Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2012 г. N 09АП-33970/12

г. Москва

29 декабря 2012 г.

Дело N А40-130695/11-141-1134

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Е. Верстовой

судей О.Н. Лаптевой, А.И. Трубицына

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.О. Тимошенко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Департамента города Москвы по конкурентной политике, Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134, принятое судьёй Дзюба Д.И. по иску ООО "Флора" (ОГРН 1115047003895, 141400, Московская обл., г. Химки, Ленинский пр-кт, д. _) к ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" (ОГРН 1037729004829); Государственному казенному учреждению г. Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта г. Москвы; Департаменту г. Москвы по конкурентной политике (Тендерному Комитету) 3-е лицо: ГКУ г. Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы "УКРиС" о признании недействительными аукциона, сделки и применении последствий недействительности сделки

при участии в судебном заседании:

от ответчиков: от ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" - Славущев В.Б. (по доверенности от 29.08.2012); от Государственного казенного учреждения г. Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта г. Москвы - Галимова Г.И. (по доверенности от 02.04.2012); от Департамента г. Москвы по конкурентной политике - Артемьев А.А. (по доверенности от 20.02.2012) от третьего лица: Токунова Н.В. (по доверенности от 19.03.2012) в судебное заседание не явились представители:

от истца: извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Флора" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СпецАвтоЗеленСтрой", Государственному казенному учреждению г. Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта г. Москвы, Департаменту г. Москвы по конкурентной политике (Тендерному Комитету) о признании недействительными аукциона, сделки и применении последствий недействительности сделки (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134 иск удовлетворен частично. Суд решил:

Признать недействительным открытый аукцион, проведенный в электронной форме, на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по благоустройству территорий объектов образования Южного административного округа г. Москвы реестровый номер N 0173200001411000583.

Признать недействительным государственный контракт ЗАО-109 от 29.07.2011 г. (номер в реестре 0373200124511000051) на сумму 183 340 459 рублей 20 копеек.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с Общества ограниченной ответственностью "СпецАвтоЗеленСтрой" в пользу Общества ограниченной ответственностью "Флора" 8 000 рублей расходов по уплате госпошлины по иску.

Производство по делу в части требований к Обществу ограниченной ответственностью "СпецАвтоЗеленСтрой" об обязании возвратить полученные по контракту денежные средства в бюджет г. Москвы прекратить (том 4, л.д. 85-91).

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134 Департамента города Москвы по конкурентной политике, Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы подали апелляционные жалобы.

По мнению Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы, обжалуемое решение суда первой инстанции вынесено в противоворечии с обстоятельствами дела и требованиям действующего законодательства, полагают, что истец изменил и основание и предмет иска.

В жалобе Департамент города Москвы по конкурентной политике отмечает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, судом нарушены нормы материального (и процессуального) права.

Заявитель полагает, что судебный акт вынесен без учета прав третьих лиц - ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Отзыв представлен истцом на жалобы.

Истец своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не направил, извещен надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представители, явившиеся в судебное заседание апелляционного суда доводы, изложенные в апелляционных жалобах, поддерживают. Просят апелляционные жалобы удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы жалобы Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы о том, что, обжалуемое решение суда первой инстанции вынесено в противоворечии с обстоятельствами дела и требованиям действующего законодательства, полагают, что истец изменил и основание и предмет иска и отклоняет, поскольку не соответствуют материалам настоящего дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Флора" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском з к ООО "СпецАвтоЗеленСтрой", Государственному казенному учреждению г. Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта г. Москвы, Департаменту г. Москвы по конкурентной политике (Тендерному Комитету) о признании недействительными аукциона, сделки и применении последствий недействительности сделки (с учетом уточнения требований).

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истцом было заявлено ходатайство об уточнении предмета исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ, в котором он просил суд признать недействительными торги - открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по благоустройству территорий объектов образования ЮАО города Москвы реестровый номер N 01411000583; признать недействительной сделку - государственный контракт ЗАО-109 от 29 июля 2011 (N в реестре государственных и муниципальных контрактов 0373200124511000051) на сумму 183 340 459,20 рублей; применить последствия недействительной сделки, а именно: обязать Государственного заказчика и Тендерный комитет г. Москвы, в течение 30 дней после вступления Решения суда в законную силу провести новые торги с этими же участниками торгов, допущенных делать ценовые предложения, на тех же условиях, указанных в аукционной документации с реестром 0173200001411000583, на выполнение подрядных работ по благоустройству территорий объектов образования ЮАО города Москвы; обязать ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" вернуть в течение 5 рабочих дней в бюджет г. Москвы 183 340 459,20 рублей на статью финансирования "благоустройство территорий объектов государственной собственности г. Москвы", полученную обществом по условиям государственного контракта.

Арбитражным судом города Москвы удовлетворено ходатайство истца об изменении предмета исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что отражено в определении суда, требования приняты судом к рассмотрению в новой редакции.

Позднее истцом было заявлено ходатайство об уточнении предмета исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ, в виде отказа от части требований, а именно, в части обязания ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" вернуть в течение 5-ти дней в бюджет г. Москвы сумму 183 340 459 руб. 20 коп. на статью финансирования "благоустройство территорий объектов государственной собственности г. Москвы", полученную обществом по условиям государственного контракта ЗАО-109 от 29.07.2011.

Частичный отказ от иска судом первой инстанции принят, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что производство по делу в части подлежит прекращению. С чем соглашается суд апелляционной инстанции.

В жалобе Департамент города Москвы по конкурентной политике ссылается на то, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, судом нарушены нормы материального (и процессуального) права, судебный акт вынесен без учета прав третьих лиц - ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Данные доводы проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются на основании следующего.

