Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2013 г. N 07АП-9859/12

г. Томск

11 января 2013 г.

Дело N А27-14757/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Музыкантовой М.Х., Бородулиной И.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Крючков А.В. по доверенности от 20.07.2012 Года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: Пакова И.О. по доверенности от 20.07.2012 года N 16-04/338 9 СРОКОМ НА 1 ГОД), Яричина Т.В. по доверенности от 11.07.2011 года N 16-04/331 (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью ТД "Арсенал-А"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 24 сентября 2012 года по делу N А27-14757/2012 (судья Е.И. Семенычева)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Арсенал - А", Кемеровская область, г. Кемерово (ОГРН 1094205010855)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, Кемеровская область, г. Кемерово

о признании незаконным решений N 66 от 23.05.2012 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Арсенал-А" (далее - ООО "Торговый дом "Арсенал-А Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительным решения от 23.05.2012 года N 66 "о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение" в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 650669,20 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 575135 рублей, а также соответствующие суммы пени в размере 145299 рублей, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 245160 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24 сентября 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

Апеллянт считает решение незаконным, необоснованным, вынесенным при неправильном применении норм материального права, подлежащим отмене.

Так, по мнению заявителя, судом первой инстанции при оценке сопоставимости долговых обязательств по простым векселям Общества, выданным в 2010 году, применен критерий, который не предусмотрен п.1 ст. 269 НК РФ, а именно, срок использования. С учетом разъяснений, содержащихся в письме Минфина РФ от 29.07.2009 года N 03-05/141, сопоставив сроки выдачи долговых обязательств (критерий, предусмотренный 2 ст. 269 НК РФ), апеллянт настаивает о сопоставимости сроков выдачи долговых обязательств по продолжительности. При этом при сравнении долговых обязательств по простым векселям ООО "ТД "Арсенал-А" иным критериям, установленным в учетной политике налогоплательщика, также следует, что обязательства, выданные в первом, третьем и четвертом квартале 2010 года, полностью сопоставимы.

Так как Инспекцией в нарушение п. 1.1. ст. 269 НК РФ при расчете надлежащей, по его мнению, суммы внереализационных расходов применен коэффициент 1,1, а не 1,8, арбитражный суд не имел правовых оснований для отказа налогоплательщику в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения в части доначислений по налогу на прибыль.

Учитывая, что наличие разрешения на строительство и документов на земельный участок не предусмотрено в налоговом законодательстве в качестве условия применения налогового вычета, вывод суда о законности доначисления налога на добавленную стоимость не обоснован.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании просят решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, так как суд первой инстанции, учитывая положения учетной политики налогоплательщика, правильно установил, что векселя использовались не в тех же сроках; при этом долговые обязательства Общества несопоставимы и по иным критериям, установленным п.1 ст. 269 НК РФ; учитывая, что Инспекцией в ходе проверки было установлено, что ни земельный участок, ни построенный на нем объект не принадлежали налогоплательщику на праве собственности, и, как следствие, выполненные на таком объекте работы не приобретались заявителем для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, вывод арбитражного суда о законности доначисления налога на добавленную стоимость правомерен.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 сентября 2012 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Арсенал-А" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки 28 16.04.2012 года Инспекцией составлен акт N 48, и 23.05.2012 принято решение N 66, которым Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Арсенал-А" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 373545 рублей, к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 150687 рублей. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 820151 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 575135 рублей, а также пени в размере 286524 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 13.07.2012 года апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 23.05.2012 года N 66 "о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение" утверждено.

Не согласие с данным решением в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужило основанием для обращения Общества с вышеизложенными требованиями в арбитражный суд.

Как следует из обжалуемого решения налогового органа, основанием доначисления налога на прибыль в размере 650669, 20 рублей за 2010 год послужил вывод налогового органа о неправомерности включения налогоплательщиком в составе внереализационных расходов в целях налогообложения всю сумму дисконта, исходя из фактической годовой процентной ставки, за 2, 3, 4 кварталы 2010 года. Налоговый орган полагает, что проценты по долговым обязательствам должны быть рассчитаны исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной на коэффициент 1,8.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в порядке, установленном главой 25 Кодекса.

Согласно подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При определении среднего уровня процентов по межбанковским кредитам принимается во внимание информация только о межбанковских кредитах. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1, 1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте, если иное не предусмотрено пунктом 1.1 настоящей статьи.

