Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 07АП-8097/12

г. Томск

10 декабря 2012 г.

Дело N А27-10291/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей И.И. Бородулиной, Л.И. Ждановой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.В. Орловой с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от заявителя - А.М. Зайцева по доверенности от 21.03.2012 N 01-32/444, паспорт,

от заинтересованного лица - не явился (извещено),

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственности "Продовольственная Компания "Продсиб" - Ф.Н. Чапурина протокол N 2 от 27.02.2010, паспорт,

от иных третьих лиц - не явились (извещены),

рассмотрев в судебном заседании дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции,

по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственности "Продовольственная Компания "Продсиб", Администрации города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2012 г. по делу N А27-10291/2012 (судья В.Я. Драпезо)

и апелляционной жалобе Администрации города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово

на дополнительное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 августа 2012 г. по делу N А27-10291/2012 (судья В.Я. Драпезо)

по заявлению Администрации города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово (650000, г. Кемерово, пр. Советский, д. 54)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, д. 5)

третьи лица: муниципальное учреждение "Комбинат питания управления образования Администрации города Кемерово" (650024, г. Кемерово, ул. Космическая, д. 18Б), общество с ограниченной ответственностью "Продовольственная Компания "Продсиб" (634063, г. Томск, ул. Мичурина, д. 47, оф. 21); общество с ограниченной ответственностью "Прод-Ко" (654029, г. Новокузнецк, ул. Вокзальная, д. 6), общество с ограниченной ответственностью "АСК-детям" (650051, г. Кемерово, ул. Камышенская, д. 3а, 23), общество с ограниченной ответственностью "Алтай-Овощи" (656031, г. Барнаул, ул. Строителей, д. 43), общество с ограниченной ответственностью "Азия Фрукт" (650070, Кемерово, ул. Тухачевского, д. 100), общество с ограниченной ответственностью "ТК Фаворит" (650907, Кемерово, Спасательная, д. 59), общество с ограниченной ответственностью "Фрутмастер" (654063, Новокузнецк, ул. Димитрова, д. 30), Копытов Олег Игоревич (654005, Кемеровская область, Новокузнецкий район, Павловского, д. 23, кв. 41),

о признании недействительным решения от 26.01.2012 в части и предписания от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово (далее - заявитель, Управление муниципального заказа) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными и незаконными пунктов 2, 3 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по КО) от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 о признании единой комиссии Управления муниципального заказа нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и предписания от 26.01.2012 N 19/З-2012.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено муниципальное учреждение "Комбинат питания управления образования Администрации города Кемерово".

Решением суда от 27.07.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Судом признан незаконным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 в части признания единой комиссии Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части вывода о необходимости отказа единой комиссии Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово участникам размещения заказа под номерами 1, 2, 3, 4, 5, 7 и 8 в допуске к участию в открытом аукционе в связи с не предоставлением в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме конкретных показателей предлагаемого к поставке товара, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе, незаконным пункт 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012, незаконным пункт 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 в части обязания единой комиссии Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово и провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300032511002016 на поставку сока прямого отжима в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Дополнительным решением суда от 23.08.2012 по делу N А27-10291/2012 абзац третий резолютивной части решения дополнен словами: "в части выдачи предписания по мотиву не предоставления в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме конкретных показателей предлагаемого к поставке товара, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе", абзац четвертый резолютивной части решения дополнен словами: "по мотиву не предоставления в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме конкретных показателей предлагаемого к поставке товара, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе".

Не согласившись с данными судебными актами общество с ограниченной ответственности "Продовольственная Компания "Продсиб", Администрация города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово и Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области обратились с апелляционными жалобами на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2012 г. по делу N А27-10291/2012 и Администрации города Кемерово - с апелляционной жалобой на дополнительное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 августа 2012 г. по делу N А27-10291/2012.

Определением апелляционного суда от 31.10.2012 истребованы сведения в отношении участников открытого аукциона в электронной форме N 013930003251002016, прошедших аккредитацию на электронной торговой площадке http://www.rts-tender.ru //. 07.11.2012 от общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" поступили объяснения, в которых содержатся сведения в отношении участников открытого аукциона в электронной форме N 013930003251002016, прошедших аккредитацию на электронной торговой площадке http://www.rts-tender.ru //. Частично такая информация в материалы дела была представлена ранее заявителем.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Предметом требований заявителя по настоящему делу является требование о признании недействительными и незаконными пунктов 2, 3 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 о признании единой комиссии Управления муниципального заказа нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; предписания от 26.01.2012 N 19/З-2012.

