Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 16АП-2902/11

г. Ессентуки

26 декабря 2012 г.

Дело N А22-455/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.04.2012 по делу N А22-455/2011 (судья Алжеева Л.А.),

по заявлению ООО "Водопроводстрой" (ОГРН 1030800765709; г. Элиста тер. Северная промзона 1, 10)

к ИФНС России по г. Элисте (ОГРН 1070814010497; г. Элиста ул. Губаревича 4)

об оспаривании решения,

третье лицо: УФНС России по Республике Калмыкия (ОГРН 1040866732070; г. Элиста ул. Губаревича 4),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Водопроводстрой": Абакинова О.Н. (доверенность от 18.01.12);

от ИФНС России по г. Элисте: Музраев С.Ф. (доверенность N 04-15/ 738 от 13.06.12), Лариев В.Н. (доверенность от N 04-17/3783 от 01.12.2012);

от УФНС России по Республике Калмыкия: не явились;

после перерыва в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Водопроводстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - инспекция) от 21.01.2011 N 11-38/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 16.06.2011 (с учетом ссылки на статью 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - управление).

Решением суда от 15.07.2011 требования общества удовлетворены.

В апелляционной инстанции законность решения суда не проверялась, поскольку определением суда апелляционной инстанции от 29.09.2011 апелляционная жалоба инспекции возвращена ее подателю со ссылкой на пункт 3 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с пропуском срока на обжалование решения суда и отказом в восстановлении пропущенного срока.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.11.2011 решение суда от 15.07.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

При новом рассмотрении дела в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество уточнило требования, просило признать недействительным решение инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4 в части начисления 506935 рублей НДС за III квартал 2008 года и 675913 рублей налога на прибыль за 2008 год, 43154 рублей пени по НДС и 26350 рублей пени по налогу на прибыль, 101387 рублей штрафа по НДС за III квартал 2008 года, 40852 рубля - за IV квартал 2008 года и 135183 рублей налога на прибыль за 2008 год; от требования в части пени по НДФЛ общество отказалось.

Решением суда от 06.04.2012 уточненные требования общества удовлетворены, прекращено производство по делу в части начисления 680 рублей пени по НДФЛ. Суд сделал вывод о документальном подтверждении обществом реальности хозяйственных операций с ООО "Шале". Суд указал на то, что инспекция не доказала несоблюдение обществом условий применения налогового вычета, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налогов в бюджет, фиктивности хозяйственных операций, наличия согласованных действий общества, направленных на неправомерное возмещение НДС из бюджета и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.07.2012 решение суда от 06.04.2012 отменено в части признания недействительным решения инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4 в части начисления 506935 рублей НДС за III квартал 2008 года и 675913 рублей налога на прибыль за 2008 год, 43154 рубля пени по НДС и 26350 рублей пени по налогу на прибыль, 101387 рублей штрафа по НДС за III квартал 2008 года и 135183 рублей налога на прибыль за 2008 год, в удовлетворении заявления в этой части отказано со ссылкой на доказанность налоговыми органами нереальности хозяйственных операций общества с ООО "Шале", неправомерности предъявления к вычету НДС и занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Общество обжаловало постановление апелляционной инстанции в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа и просило постановление апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Определением суда от 12.11.2012 рассмотрение дела по апелляционной жалобе инспекции отложено на 10.12.2012.

10.12.2012 в судебном заседании объявлен перерыв до 19.12.2012.

19.12.2012 в апелляционный суд поступили ходатайства инспекции и общества об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки их представителей из - за погодных условий.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанная причина неявки представителей сторон в судебное заседание не может быть признана уважительной. Кроме того, сам по себе факт невозможности участия представителей сторон в судебном заседании не является безусловным основанием для отложения судебного заседания. Из ходатайств об отложении не усматривается, что сторонами заявлены иные доводы, которые не были представлены к судебным заседаниям. Суд считает пояснения сторон и доказательства, имеющиеся в материалах дела, достаточными для рассмотрения настоящего дела.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составила акт от 19.11.2010 N 11-16/47 и приняла решение от 21.01.2011 N 11-38/4 о начислении обществу 675913 рублей налога на прибыль, 26350 рублей пени, 135183 рублей штрафа, 506935 рублей НДС, 43154 рублей пени, 142239 рублей штрафа, 680 рублей пени по НДФЛ.

