Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2013 г. N 18АП-13044/12

г. Челябинск

14 января 2013 г.

Дело N А76-7757/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Троицкого филиала открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" на определение Арбитражного суда Челябинской области от 17.10.2012 по делу N А76-7757/2011 (судья Михайлова Е.А.).

В заседании приняли участи представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Арапов П.В. (доверенность от 31.12.2012 N 1-33), Шаманов М.С. (доверенность от 31.12.2012 N 5-7);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Волков В.Д. (доверенность от 09.01.2013 N 2).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" в лице Троицкого филиала (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 08.02.2011 по делу N 84-04/10 и предписания от 08.02.2011 N 11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Мусихин Владимир Юрьевич (далее- ИП Мусихин В.Ю.), Государственный комитет "Единый тарифный орган Челябинской области (далее - Госкомитет "ЕТО Челябинской области").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2011 решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.04.2012 решение суда первой инстанции и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда оставлены без изменения.

25.07.2012 в Арбитражный суд Челябинской области от ОАО "Челябэнергосбыт" поступило заявление о пересмотре решения суда от 16.09.2012 по новым обстоятельствам, в котором заявитель сослался на принятие Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановления от 28.02.2012 N 8433/11.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 17.09.2012 в удовлетворении заявления отказано.

ОАО "Челябэнергосбыт" с вынесенным определением не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Челябэнергосбыт" указывает на то, что решение суда подлежит пересмотру по новым обстоятельствам в связи с принятием Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 8433/11. Как указывает заявитель, при принятии решения суд первой инстанции пришел к вводу о нарушении обществом порядка ценообразования вследствие применения в 2010 году методики расчета числа часов использования мощности с нарушением п.69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном потребительском рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), а также о вынесении решения и предписания в пределах полномочий УФАС, однако, не учел, что разрешение дел предметом рассмотрения которых является порядок ценообразования на розничном рынке электроэнергии относится к полномочиям Единого тарифного органа, тогда как у антимонопольной службы такие полномочия отсутствуют, поскольку ценообразование, в соответствие с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования) представляют собой процесс расчета и установления регулируемых тарифов. По мнению подателя апелляционной жалобы, действия заявителя, связанные с расчетом числа часов использования мощности, не могут нарушать порядок ценообразования, так как не влияют на утвержденный тариф. Заявитель ссылается на то обстоятельство, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 8433/11 указано, что контроль за применением регулирования цен и тарифов относится к полномочиям ФСТ России, и это же обстоятельство отражено в Положении о Государственном комитете "Единый тарифный орган Челябинской области".

Представители ОАО "Челябэнерго" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считает обжалуемое определение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со ст.309 АПК РФ, арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

Пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ установлено, что новым обстоятельством для пересмотра вступившего в законную силу судебного акта является определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Согласно п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Заявитель в обоснование необходимости пересмотра постановления суда в порядке, установленном главой 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ссылается на наличие в деле обстоятельств, указанных в пункте 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с принятием Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановления от 28.02.2012 N 8433/11.

Из содержания Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 83444/11 следует, что в указанном деле рассматривался вопрос о законности решения антимонопольного органа, которым действия энергоснабжающей организации признаны несоответствующими п.10 ч.10 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) как нарушающие установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, ввиду установления для электроснабжения насосной станции, предназначенной для повышения давления холодной воды, тарифа "прочие потребители", а также предписания, которым обществу указано установить для товарищества собственников жилья на электроэнергию для насосной станции тариф для группы потребителей "население".

В указанном постановлении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа и основанное на нем предписание вынесены с превышением полномочий. При этом в постановлении сделан вывод, что применение одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования.

В соответствии с п.11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в постановлении должно содержаться такое указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 8344/11 содержит такое указание.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Челябэнергосбыт" о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам, суд первой инстанции указал на то, что в настоящем деле рассматриваются иные фактические обстоятельства, не схожие с указанными в постановлении от 28.02.2012 N 8433/11 по делу N А09-3584/2010. Обжалуемое решение арбитражного суда по настоящему делу не содержит истолкования нормы права пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, расходящееся с содержащимся в указанном постановлении толкованием Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

При рассмотрении дела N А76-7757/2011 суд исследовав материалы дела (представленный расчет ЧЧИМ) установил, что в нарушение указанных требований п.69 Методических указаний расчет произведен для конкретного потребителя - ИП Мусихина В.Ю., а не для группы потребителей, вошедших в представительную выборку, как предусмотрено п.69 Методических указаний.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом правомерно квалифицированы действия ОАО "Челябэнергосбыт" как нарушающие установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования (п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ).

Понятие "ценообразование" по смыслу Закона N 135-ФЗ шире аналогичного понятия, установленного в п.2 Основ ценообразования, которое применяется лишь для целей установления тарифов в отношении электрической и тепловой энергии и не может применяться к правоотношениям, регулируемым Законом о защите конкуренции (поскольку распространяется на деятельность, осуществляемую регулирующими органами, которые не являются хозяйствующими субъектами, в то время как требования, предусмотренные ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, направлены на регулирование деятельности таких хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке).

ОАО "Челябэнергосбыт", предъявляя в 2010 году к оплате стоимость потребленной энергии, осуществляло действия по формированию цены за электроэнергию.

Для определения тарифной ставки при осуществлении расчетов с потребителем применяется значение числа часов использования мощности, которое в силу Примечания N 4 Приложения N 1 к Постановлению Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 25.12.2009 N 49/8 "О введении в действие тарифов на электрическую энергию, отпускаемую ОАО "Челябэнергосбыт" на розничный рынок Челябинской области" (действовавшему с 01.01.2010 по 31.01.2010) рассчитывается гарантирующим поставщиком в соответствии с п.69 Методических указаний.

То есть, для установления конечной цены единицы электроэнергии для ИП Мусихина В.Ю. в 2010 году заявитель должен был руководствоваться положениями пункта 69 Методических рекомендаций. Неисполнение этих требований правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение установленного порядка ценообразования, то есть пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

При этом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным позицию суда первой инстанции о том, что обстоятельства настоящего дела отличаются от фактических обстоятельств, рассмотренных Высшим Арбитражным судом Российской Федерации и изложенных в постановлении от 28.02.2012 N 8433/11 по делу N А09-3584/2010, поскольку в рассматриваемом случае анализируются на предмет наличия нарушения требований п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ не действия субъекта естественной монополии (энергоснабжающей организации) по применению одного из установленных надлежащим образом тарифов, а его действия по установлению показателя, влияющего на определение тарифной ставки, подлежащей применению при осуществлении расчетов с потребителями.

Решение арбитражного суда первой инстанции от 16.09.2011 по настоящему делу не содержит истолкования пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, расходящееся с толкованием этой нормы, содержащимся в указанном постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Челябэнергосбыт" суд апелляционной инстанции не усматривает, обжалуемое определение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, а также иных нарушений процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 17.10.2012 об отказе в пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам по делу N А76-7757/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябиэнергосбыт" в лице Троицкого филиала открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина М.Б. Малышев