Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2013 г. N 09АП-37781/12

г. Москва

14 января 2013 г.

Дело N А40-120070/11-129-497

Резолютивная часть постановления объявлена 09.01.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.01.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Н.В. Дегтяревой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2012

по делу N А40-120070/11-129-497, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" (ОГРН 1027739097308, 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12)

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительными решения и требования,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Петрушенко А.В. по дов. от 06.12.2012,

от заинтересованного лица - Николаева Т.С. по дов. N 06-24/13-03д от 09.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2012 отказано в удовлетворении требований ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решения ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 17.06.2011 N 771 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения УФНС России по г. Москве от 06.09.2011); требования от 06.10.2011 N 2135.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 г. По результатам проверки составлен акт от 22.03.2011 N 926, вынесены решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 17.05.2010 N 10 и решение от 17.05.2011 N 77 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией вынесено решение от 17.06.2011 N 771 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому обществу отказано в возмещении НДС в сумме 402 090 455 руб., доначислен НДС к уплате в сумме 255 796 282 руб., начислены пени в сумме 10 248 904 руб. и штраф в сумме 51 159 256 руб.

Общество обжаловало данное решение в УФНС России по г. Москве. Решением от 06.09.2011 N 21-19/086409 УФНС России по г. Москве решение инспекции отменено в части доначисления НДС в сумме 208 136 628 руб., пени в сумме 10 248 904 руб. и штрафа в сумме 41 627 325 руб., в остальной части оставлено без изменения.

После утверждения УФНС России по г. Москве решения налогового органа в части инспекцией выставлено требование от 06.10.2011 N 2135, на основании которого обществу предложено уплатить НДС в сумме 47 659 654 руб., пени в сумме 2 785 707 руб., штраф в размере 9 531 931 руб.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований общества.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество осуществляло строительство газотурбинных теплоэлектроцентралей малой мощности с привлечением подрядчиков и приобретало товарно-материальные ценности для строительства.

По выполненным строительно-монтажным работам подрядчики предъявляли обществу акты КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета-фактуры с выделенной суммой НДС. По поставленным ТМЦ поставщики выставляли обществу товарные накладные по форме ТОРГ-12 и также предъявляли счета-фактуры с выделенной суммой НДС.

НДС по указанным операциям включен в уточненную налоговую декларацию за 3 квартал 2010 г.

В апелляционной жалобе общество указывает, что судом первой инстанции неправомерно сделан вывод о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода путем применения согласованной схемы незаконного возмещения НДС из бюджета в 3 квартале 2010 г.; обществом представлены все документы в обоснование правомерности оплаты за ТМЦ за счет возврата ранее перечисленных авансовых платежей на строительство ГТ ТЭЦ либо за счет возврата раннее выданных займов; суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии реальных взаимоотношений между участниками договорных отношений.

Данные доводы подлежат отклонению.

Как установлено материалами дела, согласно анализу банковских выписок оплата за ТМЦ происходила за счет возврата ранее перечисленных авансовых платежей на строительство ГТ ТЭЦ либо за счет возврата раннее выданных займов.

Как установлено материалами дела, авансовые платежи, возвращенные в адрес налогоплательщика его контрагентами ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атомаш", ООО "Энергомаш (Чехов)" являются фиктивными, поскольку на момент расторжения договоров на строительство ГТ ТЭЦ со стороны контрагентов заявителя не было невозвращенных авансовых платежей. Авансовые платежи либо уже возвращены заявителю в более ранних периодах (2006-2008 гг.), либо освоены в строительстве ГТ ТЭЦ.

Также материалами дела установлено, что часть технической документации (паспорта, инструкции по эксплуатации и т.д.), подтверждающая наличие у заявителя приобретенного у указанных контрагентов оборудования, отсутствует либо имеет одинаковый инвентарный номер и дату, одинаковый номер формуляра.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что в течение одного банковского дня по счету налогоплательщика проходили банковские операции по дебету счета - оплата по договорам и на такие же суммы по кредиту счета - возврат авансов или займов.