Вместе с тем, участники открытого аукциона в электронной форме N 013930003251002016, прошедшие аккредитацию на электронной торговой площадке http://www.rts-tender.ru// к участию в настоящем деле судом первой инстанции не привлечены.

Пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ установлено, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2012 г. по делу N А27-10291/2012 и дополнительное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 августа 2012 г. по делу N А27-10291/2012 подлежат отмене в связи с не привлечением к участию в настоящем деле судом первой инстанции участников открытого аукциона, на права или обязанности которых по отношению к одной из сторон может повлиять данный судебный акт.

Определением от 14.11.2012 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Продовольственная Компания "Продсиб", ООО "Прод-Ко", ООО "АСК-детям", ООО "Алтай-Овощи", ООО "Азия Фрукт", ООО "ТК Фаворит", ООО "Фрутмастер", Копытова Олега Игоревича.

Как следует из текста заявления, в обоснование своих требований по настоящему делу Управление муниципального заказа указывает на то, что допуск участника размещения заказа N 6 и отказа в допуске участникам размещения заказа N N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 к аукциону по основаниям, указанным в решении антимонопольного органа, в нарушение пункта 3.33 Регламента не мотивирован и противоречит частям 4 и 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), что подтверждается пунктом 1 оспариваемого решения по делу N 19/3-2012. По мнению заявителя, из содержания первых частей заявок участников размещения заказа невозможно было сделать вывод об ассортименте и исходном сырье, как показателей предлагаемого к поставке товара, отсутствуют свойства поставляемого товара. При этом заявки с порядковыми номерами N N 1, 2, 3, 6, 7, 8 обоснованно не подлежали допуску к участию в аукционе, так как решением единой комиссии Управления муниципального заказа в качестве основания также было указано на то, что "_участник размещения заказа не указал товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого товара...". В данных заявках участников отсутствовала информация о наличии или отсутствии товарного знака или его словесного обозначения. Вывод УФАС по КО об отсутствии в первой части заявок информации об отгрузке товара заявитель считает не верным, так как "сведения об отгрузке товара" ошибочно отнесены им к "конкретным показателям товара". Заявитель также ссылается на нарушение УФАС по КО положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 (далее - Административный регламент ФАС России).

По второму требованию Управление муниципального заказа указывает на несоответствие оспариваемого предписания УФАС по КО части 10 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку оно не содержит указания на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения, а содержат лишь общую фразу об отмене протокола и проведении процедуры рассмотрения первых частей заявок повторно в соответствие с законодательством Российской Федерации.

УФАС по КО представило отзыв на заявление, в котором возражает против заявленных требований. Считает, что нарушения единой комиссией Управления муниципального заказа части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ выразились в том, что единая комиссия необоснованно отказала участнику размещения заказа N 6 в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме, в то же время единая комиссия должна была отказать в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа N N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 на основании непредставления ими конкретных показателей товара (требования к отгрузке и остаточному сроку годности товара), соответствующих значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме.

Муниципальное учреждение "Комбинат питания управления образования Администрации города Кемерово" представило отзыв на апелляционную жалобу УФАС по КО, в котором просит заявленные требования администрации г. Кемерово в лице Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа удовлетворить в полном объеме.

ООО Продовольственная Компания "Продсиб" в своей апелляционной жалобе указывает на то, что несмотря на наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Кемеровской области от 03.05.2012 по делу N А27-7921/2012, которым такое обоснование отказа в допуске к участию в аукционе как "отсутствие сведений об отгрузке" признано незаконным и необоснованным, антимонопольный орган продолжает поддерживать обоснованность своих выводов и указывать их в качестве обоснования законности оспариваемых заявителем решения и предписания.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил признать недействительными решение Управления в части и предписание в полном объеме.

Представитель ООО Продовольственная Компания "Продсиб" поддержал позицию заявителя.

Заинтересованное лицо и иные третьи лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились, своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие лиц и представителей перечисленных лиц, участвующих в деле.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, изучив доводы заявления, отзыва на него, апелляционных жалоб, заслушав прибывших в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

16.12.2011 на сайте электронной площадки http://www.rts-tender.ru (далее - "Оператор электронной площадки") и на официальном сайте Российской Федерации http://www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на "Поставку сока прямого отжима" N 0139300032511002016 для нужд муниципального учреждения "Комбинат питания управления образования Администрации г. Кемерово" (далее - открытый аукцион, аукцион).