08 июля 2011 года на электронной торговой площадке http://roseltorg.ru был проведён открытый аукцион в электронной форме, реестровый номер торгов 0173200001411000583 на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по благоустройству территорий объектов образования ЮАО города Москвы.

По результатам данного аукциона 29 июля 2011 года с ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" был заключен государственный контракт ЗАО-109 (номер реестра государственных и муниципальных контрактов 0373200124511000051) на сумму 183 340 459,20 рублей.

ООО "Флора" также являлось участником торгов и предложило такую же сумму за выполнение работ, как и ООО "СпецАвтоЗеленСтрой".

Уполномоченным органом по проведению открытого аукциона в электронной форме являлся Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет). Государственным заказчиком на момент проведения открытого аукциона в электронной форме являлось Государственное бюджетное учреждение города Москвы по капитальному ремонту жилищного фонда города Москвы по Западному административному округу. На основании Распоряжения Департамента капитального ремонта города Москвы от 25.07.2011 года N 07-14-201/1 права и обязанности Государственного заказчика на выполнение работ в 2011 году перешли к Государственному учреждению города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС".

Истец утверждает, что Государственный контракт N ЗАО-109 от 29 июля 2011 года с ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" заключен незаконно по следующим основаниям.

В Извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0173200001411000583 в редакции N 2 от 12.06.2011 года и пункта 8.23.3 информационной карты аукциона Государственным заказчиком было установлено, что Государственный контракт заключается после предоставления Государственному заказчику обеспечения исполнения государственного контракта. Сумма обеспечения исполнения контракта была предусмотрена в размере 30 % от начальной суммы контракта, что составляет 57 896 987 рублей.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, то оператору электронной торговой площадки в соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в электронном виде направляется документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью участника торгов.

В соответствии с ч. 11 статьи 41.12 ФЗ-94 от 21.07.2005, если участник торгов не направил оператору торговой площадки документ об обеспечении контракта, подписанный электронной цифровой подписью, то такой участник признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Истец указал суду, что ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" не направляло оператору торгов надлежащий, предусмотренный законом, имеющий юридическую силу, документ об обеспечении контракта. Оператору электронной торговой площадки в интересах ООО "Флора" был направлен адвокатский запрос с просьбой предоставить копию банковской гарантии, подписанной электронной цифровой подписью ООО "СпецАвтоЗеленСтрой", и направленной при заключении Государственного Контракта. Оператором электронной торговой площадки ОАО "ЕЭТП" была предоставлена копия банковской гарантии N 2388/2011 Тверского коммерческого банка "КБЦ" (ООО) от 30 июня 2011 года, которую 25.07.2011 года в 14 часов 25 минут разместил на электронной торговой площадке и заверил подписью (ЭЦП) представитель ООО "СпецАвтоЗеленСтрой" Карягин Андрей Львович.

Согласно статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако заявителем в суд апелляционной инстанции не представлено доказательств - каким образом решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134 затрагивает права и обязанности - ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Представленная банковская гарантия N 2388/2011 от 30 июня 2011 года является, по мнению истца, фиктивным документом, который не мог обеспечить исполнение обязательств по Государственному контракту на сумму 57 896 987 рублей. По информации истца, данная банковская гарантия не могла выдаваться Тверским коммерческим банком "КБЦ" (ООО), поскольку 30 июня 2011 года итоги торгов подведены не были (т.к. проводились 08.07.2011 года). Соответственно, 30 июня 2011 года протокола подведения итогов не существовало, окончательная цена Государственного контракта в размере 183 340 459,20 рублей не была известна.

Истец обращает внимание на факт отсутствия указанной банковской гарантии Тверского коммерческого банка "КБЦ" (ООО) от 30 июня 2011 года в документах, представленных Департаментом коммунального хозяйства города Москвы (от 05.10.2011 года N 07-04-3435/1).

Согласно части 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" нарушение предусмотренных данным Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Суд первой инстанции установил, что размещение заказа на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по благоустройству территорий объектов образования ЮАО города Москвы (реестровый номер 0173200001411000583), по итогам которого заключен спорный государственный контракт, проведен с нарушением закона.

Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции апелляционная коллегия не усматривает.

Судебный акт мотивирован тем, что участником, занявшим первое место, а также заказчиком на момент проведения открытого аукциона и уполномоченным органом были нарушены требования положений ч. 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части предоставления участником обеспечения исполнения контракта. Аукционная комиссия, в нарушение порядка, установленного ст.ст. 41.9 и 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", не проверила соответствие участника открытого аукциона требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в результате чего ею были приняты сведения, не соответствующие действительности, предоставленные победителем.

Судом первой инстанции установлено, что ООО ""СпецАвтоЗеленСтрой" для участия в аукционе были предоставлены сфальсифицированные документы - банковская гарантия (том 1 л.д. 27-28, том 1 л.д. 30) и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (том 1 л.д. том 1 л.д. 34-38, том 1 л.д. 31). Указанные обстоятельства должны были выявить (установить) как раз ответчики, которые к своим обязанностям подошли формально, требований законодательства в этой части не исполнили, что привело к заключению договора с ООО ""СпецАвтоЗеленСтрой", который не должен был быть допущен к участию в аукционе. Права истца в связи с этим были нарушены.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеются основания для признания недействительными как спорного аукциона, так и сделки, заключенной сторонами по результатам его проведения.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Последствия недействительности сделки урегулированы статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах (если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом).

Исходя из того, что заключенный по результатам оспариваемого аукциона государственный контракт на день рассмотрения иска исполнен, приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение невозможно, а удовлетворение иска в остальной части не может привести к восстановлению нарушенного права истца, судом отказано в удовлетворении требования о применении последствий недействительности государственного контракта.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии решения судом первой инстанции от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134 не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2012 года по делу N А40-130695/11-141-1134 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

О.Н. Лаптева А.И. Трубицын