Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 12АП-11260/12

г. Саратов

22 января 2013 г.

Дело N А12-12689/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "15" января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" января 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильиной Е.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Марк Сервис" - Арясова В.В., по доверенности от 15.01.2013 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области - Жарова А.В., по доверенности от 09.01.2013 г., Тубол М.В., по доверенности от 09.01.2013 г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области - Пеньковская С.В., по доверенности от 09.01.2013 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения арбитражным судом Волгоградской области, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН: 1043400590001, ИНН: 3448202020)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 24 октября 2012 года по делу N А12-12689/2011 (судья Кострова Л.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Марк Сервис" (г. Волгоград, ИНН 3448034103, ОГРН 1053461018137)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН: 1043400590001, ИНН: 3448202020),

Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании ненормативных правовых актов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Марк Сервис" (далее ООО "Марк Сервис", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области (далее Межрайонная ИФНС России N 11 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12.0826в от 31.03.2011 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2177281,27 руб., налога на прибыль в сумме 2626630,75 руб., а всего в общем размере 4803902,02 руб., начисления пени в общем размере 771 988, 33 руб., штрафа в сумме 859378,96 руб.; признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области N 3318 от 20.05.2011 в заявленной части, а также признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области N 141683 от 08.07.2011 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в части взыскания суммы в размере 6435156,62 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 24 октября 2012 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель УФНС России по Волгоградской области поддержал доводы апелляционной жалобы инспекции.

Представитель общества считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 05 декабря 2012 года.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Марк Сервис" по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, результаты которой отражены в акте от 03.03.2011 N 12-20/019в.

На основании материалов проверки руководителем инспекции 31.03.2011 года принято решение N 12.0826в о привлечении ООО "Марк Сервис" к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в сумме 518 880, 60 руб. за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в сумме 411 769, 20 руб.

Кроме того, обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость в общей сумме 2 321 584 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в сумме 2 080 909 руб., зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 772 778 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 401 085, 75 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в сумме 318 641, 08 руб., зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 118 318, 92 руб.

Основанием доначисления указанных налогов, пени и применения штрафных санкций послужили выводы инспекции о занижении налогоплательщиком суммы налога на прибыль за счет включения в расходную часть стоимости строительных материалов и строительных работ, выполняемых субподрядными организациями ООО "Информационно-технический центр" (далее ООО "ИТЦ"), ООО "Центр технического развития" (далее ООО "ЦТР"), ООО "Югстройинженеринг", а также неправомерном применении вычетов по счетам-фактурам вышеуказанных контрагентов.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика УФНС России по Волгоградской области решением N 3318 от 20.05.2011 оставило решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области от N 12.0826в от 31.03.2011 без изменения.

08.07.2011 Межрайонной ИФНС России по Волгоградской области принято решение N 141683 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в общем размере 6 943 853, 86 руб., из которых 5 175 270 руб. налогов, 837 933, 88 руб. пени, 930 649 руб. штраф.

Ссылаясь на правомерное отнесение спорных сумм к расходам и налоговым вычетам, на отсутствие оснований для признания общества и его контрагентов аффилированными, на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов, а также на реальность совершенных с контрагентами хозяйственных отношений, ООО "Марк Сервис" обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 28.11.2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2012, требования общества удовлетворены.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 13.06.2012 состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Волгоградской области.

Как следует из материалов дела, инспекция, не принимая представленные обществом в обоснование налоговых вычетов по НДС и затрат по налогу на прибыль документы ссылается на следующие обстоятельства: неполнота, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в первичных документах; руководителями являются лица, фактически не имеющие отношения к деятельности организации; отсутствие у поставщиков необходимых условий для осуществления сделок; отсутствие контрагентов по адресам, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц, в договорах, счетах-фактурах и накладных; численность работников, имущество, транспортные средства не заявлена. По мнению налогового органа, указанные организации обладают всеми признаками недобросовестных налогоплательщиков, поскольку созданы с целью оформления фиктивных документов, зарегистрированы на подставные лица, по указанным в первичных документах адресам не располагаются, отсутствует материально-техническая база, налоговая отчетность не предоставлялась, движение средств на расчетных счетах отсутствует.