16.01.2012 единой комиссией Управления муниципального заказа проведена процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, в результате которой принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе следующим участникам размещения заказа: - N N 1, 2, 3, 6, 7, 8 в связи с отсутствием в составе заявки товарного знака товара, а также указания на то, из каких фруктов или овощей будет сок; - N N 4, 5 в связи с отсутствием указания на то, из каких фруктов или овощей будет сок.

Открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся в связи с отказом всем участникам размещения заказа, подавшим заявки, в допуске к участию в аукционе по мотиву отсутствия конкретных показателей, соответствующих значениям документации об аукционе в отношении поставляемого товара, о чем был составлен протокол рассмотрения первых частей заявок от 16.01.2012 N 2016-01.

Участник размещения заказа с порядковым номером N 3 (ООО "Прод-Ко") не согласился с указанным решением единой комиссии управления муниципального заказа Администрации и подал жалобу на действия единой комиссии в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьей 57 Федерального закона N 94-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что в первых частях аукционных заявок N N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 отсутствуют конкретные показатели товара, предлагаемого к поставке, соответствующие значениям технического задания документации об аукционе в электронной форме, а именно:

- в заявках N N 1, 5, 1, 8 указано, что остаточный срок годности товара не должен превышать 50% срока годности на момент поставки;

- в заявке N 2 отсутствуют сведения об отгрузке товара;

- в заявках N N 3, 4 указано, что остаточный срок годности товара не должен превышать 50% срока годности на момент поставки, а также отсутствуют сведения об отгрузке товара.

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что единой комиссии Управления муниципального заказа следовало отказать участникам размещения заказа N N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 в допуске к участию в открытом аукционе в связи с не предоставлением в составе в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме конкретных показателей предлагаемого к поставке товара, соответствующих значениям, установленных документацией об аукционе. Поскольку заявка N 6 была оформлена в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, решение единой комиссии Управления муниципального заказа об отказе участнику размещения заказа N 6 в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме противоречит части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

26.01.2012 по результатам рассмотрения дела N 19/З-2012 УФАС по КО вынесено решение, которым жалоба ООО "Прод-Ко" на действия единой комиссии Управления муниципального заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку сока прямого отжима признана необоснованной.

Вместе с тем, пунктом 2 данного решения Управления единая комиссия Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово признана нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, пунктом 3 комиссия Управления решила выдать предписание об устранении нарушений законодательства РФ о размещении заказов.

26.01.2012 единой комиссии Управления муниципального заказа выдано предписание об устранении нарушений в сфере размещения заказов по делу N 19/З-2012, которым аукционной комиссии Учреждения, допустившей при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку сока прямого отжима нарушение Федерального закона N 94-ФЗ, предписано: - отменить протокол N 2016-01 от 16.01.2012 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300032511002016 на поставку сока прямого отжима; - провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300032511002016 на поставку сока прямого отжима в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов.

Считая решение Управления от 26.01.2012 N 19/З-2012 в части пунктов 2 и 3 и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя, Управление муниципального заказа обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с доводами заявителя, в связи с чем считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта (часть 1 статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу пунктов 1, 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 указанного федерального закона.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 указанного федерального закона, а также оформляется протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Из пункта 4 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ следует, что при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

В соответствии с требованиями частей 1, 2, пункта 1 части 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Указанная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Требования к содержанию документации об аукционе в электронной форме установлены статьей 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Пунктом 1 части 3 указанной статьи предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

1) при размещении заказа на поставку товара:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак;

2) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 указанной статьи).

Как следует из материалов дела и указано выше, предметом рассматриваемого открытого аукциона в электронной форме являлась поставка сока прямого отжима (извещение N 0139300032511002016).

16.01.2012 единой комиссией Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 16.01.2012 N 2016-01 единой комиссией было принято решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе, в связи с непредставлением сведений предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, а именно в связи с отсутствием в составе заявок N N 1, 2, 3, 6, 7, 8 товарного знака товара, а также указания на то, из каких фруктов или овощей будет сок; - N N 4, 5 в связи с отсутствием указания на то, из каких фруктов или овощей будет сок.