Так, 13.07.2010 сумма в размере 50 000 000 руб. девять раз проходила по дебету счета налогоплательщика в качестве оплаты по договорам с ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" и восемь раз по кредиту счета как возврат авансов или займов.

Аналогично 16.07.2010 сумма в размере 38 000 000 руб. семь раз проходила по дебету счета налогоплательщика в качестве оплаты по договорам с ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" и семь раз по кредиту счета как возврат авансов или займов.

Аналогично по другим контрагентам налогоплательщика в один банковский день одни и те же суммы перечислялись со счета и на счет налогоплательщика несколько раз в день.

Налогоплательщик не оспаривает того факта, что в период с 2005-2008 гг. им перечислялись авансовые платежи в адрес названных контрагентов для строительства ТЭЦ в различных городах России.

Не оспаривает так же заявитель и факт того, что перечисленные авансовые платежи ему возвращены в период с 2006-2008 гг.

Как следует из материалов дела, авансовые платежи возвращены не в полном объеме, о чем свидетельствуют дополнительные соглашения о расторжении договоров строительства, составленные между обществом и контрагентами ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атомаш", ООО "Энергомаш (Чехов)".

Сторонами произведена сверка перечисленных денежных средств и авансовых платежей, подлежащих возврату, на дату 29.06.2010.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что результаты проведенной сверки не подтверждают доводы заявителя о том, что уплаченные контрагентами заявителя суммы действительно являются суммами ранее полученных авансов и займов.

Согласно материалам дела данные сверки проведены обществом с использованием документов, которые не представлены ни в рамках камеральной проверки, ни в возражениях на акт камеральной проверки. Документы, на которые ссылается заявитель при проведении сверки, содержат в себе существенные противоречия.

При проведении совместной сверки расчетов по уплате и возврату авансовых платежей за период с 2005 г. по 3 квартал 2010 г. установлены следующие разногласия.

По приложению N 1 по строительству ГТ ТЭЦ Ревда по договору от 29.12.2004 N 7701190205114МЭ (2424-0466/05) между обществом и ООО "Энергомаш (Екатеринбург).

Согласно представленному дополнительному соглашению N 8 о расторжении договора от 29.12.2004 N 7701190205114МЭ (2424-0466/05) сумма платежей, перечисленных обществом в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", с момента заключения договора составляет 889 333 443, 63 руб. Общая стоимость выполненных работ по договору составила 868 905 496, 62 руб.

При проведении сверки по авансам заявителем представлены копии платежных поручений, свидетельствующих о перечислении сумм авансовых платежей в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" в рамках договора для строительства объекта ГТ ТЭЦ Ревда-1 на сумму 889 333 444, 08 руб. за минусом возврата ошибочно перечисленных денежных средств.

Сумма 889 333 444, 08 руб. образовалась с учетом платежного поручения на сумму 150 000 000 руб., оплата за СМР по договору N 770190205117МЭ, следовательно, указанное платежное поручение не относится к договору от 29.12.2004 N 7701190205114МЭ.

Кроме того, для проведения сверки в инспекцию представлены документы, которые не представлялись в рамках камеральной проверки декларации по НДС за 3 квартал 2010 г., а именно - письмо, адресованное в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" об изменении назначения платежа по платежному поручению от 25.06.2007 N 1843.

Кроме того, установлено, что в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" перечислены авансовые платежи на строительство за 2006 - 2007 гг. в сумме 167 736 457, 79 руб., все они оприходованы в строительстве объекта ГТ ТЭЦ Ревда-1.

Строительство объекта Ревда-1 на дату 30.06.2010 согласно актам выполненных работ выполнено на сумму 868 905 496, 62 руб. с учетом суммы авансовых платежей.

Таким образом, на 30.06.2010 неоприходованные денежные средства, перечисленные в качестве авансовых платежей на строительство, отсутствовали.

Кроме того, остальные денежные средства, перечисленные в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" и входящие в состав суммы 868 905 496,62 руб., не являются авансовыми платежами, перечислены в качестве оплаты по договору от 29.12.2004 N 7701190205114МЭ, то есть имеют иное назначение платежа.

