 N 06-ДОГ/00036 зафиксировано излучение радиоэлектронным средством на пяти разрешенных обществу для использования частотных диапазонах (т. 2, л. д. 16 - 21).

Ненадлежащее исполнение арендатором цифровых каналов связи обязанности по своевременному внесению арендных платежей послужило основанием для обращения арендодателя в арбитражный суд.

Согласно пунктам 1 статей 779 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее -Закон о связи) определена возможность осуществления деятельности по возмездному оказанию услуг связи только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия).

Пунктом 13 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87, к названным услугам отнесены услуги связи по предоставлению каналов связи.

Как установлено ранее вступившим в закону силу судебным актом кассационной инстанции, спорный договор аренды цифровых каналов связи регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исполнитель, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, в соответствии со статьей 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязан оказать услуги лично. Иное договором аренды цифровых каналов связи не предусмотрено.

Пунктом 1.1 договора аренды цифровых каналов связи установлено обязательное соответствие объектов аренды Нормам на электрические параметры основных цифровых каналов и трактов магистральной и внутризоновых первичных сетей.

Утвержденными приказом Минсвязи Российской Федерации от 10.08.1996 N 92 Нормами на электрические параметры основных цифровых каналов и трактов магистральной и внутризоновых первичных сетей ВСС России канал передачи (transmission circuit), каковыми по сути являются объекты договора аренды цифровых каналов связи, определяется как комплекс технических средств и среды распространения, обеспечивающий передачу сигнала электросвязи в полосе частот или со скоростью передачи, характерных для данного канала передачи, между сетевыми станциями, сетевыми узлами или между сетевой станцией и сетевым узлом, а также между сетевой станцией или сетевым узлом и оконечным устройством первичной сети.

Абзацем 4 пункта 2 статьи 24 Закона о связи запрещена передача предоставленного права на использование полос радиочастот одним пользователем радиочастотным спектром другому пользователю без решения государственной комиссии по радиочастотам или предоставившего это право органа. Аналогичный запрет установлен пунктом 1.4 приложения к выданному обществу разрешению на использование радиочастот и пунктом 39 действовавшего в рассматриваемый период Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденного решением ГКРЧ при Мининформсвязи Российской Федерации от 09.08.2004 N 04-01-05-1, с разницей в наименовании органа, принимающего соответствующее решение.

Как установлено материалами дела и подтверждено судебным актом кассационной инстанции, что оборудование не выбывало из владения предприятия, оно фактически не передавалось арендатору по ничтожному договору аренды оборудования, общество не могло ни использовать оборудование как комплекс технических средств, необходимый для создания канала передачи (канала связи), ни предоставлять предприятию право на использование радиочастотного спектра в отсутствие решения надзорного органа, и, в этой связи, не могло оказать услугу связи по предоставлению каналов связи лично, договор аренды цифровых каналов связи также правомерно признан судами недействительным (ничтожным) как несоответствующий вышеназванным нормам.

Ничтожность договора аренды цифровых каналов связи, отсутствие доказательств наличия у общества технической возможности оказания какой-либо услуги связи предприятию и ее фактического оказания в совокупности исключают возможность удовлетворения требований общества о взыскании задолженности по договору и начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами.

Как установлено пунктом 4 статьи 23 Закона о связи, для пользователей радиочастотным спектром устанавливаются разовая плата и ежегодная плата за его использование в целях обеспечения системы контроля радиочастот, конверсии радиочастотного спектра и финансирования мероприятий по переводу действующих радиоэлектронных средств в другие полосы радиочастот. Порядок установления размеров разовой платы и ежегодной платы, взимания такой платы, ее распределения и использования определяется Правительством Российской Федерации исходя из того, что размеры разовой платы и ежегодной платы должны устанавливаться дифференцированно в зависимости от используемых диапазонов радиочастот, количества радиочастот и применяемых технологий.

Фактическое использование предприятием в спорный период присвоенных (назначенных) обществу радиочастотных каналов, за которые последний вносит установленные пунктом 4 статьи 23 Закона о связи платежи, создает на стороне первого неосновательное обогащение.

В силу статей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Особенности распределения обязанности доказывания по данному иску заключаются в том, что лицо, обратившееся в суд, должно представить доказательства принадлежности ему имущества на праве собственности и совершения ответчиком действий, препятствующих осуществлению законным владельцем своих прав в отношении данного имущества. Ответчик при этом должен доказать правомерность своего поведения.

При рассмотрении дела судом первой инстанции определениями от 27.07.2012, 21.08.2012 и 29.08.2012 суд обязал истца представить платежные документы об оплате за использование радиочастотного спектра, в том числе разовая плата и ежегодная плата за использование назначенного ему диапазона, о финансировании мероприятий по переводу действующих радиоэлектронных средств в другие полосы радиочастот (при их наличии), либо указывающие на другие расходы, связанные с использованием радиочастотного спектра.

Однако вопреки требованиям суда и статьи 65 АПК РФ общество не представило доказательств оплат за использование назначенного ему диапазона, осуществления им финансировании мероприятий по переводу действующих радиоэлектронных средств в другие полосы радиочастот, других расходы, связанных с использованием радиочастотного спектра.

Таким образом, общество не представило доказательств уплаты установленных пунктом 4 статьи 23 Закона о связи платежей, которые создали на стороне предприятия неосновательное обогащение.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Согласно части 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ истец несет риск наступления последствий за несвоевременное совершение или не совершения процессуального действия, связанные с подачей иска.

Ссылка на наличие в материалах дела истребуемых доказательств не принимается апелляционным судом, поскольку судом кассационной инстанции установлено отсутствие в материалах дела соответствующих критериям относимости и допустимости доказательств, позволяющих с необходимой степенью достоверности установить размер внесенной истцом в рассматриваемый период платы за использование радиочастотного спектра и сумму, сбереженную ответчиком.

Таким образом, отсутствие доказательств внесение платы за использование радиочастотного спектра, расчета сбереженной ответчиком суммы с учетом количества используемых радиочастотных каналов и времени использования, а также расчета начисления на указанную сумму процентов за пользование чужими денежными средствами не позволяет установить сумму, сбереженную ответчиком.

С учетом изложенных обстоятельств оснований для взыскания неосновательного обогащения, возникшего на стороне ответчика, у суда первой инстанции не имелось.

Несостоятелен и довод жалобы предпринимателя о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях (отклонении ходатайства об отложении судебного заседания, обусловленного болезнью представителя).

Статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных данным Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (часть 1).

Согласно частям 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учел фактические обстоятельства и исходил из необходимости разрешения спора в установленные процессуальные сроки.

Основания для вывода о нарушении судом первой инстанции правил частей 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции не опровергнуты в ходе производства в суде апелляционной инстанции. Апелляционная жалоба не содержит каких-либо новых обстоятельств, которым суд первой инстанции не дал оценки. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, обществом не представлено и на наличие таковых заявитель жалобы не ссылается.

Оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по настоящему делу не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 28.09.2012 по делу N А18-1054/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

Г.В. Казакова О.В. Марченко