Апелляционный суд считает неправомерным отклонение Управлением муниципального заказа указанных выше заявок и отказ в допуске к участию в аукционе участников по указанным в протоколе рассмотрения заявок от 16.01.2012 N 2016-01 основаниям в связи со следующим.

Как следует из аукционной документации, требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме закреплены в разделе 5 аукционной документации, при этом требования к первой части заявки содержатся в ее пункте 5.1 раздела 5.

Согласно подпункту "б" пункта 5.1 раздела 5 первая часть заявки должна содержать, в том числе следующие сведения: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Предмет муниципального контракта и требования к поставляемому товару (выполняемой работе, оказываемой услуге) отражены в разделе 4 аукционной документации, в соответствии с пунктом 4.1 которого предметом муниципального контракта является поставка сока прямого отжима, в пункта 4.2 указаны: перечень поставляемого товара - "Сок прямого отжима"; единица измерения - "л.", количество - "73000".

В соответствии с пунктом 4.6 раздела 4 аукционной документации, требование к поставляемому товару (выполняемой работе, оказываемой услуге) включает в себя: - требования к качеству товара, работ, услуг (подпункт 4.6.1) - ГОСТ Р 52184-2003 или ТУ производителя в соответствии с тех. регламентом N 178-ФЗ от 27.10.2008 Остаточный срок годности не должен превышать 50% срока годности на момент поставки; - требования к техническим характеристикам товара, работ, услуг (подпункт 4.6.2) - рекомендованный для питания детей с 3-х лет. Осветленный. Внешний вид: прозрачная жидкость, с цветом и вкусом, характерным для исходного сырья; - требования к безопасности товара, работ, услуг (подпункт 4.6.3) - поставщик гарантирует, что весь поставляемый товар сертифицирован; - требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) (подпункт 4.6.4) - используется для питания детей; - требования к размерам и упаковке товара (подпункт 4.6.5) - фасовка 1 л. Упаковка: картонная коробка. Тара: невозвратная, п/э пленка; - требования к отгрузке товара (подпункт 4.6.6) - продукция принимается в присутствии представителя поставщика (экспедитора) по количеству, качеству: осматривают целостность упаковки, соответствие маркировки с сопроводительными документами (счетом-фактурой и товарно-транспортной накладной). Поставка и разгрузка товара осуществляется силами и средствами поставщика. Товаросопроводительные документы (счет-фактура и товарно-транспортная накладная) предоставляются Поставщиком Заказчику в день поставки товара. Сертификат соответствия (обязательный или выданный на добровольной основе), сертификат качества, протокол лабораторных испытаний, выданный испытательной лабораторией с первой поставкой и ежемесячно, удостоверение качества при каждой поставке (заверенное производителем или нотариально заверенная копия), разрешение Роспотребнадзора.

Таким образом, техническое задание, в котором установлены предмет контракта и требования к поставляемому товару, не содержит вариантов и(или) перечня поставляемого товара и конкретных требований к ассортименту поставляемого товара, а именно к виду соков, как и не содержит требований к сырью или его видам, из которых он должен быть изготовлен. Указано только, что это должен быть "сок прямого отжима".

В соответствии с частью 7 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ не допускается требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 данной статьи документов и сведений.

Поскольку в аукционной документации отсутствует перечень или конкретный ассортимент требуемых соков, отсутствуют сведения о сырье (фруктах или овощах), из которого должен быть изготовлен поставляемый сок, такие требования не установлены и в требованиях к содержанию первой части заявок, то у участников размещения заказа отсутствовала обязанность указывать в первых частях заявок на участие в аукционе, в каком именно ассортименте и из каких фруктов или овощей будет поставляться сок.

Вместе с тем, как следует из объяснений заявителя по делу и протокола рассмотрения первых частей заявок, участникам размещения заказа было отказано в допуске к участию в аукционе на основании подпункта "б" пункта 1 части 5.1 раздела документации об аукционе в связи с отсутствием конкретного предложения поставляемого товара, а именно в каком ассортименте и из каких фруктов или овощей будет поставляться сок.