По приложению N 2 по строительству ГТ ТЭЦ Барнаул-2 по договору от 27.12.2004 N 771190205100 (2424-0465/05) между обществом и ООО "Энергомаш (Екатеринбург).

Согласно дополнительному соглашению от 30.06.2010 N 3 о расторжении договора от 27.12.2004 N 771190205100 (2424-0465/05) сумма денежных средств, перечисленных в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" в рамках данного договора, составила 349 606 259, 90 руб. Общая стоимость выполненных работ по договору составила 275 251 178, 36 руб.

Как установлено материалами дела, сумма авансовых платежей, перечисленных обществом на строительство ГТ ТЭЦ Барнаул-2, составила 141 245 257, 45 руб.

Таким образом, сумма авансов в размере 275 251 178, 36 руб включается в стоимость выполненных работ по договору, соответственно, неоприходованные авансовые платежи на дату 30.06.2010 отсутствуют.

Часть представленных на сверку платежных поручений имеют назначение платежа, следовательно оплата по договору от 27.12.2004 N 771190205100 к авансовым платежам не относятся.

Для проведения сверки налогоплательщик использовал соглашения о переносе перечисленных денежных средств в качестве авансовых платежей по другим договорам.

При проведении проверки данные документы представлены не были.

Кроме того, в данных соглашениях отсутствуют платежные реквизиты (номера платежных поручений), на основании которых можно было бы сделать вывод, что денежные средства перечислены обществом в качестве авансовых платежей по договорам на строительство ГТ ТЭЦ в г. Серов-2, а так же на строительство ГТ ТЭЦ в г. Томск.

По приложению N 3 по строительству ГТ ТЭЦ в г. Серов-1 по договору от 27.12.2004 N 771190205112МЭ (2424-0463/05) между обществом и ООО "Энергомаш (Екатеринбург).

Согласно представленному дополнительному соглашению от 30.06.2010 N 3 о расторжении договора от 27.12.2004 N 771190205112МЭ (2424-0463/05) сумма денежных средств, перечисленных в адрес ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" в рамках этого договора, составила 204 056 727, 98 руб. Общая стоимость выполненных работ по договору составила 2 660 404, 43 руб.

Однако, согласно представленным к сверке документам и анализу банковской выписки авансовые платежи, перечисленные заявителем, составили 201 047 727, 98 руб. Сумма невозвращенных авансов на 30.06.2010 составила 150 087 323, 55 руб.

По приложению N 4 по строительству ГТ ТЭЦ в г. Серов-2 по договору от 27.12.2004 N 771190205113 МЭ (2424-0464/05) между обществом и ООО "Энергомаш (Екатеринбург).

Указанный договор не представлен для проведения сверки по строительству объекта ГТ ТЭЦ в г. Серов-2.

В 3 квартале 2010 г. не было возвратов авансовых платежей в рамках данного договора.

По приложению N 5 по строительству ГТ ТЭЦ в г. Волгоград по договору от 03.03.2005 N 771190205123 МЭ между обществом и ООО "Энергомаш-Атомаш".

Исходя из представленных к сверке документов следует, что перечисленные авансы составили 113 863 065, 16 руб.

Общество в отношении суммы 28 477 065, 16 руб. (платежное поручение от 05.12.2006 N 2452) представило письмо об изменении назначения платежа, с просьбой считать перечисленную сумму аванса в качестве уплаты по другому договору от 01.08.2004 N 770119020577-М. Данный документ к проверке не представлялся.

В платежных поручениях, свидетельствующих о возврате авансовых платежей, значится другой договор - N 7701190205131МЭ.

Заявителем в материалы дела представлены письма от ООО "Энергомаш-Атомаш", которыми изменены назначения платежей в платежных поручениях от 07.09.2010 N 1078 и от 08.09.2010 N 1082. Данные письма не представлялись в рамках проверки.

Сумма перечисленных авансов меньше суммы возвращенных.

По приложению N 6 по строительству ГТ ТЭЦ г. Саратов-1 по договору от 03.03.2005 N 771190205105-М между обществом и ООО "Энергомаш-Атомаш".

В назначении платежа платежного поручения от 12.09.2005 N 1651 и от 12.10.2005 N 1835 содержится перечисление аванса на строительство в ТЭЦ в г. Россошь, а не в г. Саратов-1.