Апелляционная инстанция считает, что арбитражный суд первой инстанции с учетом исследованных материалов дела и норм действующего законодательства обоснованно согласился с доводами налогоплательщика о правомерном заявлении налоговых вычетов по НДС и отнесении на расходы затрат по сделкам со спорными контрагентами в силу нижеследующего.

Расходы, уменьшающие полученные доходы, должны соответствовать критериям, названным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Обоснованными расходами являются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Представление налогоплательщиком документов в обоснование расходов и налоговых вычетов по НДС является основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Разрешая спор, суд первой инстанции оценил собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделал выводы о том, что налоговым органом не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентами.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что заявитель в проверяемом периоде осуществлял несколько видов деятельности, в том числе, производство металлического профиля, производство ремонтных и строительных работ железнодорожных путей необщего пользования. Для ведения указанной деятельности общество приобретало строительные материалы, в ряде случаев привлекало к строительству ремонту железнодорожных путей субподрядные организации.

В подтверждение понесенных расходов по взаимоотношениям с поставщиками и субподрядчиками, в частности, ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинженеринг" и в обоснование применения налоговых вычетов обществом представлены договоры подряда, поставки, акты выполненных работ, накладные, счета-фактуры. Во всех случаях оплата работ и товаров производилась обществом с использованием безналичной формы расчетов.

Кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение, указала, что вывод судов о реальности хозяйственных взаимоотношений общества с указанными контрагентами сделан без надлежащей оценки представленных налоговым органом доказательств и ее доводов: выполнение ремонтных работ железнодорожных путей необщего пользования является основным у заявителя, а потому, по мнению инспекции у него имелись необходимые для выполнения работ собственными силами специалисты; ООО "Центр технического развития" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц и поставлено на учет в налоговом органе 02.12.2008, между тем, как установлено налоговым органом в период проверки, часть представленных документов датированы более ранними датами, то есть, по мнению налогового органа, заявитель заключил сделку с субъектом, не обладающим гражданской дееспособностью; ООО "Центр технического развития" по юридическому адресу не располагалось, хозяйственная деятельность данным обществом не велась, участник общества Тараканов К.А. дал показания, что в документах подписывался за вознаграждение, отношения к обществу не имеет. Расчетный счет открыт 13.04.2009, закрыт 31.12.2009. Последняя операция проведена 17.07.2009. Денежные средства, поступающие на расчетный счет организации, обналичивались через физических лиц; ООО "Информационно-технический центр" и ООО "Югстройинженеринг" зарегистрированы на подставных лиц. У них отсутствуют необходимые условия для осуществления хозяйственной деятельности, отсутствует штат сотрудников, транспортных средств, по юридическому адресу данные организации не располагались, налоговая отчетность сдавалась с нулевыми показателями, учредители ООО "Информационно-технический центр" отношения к обществу не имели, документы не подписывали; в заявках на прохождение на территорию заказчиков указаны только работники ООО "Марк Сервис" и у данного общества имеется достаточно сотрудников рабочих специальностей для выполнения работ, имеется специализированная техника; не проверены доводы инспекции об отсутствии возможности ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинженеринг" выполнить указанные работы своими силами.

Суд первой инстанции, выполняя указания кассационной инстанции, повторно проверив выявленные в ходе проверки обстоятельства, пришел к выводу о том, что доводы налогового органа о фиктивности хозяйственных операций заявителя со спорными контрагентами, получении необоснованной налоговой выгоды основаны на результатах неполно проведенной проверки, без надлежащей проверки доводов налогоплательщика, а также на предположениях.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда по следующим основаниям.

Судом первой инстанции правомерно указано, что недобросовестность действий налогоплательщика, направленных на неправомерное получение налоговой выгоды, в силу пункта 1 стать 65 АПК РФ, пункта 5 статьи 200 АПК РФ, пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 должна быть доказана налоговым органом.

Кроме того, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 г. N 138-О по смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

По смыслу правовой позиции, изложенной в указанном Определении, а также в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.10.1998 г. N 24-П, установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

При этом следует иметь в виду, что налогоплательщик не обязан доказывать свою добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности. Обнаруженную недобросовестность налогоплательщика, так же как и законность решения, в котором содержится вывод об этом, должен доказать налоговый орган.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Центр технического развития" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области с 02.12.2008 по 24.06.2009. Учредителем, директором и главным бухгалтером в указанный период времени являлся Толочек Е.Н.