В целях настоящей статьи под ставкой рефинансирования Центрального банка Российской Федерации понимается:

в отношении долговых обязательств, не содержащих условие об изменении процентной ставки в течение всего срока действия долгового обязательства, - ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшая на дату привлечения денежных средств;

в отношении прочих долговых обязательств - ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на дату признания расходов в виде процентов.

В пункте 1.1. указанной нормы предусмотрено, что при отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается:

- с 1 января по 31 декабря 2010 года включительно - равной ставке процента, установленной соглашением сторон, но не превышающей ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенную в 1,8 раза, при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

По смыслу статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации метод определения предельной величины процентов основан на сравнении обязательства налогоплательщика с сопоставимыми долговыми обязательствами.

При этом из положений абзаца 2 пункта 1 статьи 269 Кодекса также следует, что долговые обязательства признаются сопоставимыми, если они выданы: в одной валюте, на те же сроки, в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения.

В соответствии с абзацем 5 статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации, порядок определения сопоставимости по критериям объемов и обеспечений налогоплательщик вправе установить в своей учетной политике, заявленной до начала налогового периода, исходя из принципа существенности и обычаев делового оборота.

В соответствии с положениями статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации учетная политика для целей налогообложения - это выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налогоплательщиком в ходе проверки было представлено Положение об учетной и налоговой политике налогоплательщика на 2009 и последующие годы, согласно которому при выдаче векселя для получения займа денежными средствами (продажа собственных векселей) сумма причитающихся к оплате векселедержателю процентов или дисконта включается в состав операционных расходов по дебету счета 91 "Прочие доходы и расходы" в момент начисления, для целей налогообложения расходы в виде процентов по кредитным и иным аналогичным договорам учитываются на основании данных бухгалтерского учета. Величина процентов по долговым обязательствам, признаваемых в целях налогообложения расходом, принимается в пределах ставки рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1, 1 раза.

С возражениями по акту выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены изменения в Положение об учетной политике организации, утвержденные приказом N 8 от 01.12.2009 года, согласно которым к расходам в виде процентов по долговым обязательствам относится:

- предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной по ставке рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1, 1 раза;

- расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях. При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1, 1 раза.

Критерии для оценки сопоставимости налогоплательщик в учетной политике определил следующим образом - долговые обязательства считаются сопоставимыми, если они получены: в одном квартале, в одной и той же валюте, на срок, который отличается не больше, чем на 180 дней, под равнозначное обеспечение, в суммах, которые отличаются между собой не более чем в 5 раз.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно учел сопоставимость сроков использования векселя, учитывая положения учетной политики налогоплательщика, которая предусматривает такой принцип определения срока.

Между тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, как следует из положений абзаца 2 пункта 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации долговые обязательства признаются сопоставимыми, если они выданы: в одной валюте, на те же сроки, в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. Следовательно, налогоплательщик имеет право в учетной политике определить только порядок определения сопоставимости по критериям объемов и обеспечений, поскольку нормой налогового кодекса прямо предусмотрено, долговые обязательства признаются сопоставимыми, если они выданы: в одной валюте, на те же сроки, а условие организации о том, что сроки использования могут отличаться на 180 дней противоречит ст. 269 НК РФ

Как было установлено налоговым органом в ходе проверки и не оспаривается заявителем:

В первом квартале 2010 года налогоплательщиком выданы собственные векселя: простой вексель серии АА N 000003 от 27.01.2010 на сумму 20000000 рублей ( в том числе 1454000 рублей сумма дисконта) с ставкой 15.3% годовых и сроком использования 187 дней; простой вексель серии АА N 000002 от 18.01.2010 на сумму 10 200 000 рублей (в том числе 200 000 рублей сумма дисконта) с процентной ставкой 10,0 % годовых и сроком использования 73 дня; простой вексель серии АА N 000001 от 11.01.2010 на сумму 45 000000 рублей (в том числе 1602907 рублей сумма дисконта) с процентной ставкой 8,1 % годовых и сроком использования 167 дней.

Во втором квартале 2010 года налогоплательщиком выданы собственные векселя: простой вексель серии АА N 000004 от 28.04.2010 года на сумму 46824622 рублей (в том числе 1917372 рублей сумма дисконта) с процентной ставкой 10, 3 % годовых и сроком использования 152 дня; простой вексель серии АА N 22 от 20.05.2010 года на сумму 4 100 000 рублей (в том числе 100 000 руб. сумма дисконта) с процентной ставкой 22, 8 % годовых и сроком использования 40 дней.

