Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 18АП-13397/12

г. Челябинск

21 января 2013 г.

Дело N А76-16278/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Матвеевой С.В., Серковой З.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кочетковой Н.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирская электротехническая компания" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.11.2012 по делу N А76-16278/2011 (судья Писаренко Е.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирская электротехническая компания" - Матросов В.М. (доверенность от 26.12.2012), Русина Н.В. (доверенность 29.12.2012);

открытого акционерного общества "Страховая акционерная компания "Энергогарант" - Балашов А.А. (доверенность от 12.12.2011);

общества с ограниченной ответственностью "Газэнерго" - Зайцев С.Ф. (протоколы очередного собрания участников ООО "Газэнерго" N 5 от 27.08.2010, N 2 от 27.08.2007).

Общество с ограниченной ответственностью "Газэнерго" (далее- ООО "Газэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирская электротехническая компания" (далее - ООО "УСЭК", ответчик) о взыскании убытков в размере 726 467 руб. 00 коп.

Определением арбитражного суда от 06.11.2011 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Страховая акционерная компания "Энергогарант"; муниципальное предприятие "Горэлектросеть" г. Магнитогорска; закрытое акционерное общество Магнитогорский независимый центр диагностики и экспертизы объектов Госгортехника "Диагностика"; закрытое акционерное общество "МТД "Энергорегионкомплект" (далее - ЗАО МНТЦ "Диагностика"); ; закрытое акционерное общество "Завод "Энергокабель".

Решением от 06.11.2013 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана сумма убытков 726 467 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик (далее также податель апелляционной жалобы) обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.11.2012 отменить, возложить расходы по экспертизе на истца.

По мнению подателя жалобы, суд вынес решение при неполном выяснении обстоятельств по делу, так, при получении кабеля покупателем претензий по качеству не было предъявлено, кабель прошел испытания три раза до момента обнаружения неисправностей, по результатам проведенных испытаний было установлено, что кабель соответствовал технической документации, ГОСТам и был пригоден для эксплуатации, в связи с чем, причиной неисправности силового кабеля не может быть заводской брак.

Ответчик относится критически к представленному истцом заключению ЗАО МНТЦ "Диагностика" по следующим причинам: в заключении сделан вывод о заводском браке на основании двух коэффициентов (абсорбации и поляризации), вместе с тем, согласно ГОСТам, на которые имеются ссылки в заключении, указанные коэффициенты не являются оценочными, а являются рабочими параметрами; силовой кабель, согласно п. 7.2 ГОСТа 16442-80, должен эксплуатироваться при влажности воздуха 98%, однако, как видно из фотографий, кабель находился частично в открытом грунте, что свидетельствует о нарушении правил эксплуатации и могло привести к порче кабеля; в соответствии с Руководством по эксплуатации мегаомметра MIC- 2500, полученные результаты измерения сопротивления изоляции кабеля не являются показателями качества изоляции кабеля, а лишь показывают его работоспособность, в зависимости от условий эксплуатации (увлажнение, изменение температуры и т. д.).

Ответчик также обращает внимание на то обстоятельство, что им перед экспертом ставились совсем другие вопросы, поскольку причиной брака могли быть: неправильный выбор кабеля; нарушения при его монтаже; ненадлежащая токовая нагрузка, приведшая к деструкции кабеля, вместе с тем, судом необоснованно отклонены все вопросы ответчика, также суд не выяснил, имеет ли Научно-исследовательский институт судебной экспертизы - "СТЭЛС" (далее - НИИ СТЭЛС) возможность проводить данную экспертизу при отсутствии сведений о том, что она состоит в Едином реестре оценки соответствия в области промышленной безопасности и имеет свидетельства об аккредитации по виду деятельности; также суд перед назначением экспертизы не решил вопрос о вещественном доказательстве -- кабель силовой АВБбШв 4х 185-1, доступ к которому должен иметь эксперт; при производстве экспертизы нарушен принцип состязательности и равноправия сторон; помимо этого, у ответчика имеются сомнения в том, что именно кабель, переданный истцу по договору N 3519-У/16-10 от 01.10.2010, был предметом исследования, кроме того, истец не представил доказательства места повреждения кабеля и причин его повреждения, ответчик также критически относится к составленной ООО "Газэнергопроект" схеме прокладки кабеля, поскольку указанное лицо является аффилированным по отношению к истцу.