Однако, руководитель ООО "Центр технического развития Толочек Е.Н. по взаимоотношениям с ООО "Марк Сервис" в рамках проверки не опрашивался. Обстоятельства создания и осуществления деятельности данной организации налоговым органом фактически не устанавливались.

Допрошенный в качестве свидетеля последующий собственник и руководитель общества Тараканов К.А. подтвердил факт участия в перерегистрации общества, указал, что за это получил вознаграждение, посещал государственные органы и нотариуса для регистрации и выдачи доверенности на ведение финансово-хозяйственной деятельности, указал, что фамилия Толочек Е.Н. ему знакома. При этом Тараканов К.А. указал, что на первичных документах, составленных от имени организации (счета-фактуры, договоры, накладные, акты выполненных работ), стоит не его подпись.

Пункт 6 статьи 169 НК РФ предусматривает, что счета-фактуры подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Суд первой инстанции, оценивая критически показания Тараканова К.А., обоснованно указал, что из протокола допроса невозможно установить, какие именно документы представлялись свидетелю в ходе допроса, относятся ли они к взаимоотношениям с заявителем. Экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ налоговым органом не проводились, в адрес нотариальных органов, осуществлявших свидетельствование подлинности подписей на необходимых для государственной регистрации юридического лица документах, запросы не направлялись. Факт присутствия Тараканова К.А. при заверении нотариусом его подписи на документах, в том числе, доверенности, налоговым органом не опровергнут. Доказательств признания недействительным договора купли-продажи свидетелем доли в уставном капитале ООО "ЦТР" от 15.06.2009 налоговым органом в ходе проверки также не добыто и суду не представлено.

Таким образом, налоговым органом не представлены неоспоримые доказательства того, что документы от имени ООО "Центр технического развития" подписаны неустановленными или неуполномоченными лицами.

Также при рассмотрении спора не нашел подтверждения довод инспекции о том, что расчетный счет ООО "Центр технического развития" был закрыт сразу же после окончания экономического взаимодействия с ООО "Марк Сервис", поскольку дата закрытия расчетного счета - 31.12.2009, последняя операция по счету, как указано в акте проверки и решении - 17.07.2009, то есть, между платежами ООО "Марк Сервис" и закрытием расчетного счета ООО "Центр технического развития" прошло 5 месяцев.

Суд первой инстанции принял во внимание доводы инспекции, также изложенные в апелляционной жалобе, о том, что часть документов, составленных от имени ООО "Центр технического развития", датирована до момента его государственной регистрации и постановки на учет в налоговом органе названной организации, и в договоре содержатся реквизиты банковского счета, открытого после заключения договора, но при этом судом установлено, что заявитель в рамках рассматриваемого спора не оспаривает доначисление ему сумм по договорам с ООО "Центр Технического развития" N 4/1 от 21.08.2008, N 14ПМ-08 от 23.10.2008, пояснив, что фактически указанные договоры и соответствующие первичные документы оформлены сторонами после выполнения работ, однако в датах документов содержатся ошибки.

Остальные договоры и первичные документы составлены после государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, что налоговым органом не оспорено.

Доводу инспекции, изложенному в апелляционной жалобе, о регистрации всех остальных спорных контрагентов на подставных лиц дана оценка судом первой инстанции, и суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки по следующим основаниям.

Как следует из материалов проверки, учредители ООО "Югстройинженеринг", ООО "Информационно-технический центр" Черных А.Г., Лосева А.А. налоговым органом не допрашивались. Таким образом, инспекцией не представлены суду доказательства того, что указанные в ЕГРЮЛ физические лица не признают свою причастность к созданию и деятельности организаций-контрагентов. Налоговый орган в ходе проверки ограничился допросами брата Черных А.Г. и знакомой Лосевой А.А.

Вместе с тем, из протокола допроса брата Чернова А.Г. следует, что он подтверждает факт подписания Черновым А.Г. документов на регистрацию ООО "Информационно-технический центр".

В отношении Лосевой А.А. налоговым органом была допрошена мать сожителя Лосевой А.А. - Гадушкиной Н.А., которая указывала на аморальный образ жизни Лосевой А.А. Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, сведения об обстоятельствах учреждения Лосевой А.А. каких-либо организаций, в том числе, ООО "Югстройинженеринг", в данном протоколе допроса отсутствуют.