В третьем квартале 2010 года налогоплательщиком выданы: простой вексель серии АА N 000006 от 15.09.2010 года на сумму 28000000 рублей (в том числе 1198228 рублей дисконта) с процентной ставкой 16, 5 % годовых и сроком использования 99 дней; простой вексель серии АА N 000005 от 01.08.2010 года на сумму 650000 рублей (в том числе 500000 рублей дисконта) с процентной ставкой 33, 4 % годовых и сроком использования 91 день.

В четвертом квартале 2010 года налогоплательщиком выданы собственные векселя: простой вексель серии АА N 000008 от 25.10.2010 года на сумму 18317282 рублей, (в том числе сумма дисконта 1367282 рублей) с процентной ставкой 44, 6 % годовых и сроком использования 66 дней; простой вексель серии АА N 000007 от 04.10.2010 года на сумму 27 500 000 рублей (в том числе сумма дисконта 1 250 000 рублей) с процентной ставкой 20, 2 % годовых и сроком использования 86 дней.

Между тем, анализ простых векселей, выданных в каждом квартале 2010 года, показал, что данные векселя не могут быть признаны векселями, выданными на сопоставимых условиях, поскольку не соблюдены условия сопоставимости, а именно, данные долговые обязательства (дисконтные векселя) не сопоставимы по сроку использования займа (от даты выдачи векселя до даты его гашения). В связи с чем, способ расчета предельной величины процентов по долговым обязательствам, учитываемых для целей налогообложения, исходя из среднего уровня начисленных процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным на сопоставимых условиях, не может быть применен.

Вместе с тем, исходя из решения налогового органа и анализируя расчет, представленный самим налогоплательщиком, по критерию - "выданы на тот же срок", который не может быть разным, не являются сопоставимыми следующие векселя:

В первом квартале 2010 г. налогоплательщиком выданы собственные векселя:

- простой вексель серии АА N 000001 от 11.01.2010 (срок платежа не ранее 11.06.2010 г.) в днях это 152 дня, по расчету заявителя в днях -150 дней

- простой вексель серии АА N 000002 от 18.01.2010 (срок платежа не ранее 18.07.2010 г.) - в днях это 182 дня по расчету заявителя в днях -180 дней

- простой вексель серии АА N 000003 от 27.01.2010 (срок платежа не ранее 27.07.2010) - в днях это 182 дня, по расчету заявителя в днях -180 дней.

150 дней и 180 дней - это разные сроки, а не тот же срок, как предусмотрено с ст. 269 НК РФ.

Во втором квартале 2010 г. налогоплательщиком выданы собственные векселя: простой вексель серии АА N 000004 от 28.04.2010 (срок платежа не ранее 28.09.2010 г.) в днях это 154 дня, по расчету заявителя в днях-152 дней;

-простой вексель серии АА N 22 от 20.05.2010 (срок платежа не ранее 11.06.2010 г.) в днях это 185 дней, по расчету заявителя в днях -183 дня.

152 дня и 183 дня - не тот же срок, как предусмотрено с ст. 269 НК РФ.

В третьем квартале 2010 г.

- простой вексель серии АА N 000006 от 15.09.2010 (срок платежа не ранее 15.12.2010 г.) в днях это 123 дня, по расчету заявителя в днях -121 дней;

- простой вексель серии АА N 000005 от 01.08.2010 (срок платежа не ранее 01.12.2010 г.) в днях это 92 дня, по расчет) заявителя в днях -90 дней;

121 день и 90 дней - так же не тот же срок, как предусмотрено с ст. 269 НК РФ.

Следовательно - данные долговые обязательства не являются сопоставимыми по данному критерию.

При этом срок выдачи векселя является только частью необходимой совокупности условии сопоставимости долговых обязательств, предусмотренных ст. 269 НК РФ, которые должны применяться в совокупности, причем не соблюдение одного из условий влечет отсутствие факта выдачи долговых обязательств на сопоставимых условиях.

Организацией при выдаче долговых обязательств не соблюдался не только срок выдачи долговых обязательств, предусмотренных статьей, но и имело место существенное отклонение размера начисленных процентов более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения.

Данные обстоятельства были также исследованы и учтены судом при принятии решения.

Поэтому иным критерием предусмотренным п. 1 ст. 269 НК РФ. нарушение, которого влечет учет предельной величины процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, является существенное отклонение размера начисленных процентов по долговому обязательству более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Из анализа расчета, предоставленного налогоплательщиком, следует:

В первом квартале 2010 г. налогоплательщиком выданы собственные векселя с размером дисконта в процентах годовых:

-простой вексель серии ААN 000001 от 11.01.2010 - 8,99 %

простой вексель серии ААN 000002 от 18.01.2010-4,06%

простой вексель серии АА N 000003 от 27.01.2010 - 15,90% Средний уровень процентов по векселям, выданным в квартале - 9,65 % Отклонение на 20% в сторону повышения или понижения составляет: максимально 11,58 % и минимально 7. 72 %.