В суде апелляционной инстанции доводы жалобы были поддержаны представителями ответчика, а также заявлено устное ходатайство о назначении повторной судебно-технической экспертизы, ссылаясь на то, что указанное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции и отклонено судом.

Заслушав лиц, участвующих в деле, а также аудиозапись судебного заседания от 29.10.2012, судом апелляционной инстанции не установлено, что ответчиком было заявлено о проведении повторной судебно-технической экспертизы. Учитывая возражения истца против назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции, с учетом положений ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Поступившие от ЗАО МНТЦ "Диагностика", МП "Горэлектросеть", ОАО "Страховая акционерная компания "Энергогарант" в суд апелляционной инстанции отзывы на апелляционную жалобу не приобщены к материалам дела, поскольку не исполнена процессуальная обязанность, предусмотренная статьёй 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по направлению отзыва заблаговременно лицам, участвующим в деле.

Представители ООО "Газэнерго" и третьего лица ОАО "Страховая акционерная компания "Энергогарант" возражали против доводов жалобы, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, ссылаясь на то, что имеющимися в материалах дела доказательствами факт поставки товара ненадлежащего качества подтверждён, а доводы апелляционной жалобы направлены на введение суд в заблуждение.

ООО "Газэнерго" считает необоснованной ссылку ответчика на то, что кабель подвергался тепловой и токовой нагрузке в 276 А, тогда как согласно графику замера нагрузок кабель находился под напряжением 10 кВ при нулевой нагрузке; делая вывод о том, что ООО "Газэнергопроект" является аффилированным лицом по отношению к истцу, ответчик не учел, что Проект "Внешнее электроснабжение 0,4 кВ Хирургического комплекса" прошёл государственную экспертизу.

Также истец обращает внимание суда на то, что в материалах дела имеется акт приёма-передачи кабеля АВБбШВ - 4х185 в количестве 5 метров ответчику от 24.11.2011, соответственно, нет сомнений в том, что именно кабель ответчика был предметом исследования ЗАО МНТЦ "Диагностика".

Третье лицо - ОАО "Страховая акционерная компания "Энергогарант" также пояснило, что наличие испытаний кабеля до момента обнаружения недостатков не свидетельствует о надлежащем его качестве, поскольку ненадлежащее качество товара подтверждено заключением ЗАО МНТЦ "Диагностика"; доводы ответчика о неверном применении экспертом ЗАО МНТЦ "Диагностика" коэффициентов абсорбации и поляризации направлены на введение суд в заблуждение и могут быть оценены только лицом, обладающим специальными познаниями; в суде первой инстанции были заявлены возражения относительно утверждения в качестве экспертной организации Всероссийского научно-исследовательского, проектно-конструкторского и технологического института кабельной промышленности, поскольку на официальном сайте третьего лица - ЗАО "Завод "Энергокабель" имеется указание на то, что проект завода выполнен Всероссийским научно-исследовательским институтом кабельной промышленности, в списке аффилированных лиц указанного учреждения по состоянию на 30.09.2011 числится именно Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности, при таких обстоятельствах утверждение экспертного учреждения, предложенного ответчиком, нарушило бы положения ст. 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; суд первой инстанции правомерно отклонил некорректные вопросы ответчика и поставил перед экспертом вопрос, имеющий значение для дела; наличие аттестата в области промышленной безопасности не является обязательным при проведении экспертизы качества товара; план прокладки кабеля, составленный ООО "Газэнергопроект", не может быть признан подложным документом, поскольку в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось о его фальсификации, определение о назначении экспертизы не было ответчиком обжаловано, при этом ответчик имел возможность представить свои возражения относительно экспертного заключения и заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции, при таких обстоятельствах третье лицо считает, что со стороны ответчика имеет место злоупотребление процессуальными правами, направленное на затягивание судебного разбирательства.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ), а также посредством размещения информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились, мотивированный письменный отзыв на апелляционную жалобу не представили. С учетом мнения представителей ООО "Урало-Сибирская электротехническая компания", ОАО "Страховая акционерная компания "Энергогарант", ООО "Газэнерго", дело, в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ, рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 01.10.2010 истцом (покупателем) и ответчиком (поставщиком) заключен договор поставки N 3519-У/16-10, по условиям которого поставщик обязуется поставить покупателю товар в ассортименте, количестве и по цене согласно спецификации, которые являются неотъемлемой частью договора, а покупатель обязуется принять и оплатить товар. К согласованию сортамента, количества, цены поставляемой продукции при отсутствии спецификации стороны относят выставленный поставщиком на основании заявки покупателя счет на предоплату, при этом цена продукции определяется накладной и счетом-фактурой (т.1, л.д. 14-18).