Кроме того, в отношении ООО "Югстройинженеринг" налоговый орган указывает, что согласно базы данных руководителем данной организации является Разинов Е.С., учредителем и главным бухгалтером - Лосева А.А. Руководитель организации Разинов Е.С. налоговым органом также не допрошен.

Ссылаясь на участие Лосевой А.А. в учреждении ряда иных организаций, инспекцией в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие указанные доводы. Как и не представлены доказательства, что учрежденные Лосевой А.А. организации (при наличии таковых) не исполняли обязанностей налогоплательщиков.

Вместе с тем, при новом рассмотрении дела налоговым органом суду представлена копия протокола допроса в качестве свидетеля Лосевой А.А., полученная от другого налогового органа в ходе иных мероприятий налогового контроля. В котором Лосева А.А. указывает на участие в создании ООО "Югстройинженеринг" за вознаграждение.

Указанный протокол не содержит сведений о разъяснении свидетелю прав и обязанностей, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, о предупреждении свидетеля по ст. 128 НК РФ, а также не содержит сведений о разъяснении свидетелю перед допросом положений ст. 51 Конституции Российской Федерации о праве не свидетельствовать против себя и своих близких, а также о согласии свидетеля давать такие показания, в связи с чем такой протокол не может являться допустимым доказательством по делу, о чем правомерно указано судом первой инстанции в оспариваемом решении.

Кроме того, в представленном протоколе допроса Лосевой А.А. отсутствуют реквизиты первичных документов, предъявленных свидетелю для ознакомления, что лишает суд возможности отнести пояснения свидетеля именно к деятельности заявителя и ООО "Югстройинженеринг".

Экспертизы подписей Разинова Е.С. и Лосевой А.А. в порядке статьи 95 НК РФ налоговым органом не проводились, в адрес нотариальных органов, осуществлявших свидетельствование подлинности подписей на необходимых для государственной регистрации юридического лица документах, запросы не направлялись.

Отрицательная характеристика личности Лосевой А.А., данная ее знакомой, равно как и ссылка знакомой на наличие заболеваний, о невозможности Лосевой А.А. участвовать в создании и деятельности каких-либо организаций не свидетельствует. Доказательств ограничения дееспособности Лосевой А.А. в период взаимоотношений с заявителем в установленном законом порядке налоговый орган суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Представленные первичные документы подписаны от имени ООО "Югстройинженеринг" Лосевой А.А., являющейся учредителем и главным бухгалтером общества. Заявителем представлена копия доверенности, выданная директором общества Лосевой А.А. на представление интересов общества.

Доводу налогового органа о том, что в первичных документах, представленных ООО ""Марк Сервис" по взаимоотношениям с ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинженеринг", указана недостоверная информация об адресе контрагентов, обоснованно не приняты судом первой инстанции исходя из следующего.

Статьей 54 ГК РФ предусмотрено, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должен быть указан адрес юридического лица в соответствии с его учредительными документами. Указанное требование распространяется в силу требований статьи 54 ГК РФ и на указание сведений об адресе в остальных документах, исходящих от юридического лица.

Во всех документах, исходящих от контрагентов указан адрес в соответствии с данными учредительных документов, а потому фактическое отсутствие контрагента по месту его государственной регистрации не могло являться основанием для указания иного, нежели обозначенного в учредительных документах адреса.

Более того, отсутствие контрагентов на момент проверки по юридическому адресу не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что организациями не соблюден порядок государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы, но не доказывает тот факт, что данные организации не выполняли подрядные работы для заявителя.

Указанные обстоятельства не могут быть проконтролированы налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку таких фактов у сторон по сделке нет.

Уполномоченным органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, является налоговый орган.

При осуществлении полномочий по регистрации налоговый орган руководствуется Законом РФ от 09.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (вместе с Правилами ведения Единого государственного реестра налогоплательщиков).

Таким образом, если налоговый орган зарегистрировал ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинженеринг" в качестве юридических лиц и поставил их на учет, тем самым признал их право заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности.

На момент осуществления хозяйственных операций ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинженеринг" последние являлись самостоятельными юридическими лицами, состояли на налоговом учете, были зарегистрированы в ЕГРЮЛ, более того, по адресу, указанному в первичных документах, при этом руководителями указанных организаций значились именно те лица, которые были указаны в качестве руководителей в первичных документах, представленных заявителем, и налоговым органом не представлены достоверные доказательства, что указанные лица являются формальными руководителями, отрицающими свое отношение к организациям контрагентам.