Следовательно, во втором и третьем векселе имеет место отклонение более чем на 20 %, а первый вексель не является сопоставимым с а с учетом вышеизложенного по сроку.

Во втором квартале 2010 г. налогоплательщиком выданы собственные векселя с размером дисконта в процентах годовых:

-простой вексель серии АА N 00004 от 28.04.2010 -10,25%

-простой вексель серии АА N 2.2 от 20.05.2010-4,99%

Средний уровень процентов по векселям, выданным в квартале - 7,62%.

Отклонение на 20% в сторону повышения или понижения составляет: максимально 9,144 % и минимально 6, 092 %.

Следовательно, по векселям имеет место отклонение более чем на 20 %,

Кроме того отсутствует условие сопоставимости по сроку выдачи векселей, а также по сумме из критериев сопоставимости и установленных самой организацией, а именно, отличие сумм долговых обязательств более, чем в 5 раз.

В третьем квартале 2010 г. налогоплательщиком выданы собственные векселя с размером дисконта в процентах годовых:

простой вексель серии АА N 000006 от 15.09.2010 - 25,14 %

простой вексель серии АА N 000005 от 01.08.2010 - 18,13%

Средний уровень процентов по векселям, выданным в квартале - 21,63%

Отклонение на 20% в сторону повышения или понижения составляет: максимально 25,956 % и минимально 17,304 %.

Однако векселя не является сопоставимым по сроку выдачи.

В четвертом квартале 2010 г. налогоплательщиком выданы собственные векселя с размером дисконта в процентах годовых

простой вексель серии АА N 000008 от 25.10.2010 - 28.97%

простой вексель серии АА N 000007 от 04.10.2010 - 49,07 %

Средний уровень процентов по векселям, выданным в квартале - 39,02 %

Отклонение на 20% в сторону повышения или понижения составляет: максимально 46, 824 % и минимально 31,216 %.

Следовательно, по векселям имеет место отклонение более чем на 20 %,

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом арбитражного суда о том, что по всем перечисленным векселям налогоплательщик неправомерно учел в целях налогообложения всю сумму дисконта, исходя из фактической годовой процентной ставки.

Доказательств обратного заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии со статьей 269 НК РФ и учетной политикой налогоплательщика, проценты по спорным долговым обязательствам, учитываемые в целях налогообложения, рассчитаны Инспекцией, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной на коэффициент (1,8), что подтверждается расчетом, изложенным в таблице N 4, являющейся приложением к акту проверки (л.д.127-129 т.2 ), а доводы апеллянта о применении налоговым органом коэффициента 1.1 не состоятельны.

В связи с чем, доначисление налога на прибыль, исчисления соответствующих сумм пени и привлечение к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, является законным и обоснованным

Ссылки заявителя на письмо Минфина РФ от 29.07.2009 года N 03-05/141, на судебную практику, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данное письмо не является ни нормативным актом о налогах и сборах, ни актом применения налогового законодательства; по настоящему делу установлены иные фактические обстоятельства.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО "ТД "Арсенал-А" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 171 ПК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ. на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

При этом пунктом 5 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 ПК РФ. производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи I 72 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров ([забот, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическою уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми рентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 ПК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для получения налогового вычета по НДС по предъявленным налогоплательщику работам (услугам) не. входим а совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур;

-наличие первичных документов, подтверждающих факт осуществления и принятия на учет работ (услуг);

-приобретение работ (услуг) для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Пунктом 41 Приказа Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" (в редакции, действующей до 01.01.2011 г.) установлено, что к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты (проектно-изыскательские, геологоразведочные и буровые работы, затраты по отводу земельных участков и переселению в ci [ и со строительством, на подготовку кадров для вновь строящихся организаций и другие к

Объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию отражаются как незавершенные капитальные вложения.

Согласно пункту 42 вышеуказанного Приказа незавершенные капитальные вложения отражаются в бухгалтерском балансе по фактическим затратам для застройщика (инвестора).

Понятие застройщика приведено в части 16 статьи 1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации (далее по тексту I К РФ), в соответствии с которым застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Частью 7 статьи 51 ГК РФ установлено, что в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешении па строительство в соответствии с частями 4 - 6 данной статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению, в том числе прилагаются правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный,Щ земельного участка, проектная документация.