В соответствии с пунктом 2.1 договора качество товара должно соответствовать стандартам, техническим условиям и образцам (эталонам). Иные требования к качеству товара по сравнению с обязательными устанавливаются сторонами в спецификации. Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что гарантия на поставляемый товар предоставляется в объеме гарантии завода производителя.

В соответствии с пунктом 5.2 договора приемка продукции по количеству и качеству производится в соответствии с требованиями инструкций П-6 и П-7 о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству в редакции постановлений Госарбитража при СМ СССР N 81 от 29.12.73, N 98 от 14.11.1974 в части, не противоречащей нормам Гражданского кодекса РФ и условиям настоящего договора, Устава железнодорожного транспорта.

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что в случае поставки продукции ненадлежащего качества, вызов представителя Поставщика, а также составление предусмотренных Инструкциями П-6 и П-7 и Правилами, действующими на транспорте, актов, является обязательным.

Приложением N 1 к договору стороны согласовали коммерческие условия (т.1, л.д. 20).

Согласно Приложению N 2 к договору, стороны договорились, что покупатель планирует приобрести у поставщика товара за год с разбивкой по кварталам ориентировочно на общую сумму не менее 18 260 000 руб. 00 коп., в том числе по отдельным ассортиментным группам: светотехнику, низковольтное установочное электрооборудование, промышленное электрооборудование, кабельно-проводниковую продукцию (т.1, л.д.21).

В соответствии с условиями договора ответчиком поставлен истцу товар, в том числе кабель АВБбШв 4х185 мм (мп) 170 м., на сумму 70 550 руб., что подтверждается товарной накладной N а61.103.4595 от 09.11.2010 (т.4, л.д. 13-14).

Ответчиком выставлен для оплаты счет-фактура N а61.103.4595 от 09.11.2010 на приобретенный истцом товар (т.1, л.д. 22).

Согласно акту приема-передачи простых векселей N 16 от 06.12.2010 истцом оплачены электромонтажные материалы по договору путем предъявления векселя ОАО "Альфа-Банк" N 0014435 серии ПВ-06, номинальной стоимостью 1 000 000 руб. 00 коп. (т.1, л.д. 23, 25).

Как следует из искового заявления, приобретенный у ответчика кабель применен при строительстве хирургического комплекса муниципального учреждения здравоохранения "Горбольница N 1 им. Г.И. Дробышева", в подтверждение представлен договор от 30.09.2010, подписанный истцом (подрядчиком) и муниципальным предприятием "Горэлектросеть" г. Магнитогорска (заказчиком), на выполнение монтажных работ по объекту: "Внешнее электроснабжение 0,4 кВ Хирургического корпуса МУЗ "Горбольницы N1 им. Г.И. Дробышева" (т.1, л.д. 26-28).

Истцом в материалы дела представлен Журнал прокладки кабеля от 18.11.2010, согласно которому сопротивление изоляции замерено мегомметром на напряжение 2 500 В (т.1, л.д. 29-30).