В случае выявления при проведении налоговых проверок (в том числе и встречных) фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками товаров, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46, 47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм НДС.

Налоговым органом не представлены неопровержимые доказательства отсутствия реального выполнения работ субподрядчиками ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинженеринг".

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод инспекции о том, что согласно заявкам, согласованным с заказчиками, на территории, где производились работы, в проверяемый период проходили и работали только работники заявителя, поскольку довод инспекции противоречит содержанию указанных документов.

В частности в заявках от 30.12.2008, 31.12.2008 в адрес ОАО "Волгоградская ТЭЦ-3" заявителем к допуску к работе заявлен, в том числе, Луконский Е.В.; в заявке от 31.07.2008 о выдаче пропусков для работы на территории ОАО "Каустик" перечислены Каехтин А.А., Антонов И.И., Щеглов В.В., Шарипов Р.З., Чаплаков А.В.; в заявке ОАО "Каустик" от 29.09.2008 для выдачи пропуска заявлен Забазнов Ю.А. Указанные лица не являются работниками ООО "Марк сервис". В табелях учета отработанного времени за январь 2009 года, август 2008 года, октябрь 2008 года отсутствует информация о работе в ООО "Марк Сервис" Луконского Е.В., Антонова А.А., Щеглова В.В., Шарипова Р.З., Чаплакова А.В., Каехтина А.А., Забазнова Ю.А.

Из приобщенной к материалам дела выписки из журнала ООО "Проэкс" также следует, что ремонт путей на территории объекта проводился не только работниками заявителя.

Так, записи в журналах от 09.09.2009, 26.03.2010 свидетельствует о пропуске для ремонта путей помимо работников общества также Калмыкова, Сенченко, Грибкова, Гончарова, Манчжирова, не являвшихся сотрудниками ООО "Марк Сервис".

Налоговым органом в ходе проверки указанные в заявках и журнале лица выявлены и допрошены не были, утверждения заявителя о том, что они являлись работниками субподрядчиков, не опровергнуты. Непредставление субподрядчиками в отношении указанных и других лиц справок формы 2-НДФЛ не исключает вероятности привлечения субподрядчиками работников по гражданско-правовым договорам.

Доводы налогового органа о том, что указанные в заявках лица могли быть неофициальными работниками самого заявителя основан на предположениях и обоснованно не принят судом первой инстанции.

Кроме того, судом при повторном рассмотрении дела было установлено, что работы по строительству и ремонту железнодорожных путей проводились не только на территории объектов заказчиков, но и на прилегающей территории, в связи с чем оформление пропусков на сотрудников не требовалось.

Так, допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "Марк Сервис" Козлов Д.С. пояснил, что работы производились за пределами территории заказчиков.

Из ситуационного плана к проекту железнодорожного тупика, и сопроводительного письма ЗАО "Саксэс" - заказчика заявителя, усматривается, что запроектированный железнодорожный путь начинается от центра стрелочного перевода, и оканчивается началом повышения пути. На ситуационном плане отражено окончание запроектированного пути, которое совпадает с границей ограждения территории ЗАО "Саксэс", отмеченной на плане.

Налоговым органом в ходе проверки в нарушение ст. ст. 100, 101 НК РФ осмотры мест выполнения работ не производились, информация о локализации выполненных работ у ЗАО "Саксэс", ОАО "Каустик" и других заказчиков не истребовалась, доводы общества в указанной части не опровергнуты.

Анализ собранных по делу доказательств, в том числе, заявок о разрешении работ на территории заказчиков, показал, что спорные работы выполнялись не только лицами, не являющимися сотрудниками заявителя, но и с использованием транспортных средств, не принадлежащих заявителю (КАМАЗ-самосвал N М144РР, Газель N М142НН, др.) Налоговым органом в ходе проверки мер к установлению собственников транспортных средств и их допросу об обстоятельствах выполнения работ и о заказчиках таких работ не предпринималось.

Таким образом, факт выполнения работ налоговым органом документально не опровергнут, также не представлены доказательства того, что заявленные работы выполнены собственными силами заявителя.