Согласно статье 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие в аукционной документации конкретных требований к ассортименту соков и виду сырья поставляемого товара, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, свидетельствует о нарушении единой комиссией Управления муниципального заказа части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Заявитель указывает, что поскольку в муниципальном контракте не установлен порядок определения ассортимента товара и в первых частях заявок участники размещения заказа не указали ассортимент предлагаемого к поставке товара (исходя из потребностей заказчика, которые могли бы стать известны участникам размещения заказа на момент заключения договора), то у поставщика появляется возможность отказаться в одностороннем порядке от исполнения муниципального контракта, что в свою очередь не соответствует части 8 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Апелляционный суд считает необоснованным указанный довод, так как Гражданским кодексом Российской Федерации не установлены требования к содержанию аукционной документации и заявок на участие в аукционе, а значит в таком случае заявитель при оформлении аукционной документации и рассмотрении заявок обязан руководствоваться положениями, установленными Федеральным законом N 94-ФЗ, и содержанием им разработанной документацией об аукционе. В случае необходимости поставки определенного ассортимента соков или его видов применительно к таковым потребностям заказчика, это должно быть отражено в аукционной документации, а поскольку в аукционной документации такие условия не прописаны, следовательно, участники аукциона вправе полагать, что для заказчика не принципиально, в каком ассортименте будет поставляться сок, соответственно, они могут не указывать его.

Применительно к данному доводу ссылка администрации судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Как следует из материалов дела, в документации об аукционе не имеется ссылок на товарные знаки предлагаемого товара. В свою очередь, не указание некоторыми участниками товарного знака послужило одним из оснований для отказа в допуске к участию в аукционе участников под номерами N N 1, 2, 3, 6, 7, 8.

Вместе с тем, в документации об аукционе отсутствует требование о том, что при отсутствии у предлагаемого к поставке товара товарного знака в заявке в обязательном порядке следует указать, что товарный знак отсутствует.

Подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна, в том числе, содержать указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Таким образом, законодателем установлено требование об указании в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме товарного знака предлагаемого для использования при одновременном наличии двух условий: 1) при отсутствии в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара; 2) при наличии товарного знака у предлагаемого к использованию товара.

Из толкования приведенных выше положений Федерального закона N 94-ФЗ прямо следует, что отсутствие в первой части заявки на участие в аукционе информации о товарном знаке предлагаемого к использованию товара, при отсутствии в документации об аукционе указания на товарный знак товара, должно расцениваться аукционной комиссией как отсутствие у конкретного предлагаемого товара товарного знака.

При таких обстоятельствах, отказывая участникам размещения заказа N N 1, 2, 3, 6, 7, 8 в допуске к участию в аукционе по мотиву неуказания в первой части заявки товарного знака предлагаемого товара, аукционная комиссия на момент произведенного отказа должна была располагать достаточными доказательствами того, что предлагаемые участниками товары имеют товарные знаки.

Между тем в протоколе от 16.01.2012 N 2016-01 не приведена информация, из каких источников аукционная комиссия получила информацию о том, что указанные в заявках N N 1, 2, 3, 6, 7, 8 товары в действительности имели товарные знаки, не указано какие товарные знаки имели эти товары. Заявителем в материалы настоящего дела также не предоставлены доказательства того, что указанный в первой части заявок N N 1, 2, 3, 6, 7, 8 товар - "сок прямого отжима" в действительности имел товарный знак, а также доказательства того, что названные товары в обязательном порядке должны иметь товарные знаки, поскольку общеизвестным обстоятельством является то, что не все товары имеют товарные знаки. В свою очередь, ссылка представителя заявителя в судебном заседании на письмо ООО ПК "Продсиб" отклоняется апелляционным судом, поскольку товарный знак и торговая марка не являются идентичными понятиями.

В связи с этим, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по причине неуказания в первой части заявки на участие в аукционе товарного знака используемого товара при отсутствии в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара и при отсутствии у предлагаемого к использованию товара товарного знака, противоречит приведенным выше требованиям подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8, пунктов 1, 2 части 4, части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у аукционной комиссии в отсутствие достаточных доказательств реального наличия у предлагаемых участниками аукциона товаров товарных знаков не имелось оснований для вывода о нарушении данными участниками требований части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и предусмотренных частью 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ оснований для отказа им в допуске к участию в аукционе, в связи с чем выводы УФАС по КО о том, что единая комиссия Управления муниципального заказа неправомерно отказала участникам размещения заказа в допуске к участию в аукционе по данному основанию являются обоснованными.