Сторонами договора от 30.09.2011 без претензий и замечаний подписаны: 08.11.2010 акт N 1 приемки траншей, каналов, туннелей и блоков под монтаж кабелей (т.1, л.д. 31); 19.11.2010 - справка о стоимости выполненных работ и затрат N 531 от 19.11.2010 (т.1, л.д. 34) и акт о приемке выполненных работ N 531 от 19.11.2010 на сумму 1 489 999 руб. 99 коп. (т.1, л.д. 38); 22.11.2010 - акт N 2 осмотра кабельной канализации в траншеях и каналах перед закрытием (т.1, л.д. 32); 29.11.2010 - акт N 3 технической готовности электромонтажных работ (т.1, л.д.33).

В материалы дела истцом так же представлен Протокол N 1 испытания изоляции силовых кабелей от 06.12.2010, согласно которому результаты испытаний соответствуют нормам и требованиям ПУЭ (т.1, л.д.40).

Как следует из искового заявления, 30.05.2011 произошло аварийное отключение кабеля.

Муниципальное предприятие "Горэлектросеть" г. Магнитогорска телефонограммой от 20.06.2011 в адрес истца направило требование о восстановлении поврежденного кабеля на хирургическом корпусе Горбольницы N 1, проложенного ООО "Газэнерго" в ноябре 2010 года, поскольку сдерживаются работы по восстановлению асфальта (т.1, л.д. 41).

Письмом N 549 от 27.06.2011 истец направил в адрес ответчика требование о компенсации расходов по замене поврежденного кабеля длиной 617 м. (т.1, л.д. 103).

В подтверждение выполнения истцом своими силами и за свой счет ремонтно-восстановительных работ по замене кабеля в материалы дела представлены: локальная смета (локально-сметный расчет) на ремонтно-восстановительные работы по замене кабеля внешнего электроснабжения 0,4 кв. Хирургического корпуса МОС Городской больницы N 1 им. Г.И. Дробышева на сумму 696 494 руб. 00 коп. (т.1 л.д.52-54); акт N1 от 14.07.2011; договор N3/5-11 от 20.07.2011 на выполнение экспертизы локальной сметы (т.1, л.д. 42-43); заключение NЭД/5-11 от 21.07.2011 (т.1, л.д.44-46); письма ГЭС 07/2909 от 16.08.2011, ГЭС 07/4518 от 22.10.2012 (т.1, л.д.82, т.4, л.д.18).

Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью "НПО "Надежность" N ЭД/5-11 от 21.07.2011 локальная смета на ремонтно-восстановительные работы по замене кабеля составлена в соответствии с выполняемыми работами и существующими нормативами по составлению сметной документации.

Стоимость услуг эксперта составила 6 372 руб. 00 коп., обществом с ограниченной ответственностью "НПО "Надежность" выставлен истцу счет-фактура N 00000005 от 22.07.2011 на указанную сумму (т., л.д.50-51).

На основании платежного поручения N 1320 от 20.07.2011 расходы за выполнение экспертизы локальных смет оплачены истцом (т.1, л.д.39).

Кроме того, в целях определения причины выхода из строя силового кабеля, истец заключил с ЗАО МНТЦ "Диагностика" договор N 532-Д/2011 от 18.07.2011 (т.1, л.д. 55).

Комиссией ЗАО МНТЦ "Диагностика" установлено, что силовой кабель марки АВБбШв - 4х185 мм2, проложенный от автоматического выключателя А2, панели N 4, 1 секции РУ-0,4 кВ, ЦРП - "Горбольница" до ВРУ-1, каб. N 1 хирургического комплекса на объекте: МУЗ "Горбольница N 1 им. Г.И. Дробышева", находится в неработоспособном состоянии; обнаружены повреждения изоляции. Комиссия установила, что данный силовой кабель находится в неработоспособном состоянии по причине заводского дефекта изоляции, дальнейшая эксплуатация силового кабеля невозможна (т.1, л.д. 60-79).

Стоимость услуг ЗАО МНТЦ "Диагностика" составила 23 601 руб. 82 коп. и была оплачена истцом на основании платежного поручения N 1322 от 20.07.2011 (т.1, л.д. 59).