Апелляционная инстанция считает, что показания свидетелей, указанных налоговым органом в апелляционной жалобе, также не являются подтверждением доводов инспекции о выполнении всего объема строительных и ремонтных работ силами заявителя по следующим основаниям.

Свидетелю Яковлеву С.А., менеджеру по снабжению, пояснившему, что наименования контрагентов ему не знакомы, в ходе допроса налоговым органом не задавался вопрос о том, входила ли в его полномочия функция заключения договоров подряда, помимо заключения договоров поставки, связанных с производством металлопрофиля. В ходе допроса Яковлев С.А. не смог назвать все объекты, на которых ООО "Марк Сервис" выполняло работы. Анализ протокола допроса свидетеля не позволяет сделать вывод о том, что подрядные работы на спорных объектах выполнялись исключительно работниками заявителя, поскольку, свидетель на вопрос о том, привлекались ли субподрядчики, не ответил отрицательно, а пояснил, что не знает об этом.

Допрошенный в качестве свидетеля водитель Сивухин С.Н. пояснил, что им доставлялись материалы на 2 объекта, он не располагает информацией о наличии у заявителя собственных транспортных и технических средств. Из допроса свидетеля усматривается, что исходя из специфики его работы он не мог располагать информацией об обстоятельствах заключения и исполнения договоров подряда, тем более, на всех спорных объектах.

Допрошенный в качестве свидетеля механик Лихобабин В.А. указал, что работал в ООО "Марк Сервис" только в 2008 году, в его должностные обязанности входил ремонт транспорта и оборудования, который производился на месте, без выезда за пределы производственной базы общества. При таких обстоятельствах отсутствие у свидетеля информации об обстоятельствах заключения и исполнения договоров подряда также не может быть признано доказательством фиктивности хозяйственных операций с контрагентами.

По аналогичным основаниям судом первой инстанции обоснованно не приняты показания свидетеля слесаря Трепетовова, в чьи обязанности входило обслуживание линий по производству металлопрофиля, водителя Ермолова М.В., принимавшего участие лишь в перевозках на объекты работников заявителя, Кривова, осуществлявшего лишь подбор кадров и выбор оборудования, необходимого для производства профиля.

Допрошенный в качестве свидетеля Беденков В.А. указал только на три объекта, на которых он выполнял работы - ЗАО "Саксэс", ТЭЦ-3, ООО "Югстальметиз", пояснил, что выполнял работы по замене шпал, засыпке щебнем, выправке путей - ремонтные работы.

При этом налоговым органом в ходе допроса не уточнялись ни конкретный период времени его работы на объектах, ни расположение конкретных участков работы (на территории объектов или за территорией). При этом свидетель указал на выполнение ООО "Марк Сервис" своими силами на объектах лишь ремонтных, а не строительных работ.

Вместе с тем, налоговым органом не приняты во внимание и не опровергнуты показания главного инженера ООО "Марк Сервис" Яковлева А.А., который подтвердил, что ему известно о привлечении субподрядных организаций ООО "Югстройинженеринг", ООО "ЦТР", ООО "ИТЦ" от директора, и подтвердил наличие экономической целесообразности привлечения сотрудников сторонних организаций. Также Яковлев указал, что пропуска всем работникам не требовались, так как работы производились за режимной территорией заказчиков.

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер общества Осьминкина также подтвердила факт привлечения субподрядных организаций, пояснила, что заключением договором занимался директор.

Более того, в ходе судебного разбирательства судом были допрошены в качестве свидетелей Стариченок С.А. и Моисеев Е.А., которые предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснили, что являлись работниками субподрядчиков, выполняли работы на спорных объектах совместно с работниками ООО "Марк Сервис".

Судом первой инстанции также обоснованно указано, что показания должностных лиц заказчиков не подтверждают довод инспекции о выполнении работ исключительно собственными силами заявителя, по следующим основаниям.