Основанием для принятия решения от 21.01.2011 N 11-38/4 послужил вывод инспекции о нереальности выполнения контрагентом общества (ООО "Шале") подрядных работ, поскольку проведенными в порядке 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации мероприятиями налогового контроля установлено отсутствие данной организации по юридическому адресу, материальных и трудовых возможностей выполнения работ, договоров на выполнение работ с третьими лицами, основных средств. Налоговая инспекция установила, что поступившие по договору от общества денежные средства направлены не на оплату материалов, необходимых для выполнения работ, а на выведение денежных средств из оборота путем обналичивания на пластиковые карты физических лиц.

Решением управления от 15.03.2011 решение инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что в 2008 году Министерство территориального развития Республики Калмыкия заключило с ООО "Проспект" договоры генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района".

Для выполнения работ ООО "Проспект" заключило с обществом договоры субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района".

Во исполнение договора общество заключило с ООО "Шале" договор на оказание услуг от 15.06.2008 N 8 по объекту "водоснабжение - п. Большой Царын Октябрьского района".

Общество заявило вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Шале", и уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы, понесенные, по мнению общества, в связи с реализацией договора от 15.06.2008 N 8.

Суд первой инстанции установил, что работы по договору, заключенному между обществом и ООО "Шале", выполнены и сданы генподрядчику - ООО "Проспект" в III квартале 2008 года, о чем подписаны акты выполненных работ. ООО "Шале" выставило счета-фактуру от 15.09.2008 N 26 - на сумму 3323240 рублей, в том числе 506935 рублей НДС. За выполненные работы общество произвело оплату ООО "Шале" платежным поручением от 15.09.2008 N 439 - на сумму 3323240 рублей, в том числе НДС в размере 506934 рубля 92 копейки НДС.

ООО "Проспект" отчиталось перед заказчиком - Министерством территориального развития Республики Калмыкия о выполненных работах, и в подтверждение выполнения работ представило счета-фактуры от 30.07.2008 N 30, от 30.06.2008 N 28, справку (КС-3) от 30.07.2008 N 2, от 30.06.2008 N 1, акты (КС-2) от 30.07.2008 N 1, 2, 2/1, 3, 4, от 30.06.2008 N 1, дополнительное соглашение от 25.06.2008 N 1.

Суд первой инстанции указал на неподтвержденность обстоятельств, установленных налоговой инспекцией в ходе проведенных мероприятий в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации; учел объяснение Орендаренко Натальи Васильевны от 30.01.2012 о том, что она является генеральным директором агентства "Город" с момента регистрации (21.10.2011) и не имеет отношения к ООО "Шале"; показания свидетеля Долина Сергея Геннадьевича - директора ООО "Шале", пояснившего, что в 2008 году приобрел ООО "Шале" у учредителя Орендаренко Н.В., с которой достигнута договоренность о направлении почтовой корреспонденции для ООО "Шале" по адресу расположения агентства "Город": г. Элиста, Ю. Клыкова 8/8; почтовую корреспонденцию забирал регулярно; в 2008 году по договору от 15.06.2008 N 8 с обществом произведены работы по объекту водоснабжения п. Большой Царын; для выполнения земляных работ привлекались другие организации, требовавшие оплату за выполненные работы наличными денежными средствами; строительные материалы приобретались как по безналичному, так и наличному расчету; выполненные работы приняты обществом; договор от 15.06.2008 N 8, счет-фактура от 15.09.2008 N 26, акт выполненных работ подписаны им лично и представлены в налоговую инспекцию; обналичивание денежных средств через пластиковые карточки физических лиц не производил и получал денежные средства по чеку.

Суд первой инстанции отклонил довод налоговой инспекции о выведении денежных средств из оборота путем перечисления для обналичивания на пластиковые карты физических лиц, указав, что перечисление денежных средств на пластиковые карты физических лиц не относится к периоду сотрудничества общества с ООО "Шале". Согласно договору от 15.09.2008 N 26 общество 15.09.2008 перечислило ООО "Шале" 3323240 рублей, а перечисления на пластиковые карты физических лиц произведены с 22.07.2008 по 13.08.2008, что подтверждено выпиской Сбербанка России за период с 21.01.2008 по 16.06.2009, в которой указано, что денежные средства, перечисленные на пластиковые карты физических лиц, возвращены как ошибочно зачисленные суммы.