Понесенные истцом убытки в заявленном размере 726 467 руб. 00 коп. (696 494 руб. 00 коп. (стоимость работ) + 6 372 руб. 00 коп. (стоимость услуг экспертизы локальной сметы) + 23 601 руб. 18 коп. (стоимость услуг экспертизы причины выхода из строя силового кабеля), в связи с поставкой ответчиком товара ненадлежащего качества и отказом последнего в добровольном порядке удовлетворить претензию истца, послужили основанием для обращения с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

В силу пункта 2 статьи 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

На основании пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В пункте 1 статьи 475 ГК РФ установлено, что если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В обоснование своих доводов о качестве поставленного истцу товара ответчиком представлен Паспорт качества на кабельно-проводниковую продукцию (т.2, л.д.105).

Истец в свою очередь представил заключение ЗАО МНТЦ "Диагностика".

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что при заключении договора от 01.10.2010 N 3519-У/16-10 стороны договорились о применении Инструкций П-6 и П-7 (пункт 5.2 договора). При приемке товара недостатки истцом обнаружены не были, поэтому предметом спора являются скрытые недостатки.

Согласно пункту 9 Инструкции N П-7 акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами, если же скрытые недостатки продукции могут быть обнаружены лишь в процессе ее обработки, производимой последовательно двумя или несколькими предприятиями, акт о скрытых недостатках должен быть составлен не позднее четырех месяцев со дня получения продукции предприятием, обнаружившим недостатки. Отбор проб производится в соответствии с пунктами 26, 27 Инструкции П-7, за подписью лиц, участвующих в приемке продукции по качеству.

На основании пункта 16 Инструкции П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (пункт 14 Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

В уведомлении о вызове, направленном отправителю, должны быть указаны наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества (пункт 17 Инструкции).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в нарушение пункта 5.3 договора и пунктов 9, 17, 26, 27 Инструкции N П-7 истец не вызвал ответчика для составления акта скрытых недостатков и отбора образцов для проведения экспертизы.

В суде первой инстанции представитель истца пояснил, что осуществлял вызов представителя ответчика по телефону, однако ответчик отрицал указанный факт.

Из представленных в материалы дела документов невозможно однозначно установить, в каком месте произошло повреждение кабеля.

Вырезку кабеля производили без привлечения представителя ответчика.

В письменных пояснениях (п.8) истец указал, что при производстве работ использовалась кабельная продукция разных заводов-изготовителей (т.3, л.д.1-2).

План прокладки кабеля, составленный ООО "Газэнергопроект" (т.3, л.д.21), не является доказательством, подтверждающим место повреждения кабеля и его фактической укладки.

Доводы подателя жалобы об аффилированности ООО "Газэнергопроект" по отношению к истцу при оценке доказательства - Плана прокладки кабеля значения не имеют, если не доказан факт его фальсификации.

Представленный в материалы дела акт приёма-передачи кабеля ответчику от 24.11.2011(т.3, л.д.22) не является доказательством соблюдения Инструкции N П-7 при приёмке продукции по качеству, кроме того, данный акт составлен после проведения экспертизы в ЗАО МНТЦ "Диагностика" (27.06.2011).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может принять в качестве относимого доказательства по настоящему делу заключение ЗАО МНТЦ "Диагностика".

Для определения причин неисправности кабеля по ходатайству представителя ответчика арбитражным судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту НИИ СТЭЛС г. Челябинск, на разрешение судебной экспертизы поставлен вопрос: неисправен ли кабель, если не исправен, каковы причины возникновения данной неисправности (т.3, л.д. 92-96).

При решении вопроса о выборе эксперта суд проверяет наличие у эксперта соответствующего образования, опыта работы и специальности (статья 86 АПК РФ), в связи с чем, довод подателя жалобы о том, что НИИ СТЭЛС должно состоять в Едином реестре оценки соответствия в области промышленной безопасности подлежит отклонению, как необоснованный.

Доводы подателя жалобы о заинтересованности экспертов, нарушении принципов равноправия и состязательности сторон при проведении экспертизы и определении судом срока представления экспертного заключения, основаны на предположении и необоснованны.

Также судом первой инстанции правомерно были отклонены вопросы, поставленные ответчиком перед экспертом, поскольку значимым для рассмотрения настоящего дела был вопрос о причинах неисправности силового кабеля.