Согласно анализу банковской выписки платежное поручение от 20.11.2006 N 2275 отсутствует.

Платежное поручение N 835 на сумму 42 444 735, 13 руб. не представлено.

Платежные поручения представлены одновременно с письмами об изменении назначений платежей по другим договорам.

В соответствии с соглашением от 29.06.2010 N 105/РД о расторжении договора от 03.03.2005 N 771190205105-М сумма денежных средств, перечисленная в адрес ООО "Энергомаш-Атомаш" составляет 699 835 699, 66 руб., строительные работы по объекту в г. Саратов-1 выполнены на сумму 541 690 702, 88 руб.

Материалами дела установлено, что суммы, перечисленные в рамках договора от 03.03.2005 N 771190205105-М (с учетом представленных писем, и без учета данных писем), меньше суммы 699 835 699, 66 руб.

Таким образом, все перечисленные денежные средства, в том числе авансовые платежи, освоены в строительстве ТЭЦ Саратов-1, неосвоенных авансовых платежей на 29.06.2010 не имелось.

По приложению N 7 по строительству ГТ ТЭЦ Саратов-2 по договору от 03.03.2005 N 771190205100-М, заключенному между обществом и ООО "Энергомаш-Атомаш".

Согласно представленному соглашению от 29.06.2010 N 100/РД о расторжении договора от 03.03.2005 N 771190205100-М сумма денежных средств, перечисленная в адрес ООО "Энергомаш-Атомаш" составляет 10 692 902, 70 руб., строительные работы по объекту в г. Саратов-2 выполнены на сумму 1 508 237 руб. Документы, представленные к сверке, не подтверждают данную позицию.

Все платежные поручения представлены одновременно с письмами об изменении назначений платежа. Данные письма к проверке не представлялись. Исходя из этого следует вывод, что перечисление авансовых платежей на строительство ТЭЦ в г. Саратов-2 отсутствуют, тем самым возврату не подлежат.

По приложению N 8 по строительству ГТ ТЭЦ Воронеж по договору от 03.03.2005 N 771190205121МЭ, заключенному между обществом и ООО "Энергомаш-Атомаш".

Платежные поручения представлены одновременно с письмами об изменении назначений платежа. Данные письма к проверке не представлялись.

Все перечисленные денежные средства в рамках договора строительства ТЭЦ в г. Воронеж освоены в строительстве, неосвоенные авансовые платежи отсутствуют, в связи с чем возврату не подлежат.

Кроме того, к сверке заявителем не представлены документы в обоснование правомерности оплаты за ТМЦ за счет возврата ранее перечисленных авансовых платежей на строительство ГТ ТЭЦ, либо за счет возврата раннее выданных займов, полном объеме.

Так, по расчетам с ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" по операциям от 13.07.2010, 16.07.2010 не представлены расшифровки ранее предоставленных и возвращенных займов.

Не предоставлена расшифровка аванса полученного по договору генподряда на строительство ГТ-ТЭЦ в г. Магнитогорск от 28.06.2002 N 770119020578-М.

По расчетам с ООО "Энергомаш-Атомаш" по операциям от 07.09.2010 -10.09.2010, 14.10.2010, 21.10.2010 не представлены расшифровки перечисленных и возвращенных авансовых платежей в рамках договоров от 03.03.2005 N 7701190205131МЭ, N 050214080054 на реконструкцию ПС-Саратовская, N 7701190205130-М на строительство ГТ ТЭЦ-009-М-2, г. Волгоград, N 7701190205124МЭ на строительство ГТ ТЭЦ-009МЭ-2, г. Воронеж, от 03.03.2005 N 77011902051ЮМ, от 03.03.2005 N 7701190205133-М.

По расчетам с ООО"Энергомаш (Чехов)" по операциям от 07.07.2010, 08.07.2010, 19.07.2010, 22.07.2010, 26.07.2010, 27.09.2010, 04.10.2010 не представлены расшифровки полученных и возвращенных авансовых платежей. Так же не представлены расшифровки полученных и возвращенных займов.