Суд первой инстанции принял во внимание, что по результатам проверки не выявлено нецелевое использование средств федерального бюджета ООО "Проспект" в 2008 году при выполнении работ по строительству аккумулирующей емкости в объеме 205 тыс. куб. м. в п. Большой Царын Октябрьского района Республики Калмыкия. Из представленного налоговой инспекцией анализа денежных средств ООО "Шале" установлено, что ООО "Шале" перечисляло денежные средства за строительные материалы ООО "Наследие", ООО "РТК", ООО "Партнер Инвест".

Суд первой инстанции установил, что для выполнения обязательств по договору с обществом ООО "Шале" привлекало третьих лиц - ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус", ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж", приобретало строительные материалы, привлекало технику для выполнения земляных работ.

По результатам хозяйственных операций общество заявило вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным обществом "Шале".

Оценив их в совокупности с представленными обществом документами (договоры, платежные поручения о перечислении денежных средств и т.д.), суд первой инстанции сделал вывод о документальном подтверждении обществом реальности хозяйственных операций с ООО "Шале" и правомерности вычетов по НДС.

Однако в соответствии с нормами налогового законодательства на налогоплательщика возлагается обязанность подтвердить право на налоговые вычеты по НДС путем представления документов, предусмотренных ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ. При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 2 постановления N 53 указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления N 53 фактическим обстоятельством, достаточными для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

Суд указал и инспекцией не оспаривается, что представленные обществом счет-фактура N 30 от 30.07.2008, справка (КС-3) N 2 от 30.07.2008, Акт (КС-2) N 1 от 30.07.2008, Акт (КС-2) N 2 от 30.07.2008, Акт (КС-2) N 2/1 от 30.07.2008, Акт (КС-2) N 3 от 30.07.2008, Акт (КС-2) N 4 от 30.07.2008, счет-фактура N 28 от 30.06.2008, N 26 от 15.09.2008, справка (КС-3) N 1 от 30.06.2008, Акт (КС-2) N 1 от 30.06.2008 и дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2008 формально соответствуют требованиям, указанным в ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ.

Между тем проверкой установлено отсутствие ООО "Шале" по адресу регистрации: РК, г. Элиста, Ю.Клыкова 8/8.

Сведения, содержащиеся в протоколе допроса Уртан Н.А. от 10.08.2010, не могут иметь существенного значения при оценке доказательств по настоящему делу, поскольку Уртан Н.А. вступил в должность генерального директора ООО "Шале" с 28.08.2009, тогда как отношения между обществом и ООО "Шале" имели место в 2008 году.

Материалами дела не подтверждается, что ООО "Шале" для выполнения обязательств перед обществом реально привлекались третьи лица: ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж"" (договор от 01.08.2008), ООО "Тэмп" (договор от 08.09.2008), ЗАО "Метпоставка" (договор от 10.09.2008), ООО "Феррум" (договор от 05.09.2008), ООО "Болид" (договор от 02.09.2008), ООО "Верона" (договор от 01.09.2008), ООО "Оптимус" (договор от 12.09.2008) (приобретались строительные материалы, привлекалась техника для выполнения земляных работ).

Из материалов дела следует: ООО "Тэмп" не состоит на налоговом учете (указанный в договоре ИНН принадлежит другой организации - ООО "Консультативно-диагностическая поликлиника"); ООО "Болид" прекратило деятельность с 27.09.2007 путем реорганизации в форме слияния с ООО "Политэк"; ООО "Верона" прекратило деятельность с 02.05.2005 ввиду реорганизации путем присоединения к ООО "Антарес".

Указанные юридические лица не могли реально выступать стороной в договорах с ООО "Шале" на момент их заключения.

ООО "Феррум" в направленном по требованию инспекции письме от 27.07.2010 отрицает взаимоотношения с ООО "Шале", утверждая, что договор с последним не заключался, материальные ценности не отпускались, товарные накладные и счета-фактуры не выписывались.

Материалами проверки установлено, что ЗАО "Метпоставка" исключено из реестра по решению регистрирующего органа 18.04.2012.

ООО "Оптимус" по юридическому адресу не значится и относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, требование инспекции о предоставлении документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Шале", выполнено не было.

Материалами дела подтверждается, что у ООО "Шале" отсутствовали необходимые условия для самостоятельного достижения результатов деятельности по созданию объекта, предусмотренного договором от 15.06.2008 N 8 в связи с отсутствием управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств для проведения работ по разработке грунта, земляных работ по аккумулирующей емкости на объекте.