Вместе с тем, антимонопольным органом в результате внеплановой проверки размещения заказа N 0139300032511002016 было установлено, что единая комиссия Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово нарушила часть 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, так как при изучении анализ первых частей заявок показал, что в заявках N N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 отсутствовали конкретные показатели товара, предлагаемого к поставке, соответствующие значениям технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме, а именно:

- в заявках N N 1, 5, 7, 8 указано, что остаточный срок годности товара не должен превышать 50% срока годности на момент поставки;

- в заявке N 2 отсутствуют сведения об отгрузке товара;

- в заявках N N 3 (ООО "Прод-Ко"), 4 указано, что остаточный срок годности товара не должен превышать 50% срока годности на момент поставки, а также отсутствуют сведения об отгрузке товара.

Также Управлением при проверке установлено, что заявка N 6 была оформлена в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и решение единой комиссии Управления муниципального заказа об отказе участнику размещения заказа N 6 в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме противоречит части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Из аукционной документации следует, что в подразделе 4.6 документации об аукционе в электронной форме установлены требование к поставляемому товару (выполняемой работе, оказываемой услуге).

Именно в указанном разделе установлены, в том числе требования к отгрузке товара, согласно которым (пункт 4.6.6) продукция принимается в присутствии представителя поставщика (экспедитора) по количеству, качеству: осматривают целостность упаковки, соответствие маркировки с сопроводительными документами (счетом-фактурой и товарно-транспортной накладной). Поставка и разгрузка товара осуществляется силами и средствами поставщика. В данном пункте также указаны требуемые заказчику сведения о товаросопроводительных документах и сертификатах соответствия.

Как было указано выше, первая часть заявки должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

То есть, в заявке должны содержать сведения не только о конкретных показателях товара, но и иные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, то есть исходя из имеющейся в материалах дела документации об аукционе заявка должна содержать сведения не только о качественных и количественных показателях товара, но и об обязательных сведениях, к которым относятся также технические характеристики, сведения о безопасности, размере, упаковке и отгрузке товара, а также иные сведения, предоставление которых предусмотрено документацией об аукционе.

Заказчик в разделе 5 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме и инструкция по ее заполнению" аукционной документации установил аналогичные по содержанию требования к составу первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, требованиям пункта 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ.

Из материалов дела следует, что в первой части заявок N N 2, 3, 4 сведения об условиях отгрузки в нарушение требований пункта 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ не указаны. Так, не указаны: порядок принятия продукции, условия поставки и разгрузки, сведения о товаросопроводительных документах и сертификатах соответствия и др. Указанные обстоятельства участвующими в деле лицами не оспариваются.

Таким образом, поскольку в разделе 4.6 документации об аукционе в электронной форме установлены, в том числе, требования к отгрузке товара, участникам размещения заказа в своих заявках необходимо было отразить конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе, в том числе перечисленные выше сведения об отгрузке товара, что согласуется и с содержанием раздела 4 проекта муниципального контракта.

При таких обстоятельствах, в связи с отсутствием сведений об отгрузке товара в первой части заявок антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости указания данного основания для отказа в допуске к участию в отрытом аукционе по участникам размещения заказа N 2, 3, 4.

Позиция, изложенная в решении Арбитражного суда Кемеровской области от 03.05.2012 по делу N А27-7921/2012, не принимается апелляционным судом во внимание в данном случае.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Данная норма освобождает стороны от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

Как следует из содержания части 1 статьи 64 АПК РФ, имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

В этой связи правовая оценка судом определенных обстоятельств дела, в котором участвовали иные лица и был иной предмет спора, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, в котором участвуют другие лица и предметом рассмотрения является другой ненормативный акт антимонопольного органа. Кроме того, принятие судом первой инстанции судебного акта, не обжалованного участвующими в деле лицами в вышестоящие инстанции, не может свидетельствовать о наличии сложившейся судебной практике по данному вопросу.

Ка следует из материалов дела, в заявках N N 1, 5, 7, 8 участниками аукциона указано, что "остаточный срок годности товара не должен превышать 50% срока годности на момент поставки".

Апелляционный суд, исходя из приведенной участниками аукциона формулировки, считает, что в указанных заявках отсутствовали конкретные показатели товара, установленные в пункте 1.6 аукционной документации.

Так, в соответствии с аукционной документацией указаны следующие характеристики товара: остаточный срок годности не должен превышать 50% срока годности на момент поставки.