При этом, частью 1 статьи 51 ГК РФ предусмотрено, что разрешен и на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 51 ГК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию. капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщик^ или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Таким образом, застройщиком может являться только собственник земельного участка.

В рассматриваемом случае, как установлено в ходе проверки, налогоплательщиком в 3 и 4 кварталах 2010 г. были приняты к вычету суммы НДС в размере 31198 руб. и 543 937 руб., соответственно, по счетам - фактурам, выставленным в адрес ОАО "Проектный институт" "Кузбасскоммунпрект", ООО "Сибстройсервис", ООО "Строительная компания РемстройТорг" за выполненные работы по разработке проектно-сметной документации по объекту "Склад алкогольной продукции в г. Прокопьевске по ул. Правды" и строительные (строительно-монтажные) работы, выполненные на указанном объекте.

В качестве документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов, налогоплательщиком представлены: договоры, заключенные с вышеуказанными организациями, счета - фактуры, акты выполненных и принятых работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, локальная смета и другие документы.

Вместе с тем, налогоплательщиком на требование налогового органа б/н от 01.12.2011 разрешение на строительство объекта "Склад алкогольной продукции в г. Прокопьевске по ул. Правды", правоустанавливающие документы на земельный участок, на котором осуществлялось строительство вышеуказанного объекта, градостроительный план земельного участка и проектная документация не были представлены.

При этом Инспекцией в ходе проверки было установлено, что земельные участки по адресу г. Прокопьевск ул. Правды, 8б с кадастровыми номерами 42:32: 101003:46 и 42:32:101003:183 по адресу г. Прокопьевск, ул. Правды, 7 (дата регистрации права, соответственно. 26.01.2006 и 04.08.201 I > принадлежат на праве собственное Головизину О. А., что подтверждается сведениями, полученными из Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Кемеровской области.

Согласно ответу, полученному из Администрации г. Прокопьевска, разрешение на строительство объекта "Склад алкогольной продукции в г. Прокопьевске по ул. Правды" выдано на имя Головизина О. А. на основании градостроительного плана, утвержденного распоряжением Администрации города от 01.09.2011 N 2/18-р.

Следовательно, фактически строительство объекта "Склад алкогольной продукции в г. Прокопьевске по ул. Правды" в 2010 г. осуществлялось Обществом без оформления соответствующего разрешения (самовольно) на земельном участке, не принадлежащем на праве собственности Головизину О. А.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 222 Гражданского кодекса РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Таким образом, в рассматриваемом случае у ООО "'ТД "Арсенал-А" в проверяемом периоде отсутствовали документы, подтверждающие полномочия застройщика склада алкогольной продукции в г. Прокопьевск.

Следовательно. ООО "ТД "Арсенал А". не являясь застройщиком объекта, неправомерно отражало в бухгалтерском учете на счете "Капитальные вложения" выполненные работы, связанные со строительством склада алкогольной продукции в г Прокопьевске.

Согласно сведениям, полученным из Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Кемеровской области, право собственности на склад алкогольной продукции по адресу г. Прокопьевск, ул. Правды, 7 с кадастровым номером 42:32:0101003:51-1 зарегистрировано на Головизина О. А. (дата регистрации права 06.04.2012).

Более того, 31.05.2012 г. "Склад алкогольной продукции в г. Прокопьевске по ул. Правды" продан Головизиным О.А. Лобойкову A.M.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что ни земельный участок, ни построенный на данном участке объект не принадлежали налогоплательщику на праве собственности и, как следствие, выполненные на таком объекте работы не приобретались ООО "ТД "Арсенал-А" для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, что представителем заявителя в апелляционном суде не оспаривалось.

В связи с чем, основанием для доначисления НДС явилось не отсутствие разрешения на строительство, как указывает апеллянт, а отсутствие совокупности условий для получение налоговых вычетов по НДС, поэтому приведенная заявителем судебная практика не относится к настоящему спору, а ссылка апеллянта на Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года несостоятельна.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о законном доначислении Инспекцией налога на добавленную стоимость.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб., уплаченные Обществом по платежному поручению от 23.10.2012 года N 4060 года, подлежат возврату апелленту из федерального бюджета как излишне уплаченные.

Руководствуясь статьей 104 пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 сентября 2012 года по делу N А27-14757/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью ТД "Арсенал-А" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 23.10.2012 года N 4060 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

М.Х. Музыкантова И.И. Бородулина