Апелляционным судом не принимаются доводы общества об отсутствии договорных взаимоотношений с субподрядчиками ООО "Шале" (ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж", ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус"). Указанные доводы и обстоятельства, по мнению общества, освобождают общество от доказывания создания объекта третьими лицами, в том числе принятие этого объекта как результата работ, выполненных ООО "Шале" и/или его субподрядчиками (ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж", ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус").

Общество действительно не состояло в договорных отношениях с подрядчиками ООО "Шале". Однако в данном случае, статус, деятельность и реальность хозяйственных операций этих подрядчиков имеют значение для определения реальности хозяйственных операций ООО "Шале", реальности передачи результатов выполненных работ в пользу ООО "Шале", реальности передачи результатов выполненных работ от ООО "Шале" для общества, поскольку предмет работ, выполненных подрядчиками ООО "Шале", тот же, который был передан, как результат выполненных работ путем использования услуг цепочки юридических лиц - ООО "Шале", общества, ООО "Проспект" для конечного заказчика - Министерства территориального развития Республики Калмыкия. Поскольку общество является одним из звеньев передачи результатов для министерства, а этот результат, как указывает общество, принят от ООО "Шале", которое самостоятельно не имело возможности выполнения этих работ, и которое, как следует из пояснений общества и представленных в дело доказательств, приняло эти работы от своих подрядчиков (ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж", ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус"), то факт действительного выполнения этих работ субподрядчиками, с которыми общество не состояло в договорных отношениях, в данном случае, имеет значение с учетом того, что общество поясняет об отсутствии самостоятельного (без подрядчиков) выполнения работ, в связи с которыми был применен спорный вычет по НДС в размере 506935 руб. за 3 квартал 2008 года и доначислен инспекцией налог на прибыль в размере 675913 руб. за 2008 год. При этом общество все же передало этот результат работ далее для ООО "Проспект", которое, в свою очередь, передало Министерству территориального развития Республики Калмыкия.

При таких обстоятельствах для разбирательства по настоящему делу имеет значение выяснение вопроса о реальной деятельности субподрядчиков (ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж", ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус") и реальное создание ими совместно с ООО "Шале" результата работ - объекта "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района" (205000 куб. м.).

При анализе имеющихся в материалах дела доказательств, апелляционный суд считает необходимым оценить добросовестность общества при выборе ООО "Шале" в качестве контрагента.

Обществом не опровергнуты выводы инспекции о том, что ООО "Шале" не имело необходимых условий, управляющего и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, необходимых для выполнения объема работ, в соответствии с договором субподряда, заключенным с обществом.

Из материалов дела следует, что ООО "Шале" при отсутствии техники, персонала и иных возможностей для создания объекта, заключило договор с юридическими лицами, которые также не создавали и не могли создать этот объект.

Суд апелляционной инстанции исследовал и установил обстоятельства сдачи результатов работ, выполненных обществом для ООО "Проспект".

Работы по объекту выполнены и сданы обществом ООО "Проспект" до того, как обществом был заключен договор субподряда с ООО "Шале". Обстоятельства выполнения и сдачи работ обществом ООО "Проспект" подтверждаются следующими актами формы КС-2, КС-3: от 30.06.2008 N 1 (т. 4, л. д. 32, 33), от 30.07.2008 N 2 (т. 4, л. д. 37, 38).

Договоры ООО "Шале" с подрядчиками, привлеченными к выполнению работ, заключались в период с 01.09.2008 по 12.09.2008, то есть уже после того, как работы по объекту "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района" были оформлены приемо-сдаточным актом от 30.08.2008 N 0000012, который, по мнению общества, является доказательством того, что ООО "Шале" выполнило работы, а общество приняло у него эти работы. Однако, учитывая дату сдачи работ обществу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности выполнения этих работ по договорам между ООО "Шале" и его субподрядчиками по причине того, что эти договоры были заключены позже (08.09.2008, 10.09.2008, 05.09.2008, 02.09.2008, 01.09.2008, 12.09.2008) составления приемо-сдаточного акта от 30.08.2012 N 0000012, за исключением даты договора ООО "Шале" с ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж"" от 01.08.2008 N 72.

То есть, результаты работ, указанные в акте, не могли быть выполнены ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус", ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж" для общества.