Вместе с тем согласно первой части заявок N N 1, 5, 7, 8 участники аукциона просто воспроизвели приведенные заказчиком характеристики товара, в том числе дословно приведя слова аукционной документации "не должен".

Согласно подразделу 5.2 документации об аукционе в электронной форме "Инструкция по заполнению заявок на участие в аукционе в электронной форме" документы, предоставляемые в составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должны быть читаемыми. Сведения, которые включаются в заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, не должны допускать двусмысленных толкований.

С учетом этого указание в характеристиках товара слов "не должен" является существенным нарушением требований аукционной документации, поскольку не позволяет определить точные характеристики предлагаемого к поставке товара, в связи с чем комиссия заказчика была лишена возможности оценить срок годности предлагаемого к поставке товара, чем ставится под сомнение соответствие срока годности поставляемого товара заявленным требованиям, а также влечет невозможность определения его соответствия либо несоответствия потребностям заказчика.

Принимая во внимание, что данное обстоятельство имеет принципиальное значение для государственного заказчика, а указанные участники открытого аукциона, подавшие заявки под N N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, указали неконкретные характеристики поставляемого товара, то есть эти заявки не соответствовали требованиям, установленным документацией об аукционе, следовательно, не подлежали допуску к участию в открытом аукционе по этому основанию, они должны были быть отклонены уполномоченным органом на основании части 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что единая комиссия Управления муниципального заказа именно по этим, перечисленным в решении УФАС по КО, основаниям должна была отказать в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 по мотиву непредставления конкретных показателей товара соответствующих значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме.

Принимая во внимание положения части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, не допускается, решение единой комиссии Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово об отказе участнику размещения заказа N 6 в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме противоречит части 5 указанной статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку указанная заявка была оформлена в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов. Иного из материалов дела не следует, участвующими в деле лицами в апелляционной инстанции не оспорено, соответствующими доказательствами не опровергнуто.

Довод заявителя о том, что для единой комиссии отсутствие конкретных показателей по качеству, сроку годности и отгрузке не является основанием для отклонения заявки, поскольку контракт заключается на условиях аукционной документации, является необоснованным, поскольку размещению подлежит аукционная документация, которая в соответствии со статьей 34 Федерального закона N 94-ФЗ должна содержать требования заказчика к качеству, техническим характеристикам работ, требования к их безопасности и проект контракта, содержащий все предполагаемые условия его заключения. В свою очередь, проект контракта согласно части 5 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ должен быть приложен к документации об аукционе (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе. При таких обстоятельствах, сведения, указанные в проекте контракта, должны соответствовать сведениям, содержащимся в аукционной документации, следовательно, проект контакта не может содержать неконкретные показатели.

Следовательно, и заключаемый по итогам размещения заказа контракт не может содержать неконкретных показателей, поскольку в силу части 2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ такой контракт составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. Так как проведение аукциона - это неразрывный процесс, который включает в себя все этапы от извещения о его проведении до подписания контракта исключительно на тех условиях, которые предполагались в момент его объявления, допуск заявок с неконкретными показателями повлек бы за собой невозможность заключения контракта.

В соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента ФАС России комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) Заказчика, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства о размещении заказов.

В случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства о размещении заказов, которые не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа (пункт 3.35 Административного регламента ФАС России).

С учетом изложенного, обязанность проверять действия (бездействия) заказчика, в том числе не указанные в жалобе прямо предусмотрена законодательством, что и было сделано Управлением, между тем в соответствии с требованием к содержанию решения обязанности излагать в решении буквально все сведения о результатах проведения внеплановой проверки данный регламент не устанавливает.

В свою очередь, на страницах 2-3 оспариваемого решения содержится непосредственное указание на проведение УФАС по КО внеплановой проверки, на странице 3 приведены ее результаты.

В соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента решение Комиссии должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения проверки, на которых основываются выводы Комиссии; нормы законодательства, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения; сведения о нарушении требований законодательства о размещении заказов, наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов, оценка этих нарушений; иные сведения.

Оценив содержание аукционной документации, обязанность по формированию содержания которой возложена на заказчика, приведенные в ней условия и требования в совокупности с содержанием оспариваемого решения УФАС по КО, арбитражный суд приходит к выводу о том, что решение комиссии Управления, исходя из доводов, изложенных заявителем (при отсутствии иных), и установленных апелляционным судом обстоятельств, соответствует требованиям пункта 3.33 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС РФ от 14.11.2007 N 379. В частности, решение содержит обстоятельства, установленные в ходе проведения проверки, на которых основываются выводы комиссии УФАС по КО по контролю в сфере размещения заказов, нормы законодательства, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения, сведения о нарушении требований законодательства о размещении заказов и другие сведения, в данном случае необходимые.