Рябцев И.В.- главный инженер ЗАО "Саксэс"- при допросе в качестве свидетеля лишь указал, что работа на объекте осуществлялась бригадой в составе примерно 8 человек, письма на допуск сотрудников предоставлялось ООО "Марк Сервис" на КПП, техника использовалась частично ЗАО "Саксэс", частично ООО "Марк Сервис". Работами руководили Яковлев А.А. и Козлов Д.С., договоренности о привлечении субподрядчиков не было. Фирма ООО "Информационно технический центр" не знакома. Показания Рябцева И.В. о численности работников носили приблизительный характер, причем в соответствии со штатным расписанием и табелями учета отработанного времени заявитель не располагал бригадой монтеров численностью 8 человек, кроме того, в собственности техники не имел. Отсутствие договоренности непосредственно со свидетелем о привлечении субподрядчиков доказательством правомерности доводов инспекции не является, поскольку не исключает возможности такого согласования с руководителем заказчика. Кроме того, договор с ЗАО "Саксэс" являлся двухсторонним, этим договором не предусматривалась обязанность подрядчика согласовывать привлечение субподрядчиков с заказчиком.

Допрошенный в качестве свидетеля Серонегин В.С. - инженер по технике безопасности ООО "Проэкс", указал в ходе допроса, что ему не известно, своими ли силами ООО "Марк Сервис" выполняло работы. В выписке из журнала ООО "Проэкс" о допусках на территорию усматривается, что для ремонта ж/д путей допускались лица, не состоявшие в штате ООО "Марк Сервис". Кроме того, в полномочия свидетеля подбор и сотрудничество с подрядчиками не входили.

Начальник цеха ОАО "Каустик" Черников А.В. при допросе в качестве свидетеля пояснил, что в его обязанности входило содержание в рабочем состоянии и эксплуатация оборудования, содержание в рабочем состоянии подъездных железнодорожных путей. ООО "Марк Сервис" ему знакомо, так как данная организация выполняла ремонт подъездных железнодорожных путей ОАО "Каустик". Ознакомившись со списками работников ООО "Марк Сервис", допущенных на территорию ОАО "Каустик" для ремонта подъездных железнодорожных путей, свидетель пояснил, что численность работников ООО "Марк Сервис" в списке, примерно соответствует численности лиц присутствующих на территории ОАО "Каустик" для ремонта подъездных путей. Организации ООО "Информационно-технический центр", ООО "Центр технического развития", ООО "Югстройинжениринг" ему не знакомы и слышит о них впервые.

Таким образом, из показаний свидетеля усматривается, что ему неизвестно, выполнялись ли работы силами ООО "Марк сервис" или привлеченными субподрядчиками. Сведениями о численности работников заявителя свидетель не располагал, показания носили приблизительный характер. Из протокола допроса не усматривается, какие именно документы представлялись свидетелю для ознакомления, за какой период. Пофамильный список работников, выполнявших работы на объекте, не уточнялся.

Доводы налогового органа о том, что для выполнения ремонтно-строительных работ железнодорожных путей необщего пользования на всех объектах в проверяемом периоде у заявителя имелось необходимое количество работников и оборудования, также не нашли подтверждения при повторном рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суд первой инстанции, выполняя указания кассационной инстанции о необходимости исследования вопроса о наличии у заявителя достаточного количества сотрудников рабочих специальностей для выполнения работ и специализированной техники, установил, что в 2008-2009 г.г. заявителем одновременно выполнялись работы на следующих объектах: ОАО "Каустик" (ТЭЦ3), ЗАО "Саксэс" (строительство ж/д путей), ЗАО "Саксэс" (ремонт ж/д путей), ООО "Югстальметиз", ООО "Левобережье", ООО "Проэкс", ООО "Лукойл-РПК" Астраханский, ОАО ЮГК ТГК-8, ООО "Прометей", ООО "Югстальметиз", ОАО "Каустик", ООО Ленинская база сжиженного газа, ОГУП "Волгоградавтодор".

Вместе с тем, исходя из данных штатного расписания, действовавшего в период с 01.01.2008 по 01.01.2009, в штате заявителя числились три специалиста рабочих специальностей - водители, в штатном расписании, действовавшем в период с 01.01.2009 по 03.06.2009 - 6 монтеров путей. Фактически в соответствии с табелями учета отработанного времени, у заявителя в проверяемом периоде работали: Кривов и Трепетов с июля 2008 г., с сентября 2008 г.- Семенищев, Стариченок, Бакеев, Чибирев, Спирин.

Представленные доказательства также свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде у заявителя отсутствовали в собственности транспортные средства и механизмы, что также опровергает доводы ИФНС о достаточной обеспеченности заявителя собственными трудовыми и иными резервами.