Предметом договора от 01.08.2008 N 72, заключенного ООО "Шале" с ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж", является вывоз бытовых, промышленных, строительных отходов. При этом в договоре не указан адрес либо место вывоза бытовых, промышленных, строительных отходов. Указанные работы не относятся к работам, выполненным в связи с созданием объекта "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района". Отсутствие в договоре от 01.08.2008 N 72 индивидуализации услуг (работ) не позволяет сделать вывод, что эти услуги (работы), как и сам договор от 01.08.2008 N 72, имеют отношение к созданию объекта, который общество передало ООО "Проспект". Доказательствами, имеющимися в материалах дела, не подтверждается, что ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж" выполнялись какие - либо строительно-монтажные работы по объекту "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района".

При рассмотрении настоящего дела имеет значение выяснение вопроса, касающегося предмета и способов исполнения заключенных договоров субподряда.

Апелляционный суд установил, что в соответствии с договором субподряда от 24.04.2008, заключенного между обществом и ООО "Проспект" (т. 4 л.д. 23) общество обязуется с использованием своих материалов, своими силами и средствами выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором и сдать работы в полном соответствии с проектно-сметной документацией. Также общество обязуется своими силами и средствами выполнить на территории строительной площадки временные сооружения, необходимые для хранения и выполнения работ по договору.

Однако, не смотря на то, что в соответствии с договором субподряда от 24.04.2008 установлена обязанность общества своими силами и средствами, с использованием своих материалов выполнить объем работ 15.06.2008 общество заключило договор на оказание услуг N 8 с ООО "Шале".

После рассмотрения дела в суде первой и кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом представлено дополнительное соглашение от 28.04.2008 N 1, в соответствии с которым все условия договора субподряда от 24.04.2008 остаются без изменения, за исключением пункта 3.1 раздела 3, которым установлено, что общество обязуется выполнить своими силами и средствами, а в случае необходимости с привлечением сторонних организаций, все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором.

Также 05.07.2011 в суд первой инстанции представлено дополнительное соглашение от 25.06.2008 N 1, в соответствии с которым все условия договора на оказание услуг от 15.06.2008 N 8 остаются без изменения, за исключением пункта 2.1.4 и раздела 3. Пункт 2.1.4 дополнен следующим содержанием: работа может быть выполнена лично, или с привлечением сторонних организаций.

28.03.2011 в суд первой инстанции представлен договор (дополнительное соглашение) от 15.09.2008 N 12 (т. 6 л.д. 41), заключенный между обществом и ООО "Шале". Указанный договор заключен после того, как работы по объекту выполнены и сданы обществом ООО "Проспект" (акты формы КС-2, КС-3: от 30.06.2008 N 1 (т. 4, л. д. 32, 33), от 30.07.2008 N 2 (т. 4, л. д. 37, 38)).

Указанные дополнительные соглашения, касающиеся возможности привлечения субподрядчиков, не были представлены во время проведения налоговой проверки, а также при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Обществом не дано каких-либо пояснений и в материалах дела не содержится каких-либо доказательств, объясняющих причины удержания обществом у себя названных дополнительных соглашений к договорам, в то время как сами эти договоры представлялись инспекции во время проверки и суду при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции. При этом суд апелляционной инстанции не исключает возможность выполнения строительных работ по созданию объекта с привлечением субподрядчиков при наличии совокупности доказательств реальности такой деятельности.

Апелляционным судом не принимаются доводы общества в части отсутствия каких-либо претензий и доначислений со стороны инспекции по обстоятельствам создания другого объекта "Ики-Бурульский групповой водопровод" и заключения соответствующего договора от 15.07.2008 N 5 между обществом и ООО "Шале".

Договор от 15.07.2008 N 5, заключенный между обществом и ООО "Шале" во исполнение обязательств по объекту "Ики-Бурульский групповой водопровод", не является предметом спора и разбирательства по настоящему делу, исследование всей цепочки субподрядчиков ООО "Шале" и реального создания указанного объекта находится за пределами настоящего спора и не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Поэтому суд апелляционной инстанции, при разрешении вопросов по настоящему делу не связан отношением инспекции и общества к эпизодам по другому договору от 15.07.2008 N 5, не имеющего отношения к настоящему делу.

Из анализа движения денежных средств по счету ООО "Шале" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, полученного в Северо-Кавказском банке СБ РФ, установлено, что поступившие денежные средства в 2008 году от общества за выполнение земляных работ по договору от 15.06.2008 N 8 в сумме - 3323240 руб. (в том числе НДС - 506934, 92 руб.) направлены не на оплату материалов, необходимых для выполнения работ, аренду механизмов, а на выведение денежных средств из оборота путем перечисления свободных средств для обналичивания.