Заявитель также указывает на нарушение УФАС по КО при принятии оспариваемого решения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Вместе с тем, проанализировав указанные нормы права в совокупности с имеющимися в деле доказательствами согласно требованиям статей 64, 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к выводу о том, что УФАС по КО при принятии оспариваемого решения ни в коей мере не было допущено нарушений указанных представителем заявителя положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом не установлено существенных нарушений Федерального закона N 94-ФЗ и Административного регламента ФАС России при проведении внеплановой проверки, которые исходя из содержание аукционной документации и приведенных в ней требований и условий могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения антимонопольного органа. Оценивая иные доводы заявителя, арбитражный суд с учетом вышеизложенных норм права и конкретных обстоятельств настоящего дела также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения незаконным по указанным заявителем причинам.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 принято в соответствии с действующим законодательством.

Согласно части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалоб участников размещения заказов нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, вправе, в частности, выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

В силу части 10 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

В соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента ФАС России в предписании должны быть указаны требования о совершении действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Согласно пункту 3.37 Административного регламента ФАС России действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть, в том числе отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов, проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов, иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

В связи с тем, что при рассмотрении комиссией УФАС по КО жалобы ООО "Прод-Ко" и проведении внеплановой проверки размещения заказа N 0139300032511002016 были установлены нарушения Федерального закона N 94-ФЗ в действиях единой комиссии Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово при рассмотрении первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, предписание содержало указание на отмену протокола, составленного в ходе размещения заказа, и проведение процедуры рассмотрения первых частей заявок в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, что соответствует положениям Федерального закона N 94-ФЗ и Административного регламента.

Таким образом, в предписании УФАС по КО в соответствии с требованиями регламента указано на необходимость отмены протокола N 2016-01 от 16.01.2012 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300032511002016 на поставку сока прямого отжима и проведения повторной процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300032511002016 на поставку сока прямого отжима в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое предписание Управления содержит указание на конкретные действия, которые должна совершить единая комиссия Управления муниципального заказа администрации г. Кемерово для устранения выявленных нарушений законодательства при рассмотрении заявок.

Администрацией в заявлении, а также в апелляционной жалобе не приведены какие-либо обоснования, в силу которых ею сделаны выводы о том, что перечисленные в предписании конкретные действия, которые ей необходимо совершить, таковыми не являются. Также не приведены какие-либо доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения выданного Управлением предписания.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает обоснованным выводы и предложения УФАС по КО, изложенные в оспариваемом предписании. При его принятии требования Федерального закона N 94-ФЗ и Административного регламента ФАС России о форме и содержании предписания не нарушены, также не установлено апелляционным судом нарушений в порядке его принятия, соответственно, оно не повлекло нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы заявления, апелляционных жалоб и отзывов по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Администрация города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово не представила доказательств, опровергающих факт не соответствия заявок N 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 требованиям аукционной документации, как и не представила доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для отказа в допуске к участию в аукционе участника N 6.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о законности оспариваемых решения в части его пунктов 2, 3 и предписания УФАС по КО и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя, в связи с чем оснований для удовлетворения требования заявителя и признания недействительными оспариваемых актов у апелляционного суда не имеется.

При обращении ООО "Продовольственная компания "Продсиб" в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 22.08.2012 N 1954 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А27-10291/2012" на сумму 2000 руб.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. в связи с отсутствием оснований для удовлетворения заявления, поддержанного по существу в апелляционной жалобе ООО "Продовольственная компания "Продсиб", относятся на ее подателя.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-171, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2012 г. по делу N А27-10291/2012 и дополнительное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 августа 2012 г. по делу N А27-10291/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Администрации города Кемерово в лице Управления муниципального заказа Администрации города Кемерово о признании недействительными и незаконными пунктов 2, 3 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 о признании единой комиссии Управления муниципального заказа нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и предписания от 26.01.2012 по делу N 19/З-2012 отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Продовольственная компания "Продсиб" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 22.08.2012 N 1954.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О. А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина Л.И. Жданова