Как пояснил эксперт судебном заседании 29.10.2012, силовой кабель не был предметом исследования, для проведения экспертизы необходим кабель длиной не менее 10 метров.

Помимо указанного основания отказа эксперта от исследования силового кабеля суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что вырезка кабеля происходила без участия представителя ответчика, соответственно, переданный ответчику по акту от 24.11.2011 силовой кабель не может быть принят в качестве надлежащего вещественного доказательства.

С учетом изложенных обстоятельств подлежат отклонению доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не решил вопрос о предоставлении эксперту вещественных доказательств (поврежденного кабеля).

Доводы о несогласии с примененными ЗАО МНТД "Диагностика" коэффициентами при проведении исследования и токовой нагрузки в период эксплуатации могут быть оценены только лицом, обладающим специальными познаниями, т.е. путем проведения судебной экспертизы.

Согласно полученному экспертному заключению НИИ СТЭЛС N 21т/08/12 (т.3, л.д. 139-164) исследуемый кабель неисправен, а причиной возникновения неисправности силового кабеля явилась некачественная пластмассовая изоляция, при этом характер повреждений внутренней оболочки и изоляции токоведущих жил свидетельствует о механических разрушениях изоляции, не связанных с эксплуатацией, некачественная изоляция жил и внутренней оболочки под воздействием влаги обусловила механическое разрушение изоляции кабеля и выход его из строя; ток утечки на броню также мог вызвать старение изоляции и ее механическое разрушение.

При ответе на вопрос о причинах неисправности кабеля эксперт указал, что среди необходимой документации отсутствуют материалы по монтажу концевых заделок и заземления брони кабеля, что должно выполняться по технологии монтажа; нет протокола проверки кабеля после монтажа муфт; отсутствует проведение измерений сопротивления изоляции токоведущих частей по отношению к броне, согласно пункту 3.9 ГОСТ 3345-76, во время приема - сдаточных испытаний.

Согласно пункту 3.9 ГОСТ 3345-76 электрическое сопротивление изоляции многожильных кабелей, проводов и шнуров должно быть измерено:

для изделий без металлической оболочки, экрана и брони - между каждой токопроводящей жилой и остальными жилами, соединенными между собой или между каждой токопроводящей жилой и остальными жилами, соединенными между собой и с водой;

для изделий с металлической оболочкой, экраном и броней - между каждой токопроводящей жилой и остальными жилами, соединенными между собой и с металлической оболочкой или экраном, или броней.

То есть, из содержания заключения следует, что монтаж силового кабеля был произведен без соблюдения требований ГОСТ и оформления соответствующей документации, кроме того, эксперт указал в пункте 3 заключения о том, что характер повреждений не может быть визуально диагностирован без вскрытия изоляции.

В пункте 7.7 заключения ЗАО МНТЦ "Диагностика" также было установлено, что на момент технического диагностирования соединительная муфта на участке от автоматического выключателя А2 панели N 4 I секции РУ- 0,4 кВ ЦРП-"Горбольница" до ВРУ-1 здания, кА.N 1 отсутствовала, кабель N 1 обрезан в районе ввода в здание хирургического корпуса (т.1, л.д.65)

Изложенные выводы не подтверждают, что причиной неисправности является производственный брак.

При таких обстоятельствах истцом не доказан факт причинения убытков в результате поставки товара ненадлежащего качества, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования ООО "Газэнерго" удовлетворению не подлежат.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований судебные расходы ответчика по оплате экспертизы в размере 50 000 руб. (т.3, л.д.102), а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 руб.(т.4, л.д.80) подлежат взысканию с истца в пользу ответчика в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.11.2012 по делу N А76-16278/2011 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирская электротехническая компания" удовлетворить.

В удовлетворении искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Газэнерго" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирская электротехническая компания" убытков в размере 726 467 руб. 00 коп. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газэнерго" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирская электротехническая компания" сумму 52 000 руб. в возмещение судебных расходов.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

С.В. Матвеева З.Н. Серкова