Кроме того, ремонтные работы на железнодорожных объектах не являлись единственным видом деятельности ООО "Марк Сервис". Заявителем представлены документы, свидетельствующие о том, что у ООО "Марк Сервис" имелись взаимоотношения и с иными контрагентами в связи с осуществлением и иных видов деятельности - грузовые перевозки, изготовление металлического профиля.

Распределение трудовой нагрузки и привлечение субподрядчиков во всех случаях является прерогативой хозяйствующего субъекта.

Суд обоснованно не принял довод инспекции о наличии в договорах подряда условий о выполнении работ исключительно собственными силами заявителя поскольку указание в договорах о поручении заявителю самостоятельно организовать выполнение работ не исключает привлечение к выполнению работ третьих лиц. Условий об обязательном согласовании заявителем с заказчиками кандидатур субподрядчиков в договорах не имеется. Более того, исходя из договоров, заключенных ООО "Марк-Сервис" с заказчиком ООО "Югсталь-Метиз", следует, что подрядчик имел право привлекать субподрядные организации (п. 3.5).

Довод налоговой инспекции о том, что контрагенты заявителя не располагали трудовыми ресурсами, сведения об основных средствах, транспортных средствах отсутствуют, не подтвержден надлежащими доказательствами соответствующих органов (ПФР, регистрационной службы, ГИБДД и т.д.) и основан лишь на документах внутреннего налогового учета.

Более того, гражданское законодательство предполагает возможность привлечения поставщиком товаров, работ, услуг третьих лиц для исполнения обязательств по договору. Налоговым органом в рамках проверки указанное обстоятельство должным образом не исследовалось.

Налоговым органом не представлено документальное подтверждение того, что денежные средства, уплаченные ООО "Марк Сервис" в адрес контрагентов, в дальнейшем возвращались обществу (как по возмездной, так и безвозмездной сделке), то есть доказательства, безусловно свидетельствующие об организованной схеме движения денежных средств по замкнутой цепочке.

Анализ полученных налоговым органом в ходе проверки выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "ИТЦ", ООО "ЦТР", ООО "Югстройинжениринг" показывает наличие операций как по получению денежных средств от различных контрагентов, так и по несению расходов.

Отсутствие товарно-транспортных накладных не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС при условии, что оприходование товаров осуществляется посредством оформления товарных накладных или актов приема-передачи.

Принятие товара на учет в данном случае подтверждается товарными накладными по форме N ТОРГ-12, соответствующей форме первичных документов, установленной ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Поскольку заявитель осуществлял торговые операции, а не перевозку товаров, первичными документами для него являются не товарно-транспортные накладные, а товарные накладные.

В данном случае приобретенный налогоплательщиком товар принят на учет по оформленным в установленном порядке товарным накладным, которые являются первичными документами и по содержанию которых налоговый орган претензий не предъявлял.

Таким образом, суд первой инстанции, исходя из оценки совокупности доказательств, сделал правильный вывод о том, что в действиях заявителя не усматривается его недобросовестности как налогоплательщика, поскольку все представленные им документы по спорным контрагентам, подтверждают реальность совершенных сделок и их разумную деловую цель, обусловленную характером предпринимательской деятельности.

Инспекцией не доказано наличие условий, при которых налоговая выгода может быть признана необоснованной, как это разъяснено пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Не доказано также, что общество при заключении сделок не проявило должной осмотрительности и не предприняло все возможные меры к выяснению сведений о контрагентах. Сделки является реальными и инспекцией не оспаривались.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о наличии у заявителя права на налоговый вычет по НДС и отнесения соответствующих затрат по ООО "ИТЦ", ООО "ЦТР", ООО "Югстройинжениринг" в целях исчисления налога на прибыль, соблюдении им установленного законом порядка подтверждения этого права и отсутствии признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание положения статьи 65 АПК РФ об обязанности доказывания, статьями 122, 171-173, 252 НК РФ, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд первой инстанции сделал правильный вывод об обоснованности налоговой выгоды, полученной обществом по сделкам с ООО "ИТЦ", ООО "ЦТР", ООО "Югстройинжениринг" и о недействительности решений инспекции и управления.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе инспекции, были оценены судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка и не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 24 октября 2012 года по делу N А12-12689/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Ю.А. Комнатная Н.Н. Пригарова