В связи с непредставлением заявителем на сверку значительного объема документов, у налогового органа отсутствовала возможность провести сверку полученных и возвращенных займов.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с п. 4 постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рамках п. 5 постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В Постановлении N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффинированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Положения постановления ВАС РФ указывают, что в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В п. 6 данного постановления указано, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, общество входит в состав группы "Энергомаш" и является проектом по строительству малых газотурбинных теплоэлектроцентралей в регионах России.

Группа "Энергомаш" объединяет компании энергетического машиностроения на территории РФ: ОАО "Энергомашкорпорация", ОАО "ЭМК-Атоммаш", ОАО"ЧЗЭМ", ОАО "УЭТМ-УГМ", ООО "Энергомаш (Чехов)" (в стадии ликвидации со 2 квартала 2010 г.), ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" (ликвидировано), ЗАО "Энергомаш (Белгород)", ООО "Энергомаш-Атоммаш" (в стадии ликвидации со 2 квартала 2010 г.), ООО "Энергомаш (Волгодонск) (в стадии ликвидации со 2 квартала 2010 г.).

Общество в рамках договоров строительного подряда выполняло функции заказчика по строительству ГТ ТЭЦ в различных регионах России.

Строительство осуществлялось с использованием кредитных средств ОАО "Сбербанк России".

Руководителем общества и перечисленных организаций является Степанов А.Ю., который в настоящее время находится под следствием. Все организации между собой аффилированы.

На 30.06.2010 договоры строительного подряда между обществом и его контрагентами расторгнуты. Все контрагенты заявителя со 2 квартала 2010 г. либо ликвидированы, либо находятся в стадии ликвидации.

Также материалами дела установлено, что общество в 3 квартале 2010 г. приобретало ТМЦ у своих взаимозависимых контрагентов. Оплата за товар осуществлялась следующим образом: в один операционный день происходит движение денежных средств от заявителя в адрес контрагентов (за ТМЦ) и от контрагентов в адрес общества (возврат авансов, возврат займов (без НДС) в таких же суммах.

Таким образом, за счет возврата фиктивных авансовых платежей и займов налогоплательщиком создана искусственная схема ухода от налогообложения, занижения налогооблагаемой базы по НДС, незаконного возмещения НДС из бюджета. Денежные средства, оплаченные заявителем в рамках договора поставки ТМЦ, в полном объеме вернулись обратно на расчетный счет общества.

Кроме того, документы, которые представлены заявителем для проведения сверки при рассмотрении дела по существу, не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств, поскольку не являлись предметом рассмотрения камеральной проверки - не представлялись ни в период непосредственного проведения проверки, ни с возражениями на акт проверки, ни при подаче апелляционной жалобы, следовательно, не принимались во внимание при вынесении оспариваемого решения, а также содержат существенные противоречия.

Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды: зависимость и аффилированность лиц, наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, круговом характере движения денежных средств.

В апелляционной жалобе общество приводит довод о том, что налоговым органом допущены процессуальные нарушения при принятии решения.

Суд первой инстанции правомерно посчитал данный довод необоснованным.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля явилась необходимость направления запроса в Уральский филиал Сбербанка РФ по расчетному счету контрагента ООО "Энергомаш (Екатеринбург)" на предмет фактической уплаты в бюджет НДС; направления запроса в ОАО Сбербанк России за 2008-2009 гг. по счетам общества; направления запроса обществу о предоставлении актов выверки по перечисленным и возвращенным авансовым платежам.

Документы, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены 17.06.2011 с участием представителей заявителя (протокол рассмотрения от 17.06.2011 N 354/11).

Налогоплательщик ознакомился с результатами дополнительных мероприятий, а именно полученными банковскими выписками. Таким образом, никаких новых документов, которые могли быть неизвестны заранее налогоплательщику, инспекцией в рамках дополнительных мероприятий не запрашивалось.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель) руководителя налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Выписки банков, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий не являются единственным основанием для вынесения решения о привлечении к ответственности.

Исходя из изложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2012 по делу N А40-120070/11-129-497 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Н.В. Дегтярева П.А. Порывкин