Материалами дела подтверждается, что денежные средства, перечисленные обществом в пользу ООО "Шале", которые, по мнению общества, являлись оплатой за выполненные ООО "Шале" работы, перечислялись на счета физических лиц. Так, период перечисления обществом денежных средств на счет ООО "Шале" с 17.07.2008 (3245477 руб.) по 12.08.2008 (3244757 руб.) совпадает с периодом перечисления денежных средств со счета ООО "Шале" на счета физических лиц - с 22.07.2008 по 13.08.2008. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что перечисленные обществом денежные средства на счет ООО "Шале", после последующего перечисления ООО "Шале" этих средств на счета различных физических лиц (пластиковые карты), были возвращены банком на счет ООО "Шале", как ошибочно перечисленные физическим лицам. Материалами дела не подтверждается, что у ООО "Шале" имелись иные свободные средства в том количестве, которое было перечислено на счета физических лиц, также не подтверждается, что ООО "Шале" производило с кем-либо расчеты за выполненные работы на объекте "Большой Царын", переданный, по мнению общества, по приемо-сдаточному акту от 30.08.2008 N 0000012 в пользу общества.

Апелляционным судом не принимаются доводы общества о том, что по результатам проверки не выявлено нецелевое использование средств федерального бюджета ООО "Проспект" в 2008 году при выполнении работ по строительству аккумулирующей емкости в объеме 205 тыс. куб. м. в п. Большой Царын Октябрьского района Республики Калмыкия.

Действительно, нецелевое использование не выявлено, однако указанное обстоятельство не имеет значения, поскольку ООО "Проспект", получив средства из бюджета, отчиталось и сдало объект "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района" Министерству территориального развития Республики Калмыкия. По настоящему делу исследуются обстоятельства, в том числе, обналичивания денежных средств не ООО "Проспект", а ООО "Шале", полученных от подрядчика ООО "Проспект" - общества, которое привлекло субподрядчика - ООО "Шале" и в отношении которого инспекция сделала выводы о нереальности выполнения им подрядных работ по созданию объекта -строительству аккумулирующей емкости в объеме 205 тыс. куб. м. земляных работ в п. Большой-Царын Октябрьского района Республики Калмыкия.

Таким образом, исходя из совокупности всех обстоятельств, установленных при проведении налоговой проверки общества, инспекцией обоснованно указано на нереальность хозяйственных операций с ООО "Шале" и неправомерность предъявления к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного по сделке.

Исследуя решение инспекции в части доначисления обществу налога на прибыль, а также соответствующих пени и штрафа, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговая инспекция установила занижение обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в проверяемом периоде, сделав вывод о том, что расходы общества по сделке с ООО "Шале" не являются экономически оправданными и направлены не на получение обществом дохода, а на выведение денежных средств из оборота.

Судом апелляционной инстанции предлагалось представителю обществу принять во внимание содержание постановления суда кассационной инстанции от 05.09.2012 по настоящему делу и представить доказательства, подтверждающие рыночную цену строительных материалов, стоимости работ механизмов, агрегатов, строительной техники, необходимой для выполнения работ на объекте "Большой Царын", предусмотренных договором между обществом и ООО "Проспект" и сданных последнему в соответствии с актами выполненных работ формы КС-2, КС-3: от 30.06.2008 N 1 (т. 4, л. д. 32, 33), от 30.07.2008 N 2 (т. 4, л. д. 37, 38).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

При принятии налоговым органом оспариваемого решения, в котором установлена недостоверность представленных обществом документов и содержаться предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В письменных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции 12.11.2012 общество указало на то, что приложением к договору от 15.06.2008 N 8 является расчет стоимости разработки грунта с погрузкой и перемещением на расстояние до 1 км, где определена стоимость единицы работ по договору. При этом общество пояснило, что стоимость работ, предусмотренных договором с ООО "Шале" соответствует стоимости аналогичных работ, согласно акту выполненных работ между обществом и ООО "Проспект" от 30.07.2008 N 1. По мнению общества, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при заключении договора общество и ООО "Шале" использовали цены, установленные аналогичными сделками.

Общество, в качестве довода о рыночных ценах при определении величины расходов в целях налогообложения, сослалось на цены, указанные в договоре, в заключении которого само принимало участие, то есть доказательством применения рыночной цены является документ, составленный заинтересованным в исходе дела лицом - обществом.

Однако, суд апелляционной инстанции не принимает ссылку общества на указанные документы, поскольку установленные в них цены не являются и не могут являться при отсутствии в материалах дела соответствующих доказательств, рыночными ценами применимыми для определения размера затрат общества при создании объекта "Большой Царын", переданного в пользу ООО "Проспект", и которые могли быть обоснованно включены в расходы в целях налогообложения.

Таким образом, общество, заявив, что рыночной ценой является цена указанная в другом договоре, не представило доказательств рыночных цен, исходя из которых возможно определение затрат на создание объекта при исчислении налога на прибыль. При этом апелляционный суд учитывает, что материалами дела не подтверждается создание для общества объекта субподрядчиками - ООО "Шале" или иными лицами. Однако из материалов дела усматривается, что общество самостоятельно было способно создать объект в том объеме, который был сдан в пользу ООО "Проспект", у общества имелись соответствующие технические и организационные возможности.

Таким образом, реальный размер налоговых обязательств общества по налогу на прибыль не может быть определен исходя из информации, представленной обществом в части рыночных цен.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что требования общества об оспаривании решения инспекции в части обязания уплатить 675913 рублей налога на прибыль, начисления 26350 рублей пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 135183 рублей за неуплату налога, не подлежат удовлетворению.

Правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждается довод инспекции в части законности привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 40852 рублей, так как из представленных документов установлено, что обществом сданы в инспекцию декларация по налогу на добавленную стоимость, уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость (подана в инспекцию 20.04.2009 (т. 6, л.д. 46)), платежные поручения об уплате налога на добавленную стоимость N 40 от 20.01.2009 (т. 6, л.д. 50), N 132 от 20.02.2009 (т. 6, л.д. 51), N 216 от 31.03.2009 (т. 6, л.д. 52), N284 от 17.04.2009 (т. 6, л.д. 53), справки о состоянии расчетов с налоговым органом по состоянию на 11.02.2009, 11.03.2009, 01.09.2009 (т. 6, л.д. 54 - 64).

Таким образом, указанными документами подтверждаются доводы общества о том, что налог на добавленную стоимость, дополнительно начисленный по уточненной налоговой декларации был уплачен обществом до подачи уточненной налоговой декларации, общество нарушений налогового законодательства в указанной части не допускало и имело переплату по налогу на добавленную стоимость в сумме 939538 рублей.

Из акта от 19.11.2010 N 11-16/47 и решения инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4, а также приложений к ним не усматривается, каким образом и на основании каких документов, при наличии уплаты обществом налога на добавленную стоимость до 20.04.2009, указанного в уточненной налоговой декларации, инспекция произвела расчет спорной суммы штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 40852 рубля.

На основании изложенного не может быть признан правомерным довод инспекции в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в виде наложения штрафа в размере 40852 рублей.

При исследовании вопроса о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, представленных инспекцией при первоначальном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции необходимо учесть следующее. При рассмотрении дела в суде первой инстанции не возникало обстоятельств, в связи с которыми инспекции необходимо было представить дополнительные документы. После рассмотрения дела кассационной инстанции, при повторном рассмотрении дела в первой инстанции обществом были заявлены и представлены новые доводы и доказательства. При таких обстоятельствах у инспекции также возникла необходимость в представлении новых доказательств в подтверждении своих контрдоводов.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.04.2012 года по делу N А22-455/2011 о признании недействительным решения ИФНС России по г. Элисте от 21.01.2011 N 11-38/4 в части доначисления НДС за 3 квартал 2008 года - 506935 руб., налога на прибыль организаций за 2008 год - 675913 руб., соответствующие суммы пеней 43154 руб. и 26350 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС за 3 квартал 2008 года в виде штрафа - 101387 руб.; за неуплату налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа - 135183 руб. отменить, в удовлетворении требований в этой части отказать. В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации") заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражных судах первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.04.2012 года по делу N А22-455/2011 о признании недействительным решения ИФНС России по г. Элисте от 21.01.2011 N 11-38/4 в части доначисления НДС за 3 квартал 2008 года - 506935 руб., налога на прибыль организаций за 2008 год - 675913 руб., соответствующие суммы пеней 43154 руб. и 26350 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС за 3 квартал 2008 года в виде штрафа - 101387 руб.; за неуплату налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа - 135183 руб. отменить, в удовлетворении требований в этой части - отказать. В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов