Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 09АП-39189/12

г. Москва

22 января 2013 г.

Дело N А40-34857/12-90-169

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22.01.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2012

по делу N А40-34857/12-90-169, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СМОЛЕНСКИЙ

ПАССАЖ" (ОГРН 1027704005702), 121099, Москва г, Смоленская пл, 3

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

(ОГРН 1047710090526 ), 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3, стр.2

о признании частично недействительным ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Корнивец СВ. по дов. N б/н от 09.01.2013; Крыгина А.С. по дов. N б/н

от 10.01.2013

от заинтересованного лица - Железняк СЮ. по дов. N 06-16/13-8 от 09.01.2013;

Базаров С.А. по дов. N 06-16/13-13 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Смоленский пассаж" обратилось в суд с заявлением о признании недействительными:

решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве N 332/22-15/221 от 30.12.2011 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве N 21-13/023952 от 20.03.2012 г.) в части доначисления налога на прибыль в размере 18 450 180 руб. по расходам на амортизационные начисления при проведении реконструкции (модернизации) продолжительностью свыше 12 месяцев, налога на прибыль в размере 4 749 623 руб. по расходам на приобретение электроэнергии и водоснабжения при проведении реконструкции продолжительностью свыше 12 месяцев, соответствующих им пени и штрафов, требования N 300 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа", выставленного Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве по состоянию на 20.02.2012 г. в части предложения уплатить недоимку по налогу на имущество в размере 8 612 708 руб., пени по налогу на имущество в размере 301 105 руб., штрафа по налогу на имущество в размере 1 722 541 руб., недоимку по налогу на прибыль зачисляемого в бюджет субъекта РФ в размере 23 730 820 руб., пени по налогу на прибыль организаций зачисляемого в бюджет субъекта РФ в размере 2 618 853,77 руб., штрафа по налогу на прибыль организаций зачисляемого в бюджет субъекта РФ в размере 4 758 164 руб., недоимку по налогу на прибыль организаций зачисляемого в федеральный бюджет в размере 3 016 983 руб., пени по налогу на прибыль организаций зачисляемого в федеральный бюджет в размере 311 438,76 руб., штрафа по налогу на прибыль организаций зачисляемого в федеральный бюджета в размере 603 393 руб.

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 48 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Смоленский Пассаж" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 21.02.2008 по 31.12.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, и составлен Акт N 544/22-15/128 выездной налоговой проверки от 06.12.2011 г. По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 30 декабря 2011 г. Инспекцией вынесено Решение N 332/22-15/221 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно Решению Обществу: доначислен налог на прибыль в размере 26 807 803 руб., доначислен налог на имущество в размере 8 612 708 руб., начислены пени по указанным налогам общей сумме 3 231 397, 93 руб., начислены пени по НДФЛ в общей сумме 33 908 руб., начислены штрафы на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 7 084 102 руб.

Не согласившись с вынесенным Решением, 27.01.2012 Общество обратилось в вышестоящий налоговый орган Управление ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

17.02.2012 Обществом было получено письмо Управления ФНС России по г. Москве от 09.02.2012 N 21-19/011056 из которой следует, что апелляционная жалоба Общества оставлена без рассмотрения.

Получив формальный отказ в рассмотрении апелляционной жалобы, 20.02.2012 Общество обратилось с повторной апелляционной жалобой с ходатайством о восстановлении пропущенного срока в порядке ст.ст. 138 - 140 НК РФ.

Поскольку факт оставления апелляционной жалобы без рассмотрения формально означает, что решение, вынесенное нижестоящим налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, вступает в законную силу, Инспекция выставила в адрес Общества Требование N 300 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 20.02.2012 (т.д. 1, л. 104 -105).

По результатам повторного обращения Общества с жалобой на указанное выше Решение Инспекции в Управление ФНС РФ по г. Москве, 06.04.2012 Общество получило Решение по жалобе от 20.03.2012 N 21-19/023952. Как следует из Решения по жалобе, Управление ФНС РФ по г. Москве изменило обжалованное Обществом Решение Инспекции путем его отмены в части:

-доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в размере 1 968 000 рублей и за 2009 год в размере 1 640 000 рублей по расходам на выплату вознаграждения руководителю, начисления соответствующих пеней и штрафов,

-доначисления налога на имущество организаций в размере 2 647 282 рубля за 2009 год и в размере 5 965 426 рублей за 2010 год по находящемуся на реконструкции объекту основных средств, начисления соответствующих пеней и штрафов.

В остальной части Решение Инспекции оставлено без изменения.

По расходам на амортизационные начисления при проведении реконструкции (модернизации) продолжительностью свыше 12 месяцев судом установлено следующее:

В рамках Контракта N 09/01.2009-01 на выполнение подрядных работ по объекту: "Реконструкция существующего здания Торгового центра по адресу: г. Москва, Смоленская пл., д. 3" от 09.01.2009, заключенного Обществом с ЗАО "ПРОКОНС" (т.д. 1, л. 52 - 100), ЗАО "ПРОКОНС" выполняло комплекс работ по реконструкции части торговой зоны существующего здания торгово-делового центра, расположенного по указанному выше адресу.

Согласно условиям Контракта работы осуществлялись на цокольном, нулевом, а также первом, втором и третьем этажах здания ТДК в торговой зоне. Кроме того, в рамках дополнительных соглашений были произведены работы в зоне парковки. Первоначально согласованный сторонами Контракта срок выполнения работ составлял: 09.01.2009 - 31.12.2009 г. В связи с необходимостью проведения дополнительных объемов работ срок выполнения работ был продлен до июня 2011 года. Одним из факторов, повлиявших на принятие решения о продлении срока выполнения работ по Контракту, явился тот факт, что здание ТДК продолжало эксплуатироваться Обществом в течение всего срока реконструкции, в связи с чем ряд работ проводился в ночное время.

Также ЗАО "ПРОКОНС" осуществило часть работ по реконструкции здания ТДК на основании Контракта N СМС-001 от 09.08.2010 (т.д. 1, л. 101 -129).

Поскольку производимые на территории ТДК работы осуществлялись без полного выведения из эксплуатации площадей, сдаваемых Обществом в аренду в рамках осуществления своей основной деятельности, Общество продолжало начислять амортизацию и учитывать суммы амортизационных отчислений в расходах при налогообложении прибыли в установленном НК РФ порядке.

Сумма учтенных Обществом расходов составила: 79 082 854,91 руб. в 2009 г. и 79 280 157,72 руб. в 2010 г.

По мнению Инспекции, Общество нарушило положения п. 3 ст. 256 НК РФ и неправомерно учло в составе расходов указанные выше суммы амортизационных начислений, поскольку срок проведения работ по реконструкции превысил 12 месяцев.

Кроме того,налоговый орган приводит доводы о

- о снижении объемов выручки Общества в 2009 - 2010 гг. по сравнению с 2008 г. в связи с проведением реконструкции, свидетельствующие, по мнению Инспекции, о недоказанности факта эксплуатации здания,

-показания Советника Председателя Правления ЗАО "Мосстройэкономбанк" А.Б. Гуськова, согласно которым было принято решение о проведении реконструкции здания ТДК.

Результатом явилось доначисление Обществу налога на прибыль в размере 18 450 179 руб., начисление соответствующих пени и привлечение Общества к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ. Расчет доначислений произведен Инспекцией исходя из сумм амортизационных отчислений, приходящихся на реконструируемую площадь здания ТДК.

Относительно соблюдения критериев для признания здания ТДК амортизируемым имуществом и учета амортизационных начислений в расходах при налогообложении прибыли судом установлено следующее:

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях гл. 25

НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые отвечают следующим критериям:

-находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой),

-используются налогоплательщиком для извлечения дохода,

-срок полезного использования таких объектов составляет более 12 месяцев,

-первоначальная стоимость объектов составляет более 20 000 руб.

Соответственно, при соблюдении указанных выше критериев имущество должно быть признано амортизируемым и расходы на его приобретение (создание) должны учитываться в расходах при налогообложении прибыли путем начисления амортизации.

В рассматриваемой ситуации все перечисленные выше критерии соблюдены, что Инспекцией не опровергается:

-часть здания ТДК принадлежит налогоплательщику на праве собственности (Свидетельство о государственной регистрации права от 11.04.2008, серия 77АЖ N 337075, т.д. 1, л. 130 -131),

-срок полезного использования здания превышает 12 месяцев (согласно инвентарной карточке учета объектов основных средств, т.д. 1, л. 132 - 133),

-первоначальная стоимость здания превышает 20 000 руб. (согласно инвентарной карточке учета объектов основных средств, т.д. 1, л. 132 -133),

-в проверяемом периоде и в настоящее время имущество использовалось и используется Обществом в основной деятельности, приносящей доход: площади здания ТДК сданы в аренду, полное выведение площадей из эксплуатации на срок проведения реконструкции не производилось.

Факт активной эксплуатации здания в спорный период (2009 - 2010 гг.) подтверждается проведением контрагентами Общества (арендаторами) клиентских мероприятий, включающих как торжественное открытие салонов и бутиков, так и мероприятия, проводимые арендаторами в целях поддержания интереса постоянных клиентов и увеличения продаж (т.д. 1, л. 134 - 151). Такие действия арендаторов наряду с необходимостью заключения новых договоров аренды обусловили необходимость поддержания всего здания ТДК в состоянии, привлекательном для клиентов арендаторов и потенциальных клиентов Общества даже в периоде осуществления работ по реконструкции. Соответственно, Общество было обязано осуществлять эксплуатацию здания ТДК в целом, поддерживая его в пригодном для посещения клиентами арендаторов виде, и нести расходы, напрямую связанные с получением доходов от сдачи в аренду торговых площадей.

Кроме того, необходимо учитывать тот факт, что здание ТДК состоит из торговой и деловой зоны, причем последняя представляет собой двенадцать этажей шестнадцатиэтажного здания (выписка из технического паспорта на здание ТДК, т.д. 2, л. 5 - 6), которые не были предметом каких-либо работ в периоде проверки (2008 - 2010 гг.), офисные помещения продолжали использоваться арендаторами в обычном режиме (Реестр договоров аренды, заключенных Обществом в отношении офисной части здания ТДК, т.д. 2, л. 7 - 12), включая использование машино-мест в паркинге -подземном гараже ТДК.

По результатам эксплуатации здания ТДК в периодах 2009 - 2010 гг. Общество получило налогооблагаемую прибыль в размере 61 014 000 руб. (2009 г.) и 94 451 000 руб. (2010 г.). Сумма налога на прибыль, уплаченная Обществом, составила: 23 810 843 руб. за 2009 г., 3 369 032 руб. - за 2010 г. Обществом также уплачен НДС в размере: 46 716 837 руб. (2009 г.) и 58 979 198 руб. (2010 г.).

Общая сумма возвращенного долга и процентов за проверяемый период составила 1 366 146 000 руб. (платежные поручения на перечисление суммы основного долга и процентов, т.д. 2, л. 13 - 59).

У Общества отсутствовали основания для исключения здания из состава амортизируемого имущества на период проведения работ по реконструкции.

Позиция Общества соответствует позиции Управления ФНС России по г. Москве, изложенной в письмах от 27.06.2008 N 20-12/060985, от 15.02.2007 N 09-14/014328 (т.д. 2, л. 60 -62).

Судом установлено, что Инспекцией неверно применены положения п. 3 ст. 256 НК РФ

Как следует из Решения, Инспекция исходит из того, что основные средства, находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев, подлежат исключению из состава амортизируемого имущества в соответствии с п. 3 ст. 256 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 256 НК РФ, из состава амортизируемого имущества в целях гл. 25 НК РФ исключаются основные средства:

-переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование;

-переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев;

-находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев.

Как следует из приведенного выше перечня, имущество подлежит исключению из состава амортизируемого только в ситуациях, когда такое имущество не используется в деятельности, направленной на получение дохода (применительно к консервации объекта основных средств, то есть, когда объект не может эксплуатироваться), или налогоплательщиком не соблюдено одно из условий, установленных п. 1 ст. 256 НК РФ: налогоплательщик не понес расходов на создание амортизируемого имущества (применительно к имуществу, переданному в безвозмездное пользование).

Во всех иных случаях, когда подлежащее амортизации имущество используется в направленной на получение дохода деятельности, расходы в виде амортизационных начислений должны уменьшать налогооблагаемую прибыль организации.

При этом НК РФ не содержит положений, позволяющих исключить из состава амортизируемого имущества часть объекта основных средств, учитываемого как единый объект в целях бухгалтерского и налогового учета, и используемого как единое целое в направленной на получение дохода деятельности.

Норма п. 1 статьи 318 НК РФ, определяющей порядок определения суммы расходов на производство и реализацию, прямо указывает, что в целях налогообложения прибыли к прямым расходам относятся суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг. Таким образом, законодатель прямо ориентирует налогоплательщика на учет амортизационных начислений в составе расходов в отношении каждого конкретного объекта основных средств в целом, при условии использования такого объекта в хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода.

Как следствие, применять положения п. 3 ст. 256 НК РФ ограничительно, без учета факта использования реконструируемого объекта основных средств в приносящей доход деятельности, недопустимо.

Данная позиция подтверждается и судебно-арбитражной практикой.

С учетом изложенного, доначисление Обществу налога на прибыль, начисление пени по данному эпизоду противоречит п. 3 ст. 3, ст. 247, ст. 252, пп. 3 п. 2 ст. 253, п. 3 ст. 256, НК РФ, с учетом толкования, придаваемого указанным нормам Конституционным Судом Российской Федерации.

Относительно доводов Инспекции о снижении объемов выручки Общества в 2009 - 2010 гг. судом установлено следующее:

По мнению Инспекции, снижение объемов выручки Общества в 2009 - 2010 гг. по сравнению с 2008 г. связано исключительно с фактом проведения реконструкции и свидетельствует о недоказанности факта эксплуатации здания. Между тем, данная аргументация не может быть применена к рассматриваемой ситуации по следующим основаниям:

В 2008 г. Общество расторгло договоры аренды от 14.08.1997, N 03-02СП/ДА171 от 15.11.2005, заключенные с ЗАО "Калинка Стокманн" (т.д. 2, л. 69 -112, 113 - 127). Указанная компания являлась крупной западной фирмой в сфере розничной торговли, известной российским потребителям. Это позволило ЗАО "Калинка Стокманн" стать так называемым "якорным" арендатором, то есть, арендатором, основной функцией которого являлось привлечение основного потока посетителей в здание ТДК и, как следствие, повышение рентабельности работы более мелких арендаторов.

В силу сложившейся практики на рынке аренды торговой недвижимости расторжение договора аренды с "якорным" арендатором всегда связано с уменьшением потока посетителей и неизбежно влечет уменьшение доходов прочих арендаторов торговых центров. Указанное обстоятельство может служить причиной расторжения договоров аренды с иными арендаторами. Именно этот факт имел место в рассматриваемой ситуации: после расторжения Обществом договора с ЗАО "Калинка Стокманн" некоторые арендаторы начали переговоры о расторжении договоров аренды во втором квартале 2008 г. Дополнительным фактором для расторжения договоров аренды явился начавшийся экономический кризис.

Поскольку одновременное расторжение договоров аренды с частью арендаторов могло неблагоприятно сказаться как на прибыльности Общества, так и на его деловой репутации, в результате достигнутых Обществом договоренностей с арендаторами некоторые договоры аренды были расторгнуты в первом квартале 2009 г.

Таким образом, уменьшение объема выручки в 2009 - 2010 гг. по сравнению с 2008 г. явилось прямым следствием расторжения договоров аренды с "якорным" арендатором и начавшегося экономического кризиса.

Вместе с тем, в указанных обстоятельствах обществом было принято обоснованное решение о проведении реконструкции здания ТДК, как вызванное необходимостью осуществления ремонта освободившихся площадей, так и направленное на сохранение интереса оставшихся в здании арендаторов и на привлечение новых арендаторов -магазинов высокого класса.

Доводы Инспекции, положенные в основу доначислений не соответствуют действительным фактическим обстоятельствам, установленным Инспекцией в ходе проверки. Так, по утверждению Инспекции, во втором и четвертом кварталах 2010 г. объем реконструируемой площади здания увеличился и составил 65% от принадлежащей Обществу площади здания (по сравнению с 56% в 2009 г., первом и втором кварталах 2010 г.). Между тем, Инспекция также проверяла правильность исчисления и уплаты в спорных периодах НДС. Если следовать логике Инспекции, в первом - втором кварталах 2010 г. налоговая база по НДС должна была оставаться неизменной и значительно уменьшиться (на 11%) в третьем -четвертом кварталах 2010 г. Между тем, такой динамики нет. Напротив, по сравнению с показателями реализации товаров (работ, услуг), т.е. налоговой базы, первого и второго кварталов 2010 г. (115 932 857 руб. и 113 478 953 руб., соответственно) показатели реализации товаров (работ, услуг) в третьем квартале 2010 г. сократились на 2%, а не на 11% (как утверждает Инспекция) (111 769 424 руб.) и в четвертом квартале 2010 г. возросли на 11% (126 360 032 руб.):

Показатели налоговой базы по НДС за 1-й - 4-й кварталы 2010 г.
1-й квартал	2-й квартал	3-й квартал	4-й квартал
115 933 279 руб.	113 645 905 руб.	111 769 424 руб.	126 360 032 руб.

Поскольку ни в Акте проверки, ни в Решении Инспекция не предъявляла претензий к формированию налоговой базы по НДС за 2008 - 2010 гг., Инспекция согласна с увеличением объемов аренды и увеличением доходов от операций по сдаче недвижимости в аренду. Как следствие, расчет Инспекции, основанный на выделении общих площадей, в отношении которых проводилась реконструкция в 2009 - 2010 гг., изначально не верен.

Таким образом, произведенные Инспекцией доначисления носят произвольный характер, что прямо противоречит п. 3 ст. 3 НК РФ, согласно которому налоги не могут быть произвольными.

Относительно доводов Инспекции в "динамики налоговой базы, отраженной в декларациях по налогу на прибыль" судом установлено следующее:

По мнению Инспекции, факт активной эксплуатации здания опровергается динамикой налоговой базы по налогу на прибыль, в частности, следующими числовыми показателями:

-2008 г.-399 913 196 руб.,

-2009 г.-61 014 156 руб.,

-2010 г.-94 450 956 руб.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения является прибыль организаций, представляющая собой разницу между полученными доходами и понесенными расходами, как они определены в гл. 25 НК РФ. Соответственно, сокращение налогооблагаемой прибыли может быть вызвано не только уменьшением доходов, но и увеличением расходов.

Примером того, что показатель налоговой базы по налогу на прибыль не может использоваться для самостоятельного обоснования увеличения или уменьшения суммы прибыли от сдачи недвижимости в аренду являются курсовые разницы, суммы которых могут существенно варьироваться в разных налоговых периодах. Так, например, расходы в виде курсовых разниц составили в 1-м квартале 2010 г. - 1 080 559, 43 руб., во 2-м квартале 2010 г. - 21 444 720,28 руб. (карточка счета 91.02.7 за период: 2010 г.).

Указанные обстоятельства подтверждают, что произведенные Инспекцией доначисления носят произвольный характер.

Относительно довода Инспекции в отношении показаний г-на Гусъкова А.Б. судом установлено следующее:

Как следует из ответа г-на Гуськова А.Б., решение о проведении реконструкции было принято в ходе кризиса и в конечном итоге должно привести к увеличению выручки предприятия. Указанное означает, что наряду с эксплуатацией здания ТДК в спорных периодах Общество приняло максимально возможные меры, направленные как на получение налогооблагаемой прибыли в указанных периодах, так и прибыли от привлечения арендаторов - магазинов с общеизвестными брендами - в последующих периодах.

С учетом изложенного, дополнительно приведенные Инспекцией доводы не влияют на решение вопроса о правомерности учета сумм амортизационных начислений при налогообложении прибыли в 2009 - 2010 гг.

При таких обстоятельствах, не может быть признано законным и обоснованным доначисление Обществу налога на прибыль в размере 18 450 1 79 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафа.

По расходам на приобретение электроэнергии и водоснабжения при проведении реконструкции продолжительностью свыше 12 месяцев судом установлено следующее:

В спорных периодах Общество несло расходы по договорам, заключенным с ОАО "Мосэнергосбыт" (Договор N 60527601 от 01.05.2007, т.д. 2, л. 129 - 151, т.д. 3, л. 1 - 8) и МГП "Мосводоканал" (Договор N 302965 от 08.02.2000, т.д. 3, л. 9 - 15), на основании которых осуществляется энергоснабжение и водоснабжение здания ТДК в рамках текущей эксплуатации здания.

Расходы на электроснабжение и водоснабжение в 2008 - 2010 гг. составили соответственно (документы, на основании которых производилась оплата, представлены выборочно в т.д. 3, л. 16 -62):

Наименование поставщика	Расходы на электроэнергию и водоснабжения, приходящиеся на Общество, в т.ч. НДС, руб.
	2008	2009	2010
ОАО "Мосэнергосбыт"	15 978 200	15 935 531	22 157 528
Справочно: стоимость 1 Кет -регулируемый тариф (без НДС)	1,77	2,57	2,79
МГП "Мосводоканал"	1 316 643	1 141 311	1 531 418

Указанные расходы были учтены Обществом в составе расходов при налогообложении прибыли на основании пп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ в составе материальных расходов.

Инспекция посчитала, что часть указанных расходов неправомерно учтена Обществом в составе материальных расходов в периоде их несения, поскольку: такие расходы подлежат включению в первоначальную стоимость основного средства как произведенные для обеспечения строительства (реконструкции, модернизации) объекта недвижимости, согласно условиям договоров с ЗАО "ПРОКОНС" стоимость электроэнергии и водоснабжения, потребленная указанным контрагентом Общества при проведении строительно-монтажных работ, включается в стоимость работ, определенную договором.

При расчете размера расходов, подлежащих, по мнению Инспекции, исключению из налоговой базы по налогу на прибыль, Инспекцией использованы данные об общих площадях здания, подлежащих реконструкции.

По данному эпизоду Обществу доначислен налог на прибыль в размере 4 749 622 руб., начислены соответствующие пени и штраф.

Между тем, в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, относятся расходы на приобретение топлива, воды, энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на производство и (или) приобретение мощности, расходы на трансформацию и передачу энергии. В силу прямого указания п. 2 ст. 253 НК РФ такие расходы являются расходами, связанным и с производством и реализацией.

Как правильно установлено Инспекцией, основным видом деятельности Общества является сдача в аренду торговых и офисных помещений. В проверяемом периоде, в отношении которого Инспекцией произведено доначисление налога на прибыль (2009, 2010 гг.), Общество осуществляло указанную деятельность, что позволило ему получить доходы от реализации в размере 470 423 000 руб. в 2009 г. и 468 360 000 руб. в 2010 г. Налогооблагаемая прибыль Общества за указанные периоды составила: 61 014 000 руб. (2009 г.) и 94 451 000 руб. (2010 г.).

В целях получения указанных выше доходов в рамках осуществления основного вида деятельности Обществом были заключены договоры аренды площадей, расположенных в здании ТДК. Указанные договоры предусматривают обязанность Общества по обеспечению бесперебойного круглосуточного функционирования всех коммунальных и инженерных систем (отопление, холодное и горячее водоснабжение, канализация и электроснабжение). Согласно условиям заключенных договоров аренды соответствующие затраты Общества включены в арендную плату (п. 2.1.13 Краткосрочного договора аренды N АР/СП/10-027 от 16.04.2010, п. 2.1.12 Краткосрочного договора аренды N АР/СП710-053 от 05.08.2010, п. 3.2 Договора аренды N ДАЭ/СП/09-176 от 01.04.2009, п. 3.2 Договора аренды N ДАЭ/СП/09-69 от 01.01.2009, т.д. 3, л. 63 -99, 136-145, т.д. 4, л. 1-10).

Во исполнение своих обязательств перед контрагентами, а также в целях обеспечения возможности заключения новых договоров аренды для извлечения прибыли Общество увеличило в 2009 - 2010 гг. расходы на потребление электроэнергии в связи с дополнительными расходами на кондиционирование (мощность вновь присоединенного оборудования составила 140 кВт); систему освещения (реклама и архитектурное освещение, в отношении которых вновь присоединенная мощность составила 102,8 кВт), увеличение мощности, потребляемой арендатором в рамках Договора аренды N ДА/СП/08-216 от 17.02.2009 (550 кВт).

Согласно Пояснительной записке перепланировки торговой части "Гостинично-торгово-делового комплекса" по адресу: г. Москва Смоленская площадь дом 3 (т.д. 4, л. 11 - 21) "технико-экономические показатели казанной части комплекса не меняются в связи с тем, что этажи остаются в пределах внутренней обводки неизменяемого контура наружных стен" (стр. 6). Это означает, что оспоримыми являются сами выводы Инспекции о том, что работы носили капитальный характер, а понесенные Обществом расходы должны были увеличивать первоначальную стоимость имущества.

При таких обстоятельствах, Общество понесло расходы, непосредственно направленные на получение доходов (п. 1 ст. 252 НК РФ), прямо отнесенные законодателем к материальным расходам (пп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ), и как следствие, подлежащие учету по правилам гл. 25 НК РФ, то есть, на дату получения Обществом документов, служащих основанием для проведения расчетов (пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ). Основания для отнесения спорных расходов к расходам, подлежащим включению в первоначальную стоимость основного средства, отсутствовали.

Согласно п. 3 ст. 3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. С учетом указанного принципа законодатель также закрепил правило, в соответствии с которым доходом налогоплательщика признается экономическая выгода, в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая, применительно к рассматриваемому эпизоду, в соответствии с положениями гл. 25 НК РФ (ст. 41 НК РФ). В свою очередь, из совокупного анализа положений ст. 247, 252 НК РФ следует, что расходы, учитываемые в целях налога на прибыль, должны быть определены на основании имеющихся у налогоплательщика документов, то есть в целях их учета при налогообложении они должны быть оценены достоверно.

В нарушение указанных выше положений НК РФ Инспекцией допущено произвольное определение сумм расходов, которые, по мнению Инспекции, не могли уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в налоговых периодах 2009, 2010 гг.

Из Приложений N N 4 - 9 к Решению, в которых содержится "Расчет суммы расходов по электроэнергии и водоснабжению, неправомерно принятых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль", следует, что в основу расчета Инспекцией положено соотношение площади здания ТДК, находящейся в собственности Общества, и площади здания, на которой в 2009 - 2010 гг. производилась реконструкция в целом.

Между тем, такое соотношение не может быть признано объективным и не основано на документах, имеющихся в распоряжении Общества и предоставленных Инспекции в ходе выездной налоговой проверки. В частности, относя конкретную сумму расходов на электро- и водоснабжение, Инспекция не учла следующие факторы:

-работы по реконструкции, осуществляемые ЗАО "ПРОКОНС" на основании Контрактов N 09/01.2009-01 от 09.01.2009 и N СМС-001 от 09.08.2010, не проводились одномоментно на всех подлежащих реконструкции площадях и в течение подлежащего оплате времени (10 часов в день) по периодам, указанным в Приложениях к Решению. Так, например, в январе 2009 г. действовала существенная часть договоров аренды (Реестр договоров аренды, т.д. 4, л. 22 - 32), работы по реконструкции проводились точечно. Как следствие, основная часть электроэнергии воды потреблялась арендаторами, использование электроэнергии воды для работ по реконструкции практически не осуществлялось. Между тем, Инспекция посчитала, что сумма расходов на электро- и водоснабжение, необходимое для осуществления реконструкции, значительно выше суммы расходов, приходящейся на оплату электро- и водоснабжения, необходимого для нормальной деятельности арендаторов.

- значительная часть электроэнергии расходуется на функционирование приборов внешнего (архитектурного) освещения здания ТДК;

- у Общества отсутствует техническая возможность распределения понесенных расходов в разрезе этажей/ помещений в силу технологических особенностей установки и функционирования приборов, учитывающих данные о потреблении электроэнергии и воды;

- у Общества отсутствуют и, как следствие, не представлялись Инспекции документы, свидетельствующие о передаче ЗАО "ПРОКОНС" каких-либо расходов на электро- и водоснабжение, в силу невозможности определения суммы таких расходов.

Не может повлиять на указанный вывод и ссылка Инспекции на условия Контрактов N 09/01.2009-01 от 09.01.2009 и N СМС-001 от 09.08.2010, согласно которым в стоимости контрактов учитываются затраты ЗАО "ПРОКОНС" на "оплату всех текущих расходов, включая стоимость потребляемой электроэнергии, тепла, расходов воды, платы за пользование хозяйственной и ливневой канализацией". Исходя из буквального смысла указанных положений, ЗАО "ПРОКОНС" могло нести и передавать Обществу рассматриваемые расходы только в случае присоединения дополнительного оборудования и пользования временными сетями и сооружениями. Однако, таких действий в целях осуществления реконструкции стороны на осуществляли. Как следствие, в цене Контрактов не могли быть и не были учтены расходы в виде стоимости потребляемой электроэнергии, тепла, расходов воды, платы за пользование хозяйственной и ливневой канализацией.

Не соответствует действительности и утверждение Инспекции о том, что "правильность произведенного Инспекцией расчета сумм налогоплательщиком не оспаривается, за исключением примененной методики" (стр. 15 Решения).

Также несостоятелен довод Инспекции, приведенный на стр. 15 Решения и подтверждающий позицию о том, что при сокращении арендуемых площадей расходы Общества на потребление электроэнергии в 2009 г. уменьшились незначительно по сравнению с аналогичными показателями 2008 г. Это обусловлено тем фактом, что в 2009 г. был заключен договор аренды с ЗАО "ИКС-5 Недвижимость" (супермаркет "Перекресток") (т.д. 4, л. 33 - 60). В силу технологических особенностей деятельности данной организации (собственное производство продуктов питания, работа холодильного оборудования и др.) потребление электроэнергии указанной организацией существенно превышает потребление электроэнергии, необходимой организациям, осуществляющим продажу непродовольственных товаров народного потребления.

С учетом изложенного, Инспекция неправомерно исключила из состава расходов часть расходов Общества на электро- и водоснабжение. Соответствующее доначисление налога на прибыль, начисление пени и привлечение Общества к налоговой ответственности противоречит НК РФ.

Относительно требования N 300 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа", выставленного Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве по состоянию на 20.02.2012 г. судом установлено следующее:

Как следует из обжалуемого Требования (т.д. 1, л. 104 - 105), в нем содержатся ссылка на обжалуемое Решение. Кроме того, в Требовании содержатся такие же суммы недоимки, пени и налоговых санкций как и в Решении (причем без учета решения УФНС России по г. Москве). Следовательно, Требование основано на указанном Решении, а суммы недоимки, пени и штрафов, указанные в Требовании, истребуются по доводам и выводам, содержащимся в оспариваемом Решении (без учета решения УФНС России по г. Москве).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, а также доводы и пояснения сторон в порядке ст.ст. 64, 65, 71, 81, 168 АПК РФ, Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что:

Обществом соблюдены критерии для признания здания ТДК амортизируемым имуществом в полном соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ: часть здания ТДК принадлежит Обществу на праве собственности, срок полезного использования здания составляет более 12 месяцев, первоначальная стоимость здания ТДК превышает 20 000 руб. (в редакции п. 1 ст. 256 НК РФ действовавшей на момент принятия объекта к учету), здание ТДК использовалось в спорный период для сдачи в аренду, являющейся основным видом деятельности Общества (абз. 14 стр. 3 - абз. 1 стр. 5 Решения суда);

факт активной эксплуатации здания ТДК в спорный период доказан материалами дела: документами, подтверждающими открытие в здании ТДК салонов и бутиков (в том числе, супермаркета "Перекресток", арендуемая площадь которого составляет 2 411,6 кв.м., в 2009 г.) (абз. 12 стр. 4 Решения суда); фактом эксплуатации деловой части здания ТДК, включая использование машино-мест в подземном гараже ТДК (абз. 13 стр. 4 Решения суда); наличием прибыли от основной деятельности Общества (сдачи недвижимости в аренду) в размере -61 014 000 руб. в 2009 г., 94 451 000 руб. - в 2010 г. (абз. 14 стр. 4 Решения суда); наличием возможности погасить задолженность перед Правительством г. Москвы в соответствии с Договором об урегулировании задолженности от 01.07.2003 г. в размере 1 366 146 000 руб. в 2009,2010 гг.;

доводы налогового органа о несоответствии утверждения об активной эксплуатации здания ТДК подробно рассмотрены судом на стр. 6 (абз 8) - 8 (абз. 10) Решения. По результатам рассмотрения доводов Инспекции судом сделан справедливый вывод, что "обстоятельства подтверждают, что произведенные Инспекцией доначисления носят произвольный характер", "дополнительно приведенные Инспекцией доводы не влияют на решение вопроса о правомерности учета сумм амортизационных начисленией при налогообложении прибыли в 2009 - 2010 гг." (абз. 7, 10 стр. 8 Решения суда).

Выводы Арбитражного суда первой инстанции сделаны на основании оценки совокупности всех представленных Обществом доказательств. Так, в материалы дела Обществом представлены:

Свидетельство о государственной регистрации права от 11.04.2008, серия 77АЖ N 337075 (т.д. 1, л. 130 - 131), подтверждающее, что часть здания ТДК принадлежит налогоплательщику на праве собственности;

Инвентарная карточка учета объектов основных средств (т.д. 1, л. 132 - 133), подтверждающая, что срок полезного использования здания превышает 12 месяцев, первоначальная стоимость здания превышает 20 000 руб.;

документы, доказывающие факт использования здания ТДК в основной деятельности Общества, результатом которой являлось и является получение доходов:

Реестр договоров аренды, заключенных Обществом в отношении офисной части здания ТДК (т.д. 2, л. 7 - 12), включая использование машино-мест в паркинге -подземном гараже ТДК; выписка из технического паспорта на здание ТДК (т.д. 2, л, 5 - 6), доказывающие, что здание ТДК состоит, в том числе, из деловой зоны, представляющей собой двенадцать этажей шестнадцатиэтажного здания (которые не были предметом каких-либо работ в периоде проверки (2008 - 2010 гг.), офисные помещения продолжали использоваться арендаторами в обычном режиме,

документы, подтверждающие проведение контрагентами Общества (арендаторами) клиентских мероприятий, включающих как торжественное открытие салонов и бутиков, так и мероприятий, проводимых арендаторами в целях поддержания интереса постоянных клиентов и увеличения продаж (т.д. 1, л. 134 - 151). Данные документы доказывают, что Общество было обязано осуществлять эксплуатацию здания ТДК в целом, поддерживая его в пригодном для посещения клиентами арендаторов виде, и нести расходы, напрямую связанные с получением доходов от сдачи в аренду торговых площадей,

Акт выездной налоговой проверки, который подтверждает, что по результатам эксплуатации здания ТДК в периодах 2009 - 2010 гг. Общество получило налогооблагаемую прибыль в размере 61 014 000 руб. (2009 г.) и 94 451 000 руб. (2010 г.) (стр. 4-5 Акта проверки),

Договор об урегулировании задолженности ООО "Смоленский Пассаж" перед городом Москвой под поручительство АКБ "Мосстройэкономбанк" ЗАО от 01.07.2003 г. (т.д. по обеспечительным мерам 1, л. 117 - 143), платежные поручения на уплату основного долга и процентов (т.д. 2, л. 13 - 59), которые доказывают, что в спорный период полученные Обществом доходы позволили ему погасить задолженность перед г. Москвой в размере 1 366 146 000 руб.,

договоры аренды от 14.08.1997, N 03-02СП/ДА171 от 15.11.2005, заключенные с ЗАО "Калинка Стокманн" (т.д. 2, л. 69 - 112, 113 - 127), подтверждающие тот факт, что указанная торговая сеть являлась т.н. "якорным арендатором", расторжение договоров с которым повлекло расторжение договоров аренды с иными арендаторами,

договор аренды с ЗАО "ИКС-5 Недвижимость" от 17.02.2009 г. (супермаркет "Перекресток") (т.д. 4, л. 33 - 60), доказывающий наличие крупного арендатора (арендуемая площадь которого составляет 2 411,6 кв.м.) с 2009 г., заменившего ЗАО "Калинка Стокманн",

Реестр договоров аренды, действовавших в период 2008 - 2009 гг. (т.д. 4, л. 22 - 32), доказывающий, что существенная часть договоров аренды действовала в период проверки.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции установлено соблюдение Обществом положений п. 1 ст. 256 НК РФ в отношении критериев классификации объекта основных средств в качестве амортизируемого имущества для целей налогообложения прибыли; установлен факт эксплуатации здания ТДК, позволившей Обществу получить налогооблагаемую прибыль в спорные периоды.

При таких обстоятельствах, суд правильно применил п. 1 ст. 256 НК РФ в системной связи с нормами п. 3 ст. 256, п. 3 ст. 3, ст. 247, ст. 252, пп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ и пришел к обоснованным выводам о том, что:

"во всех иных случаях, когда подлежащее амортизации имущество используется в направленной на получение дохода деятельности, расходы в виде амортизационных начислений должны уменьшать налогооблагаемую прибыль организации" (абз. 12 стр. 5 Решения суда);

"иное приводило бы к ситуациям, когда налогоплательщик, осуществляя направленную на получение дохода деятельность, был бы лишен права учитывать при налогообложении прибыли расходы, понесенные в связи с осуществлением такой деятельности. Как следствие, налогом на прибыль облагалась бы не прибыль налогоплательщика, а полученный доход, что прямо противоречит определению объекта обложения указанным налогом, закрепленному в ст. 247 НК РФ" (абз. 13 стр. 5 Решения суда);

"НК РФ не содержит положений, позволяющих исключить из состава амортизируемого имущества часть объекта основных средств, учитываемого как единый объект в целях бухгалтерского и налогового учета, и используемого как единое целое в направленной на получение дохода деятельности"'. "Напротив, норма п. 1 статьи 318 НК РФ, определяющей порядок определения суммы расходов на производство и реализацию, прямо указывает, что в целях налогообложения прибыли к прямым расходам относятся суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг. Таким образом, законодатель прямо ориентирует налогоплательщика на учет амортизационных начислений в составе расходов в отношении каждого конкретного объекта основных средств в целом, при условии использования такого объекта в хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода" (абз. 15 стр. 5 - абз. 2 стр. 6 Решения суда).

Позиция суда в полной мере соответствует позиции Конституционного Суда РФ, неоднократно изложенной в ряде определений (например, Определения КС РФ от 04.06.2007 N 366-О-П, от 04.06.2007, N320-О-П, от 16.12.2008 N1072-О-П, от 01.12.2009 N1553-0-П), согласно которой:

- "поскольку нормы законодательства о налогах и сборах различны по характеру и значению, пределы детализации таких его норм, как абстрактно сформулированные нормы-принципы, определяются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций". В связи с чем, "законодатель предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет",

- в то время как "положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств".

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что "доначисление Обществу налога на прибыль, начисление пени по данному эпизоду противоречит п. 3 ст. 3, ст. 247, ст. 252, пп. 3 п. 2 ст. 253, п. 3 ст. 256, НК РФ, с учетом толкования, придаваемого указанным нормам Конституционным Судом Российской Федерации" (абз. 7 стр. 6 Решения суда).

Судом не допущено нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены решения суда первой инстанции в соответствии со ст.270 АПК РФ.

2. По расходам на приобретение электроэнергии и водоснабжения при проведении реконструкции продолжительностью свыше 12 месяцев (стр. 9-12 Апелляционной жалобы, стр. 8-11 Решения суда)

По данному эпизоду Обществу доначислен налог на прибыль в размере 4 749 622 руб., начислены соответствующие пени и штраф.

Основанием для доначислений послужили выводы Инспекции о том, что Общество неправомерно включило в состав расходов в периоде их несения часть расходов по договорам, заключенным с ОАО "Мосэнергосбыт" (Договор N 60527601 от 01.05.2007, т.д. 2, л. 129 - 151, т.д. 3, л. 1 - 8) и МГП "Мосводоканал" (Договор N 302965 от 08.02.2000, т.д. 3, л. 9 - 15), на основании которых осуществляется энергоснабжение и водоснабжение здания ТДК в рамках текущей эксплуатации здания. По мнению Инспекции, указанные расходы подлежали перевыставлению ЗАО "ПРОКОНС" -подрядчику, осуществлявшему реконструкцию.

Как указано на стр. 9-10 Апелляционной жалобы, "суд не согласен с выводом Инспекции о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций", в связи с чем "доводы суда ошибочны, не соответствуют законодательству РФ о налогах и сборах, а также обстоятельствам дела". В обоснование своей позиции Инспекция указывает, что:

такие расходы подлежат включению в первоначальную стоимость основного средства как произведенные для обеспечения строительства (реконструкции, модернизации) объекта недвижимости (абз. 4 стр. 11 Апелляционной жалобы),

согласно условиям договоров с ЗАО "ПРОКОНС" стоимость электроэнергии и водоснабжения, потребленная указанным контрагентом Общества при проведении строительно-монтажных работ, включается в стоимость работ, определенную договором (абз. 1 стр. 12 Апелляционной жалобы).

Арбитражный суд первой инстанции установил, в том числе следующие обстоятельства, подтвержденные представленными Обществом доказательствами:

- "договоры, заключенные Обществом с арендаторами и действовавшие в спорный период, предусматривают обязанность Общества по обеспечению бесперебойного круглосуточного функционирования всех коммунальных и инженерных систем (отопление, холодное и горячее водоснабжение, канализация и электроснабжение). Согласно условиям заключенных договоров аренды соответствующие затраты Общества включены в арендную плату (см., например, п. 2.1.13 Краткосрочного договора аренды N АР/СП/10-027 от 16.04.2010, п. 2.1.12 Краткосрочного договора аренды N АР/СП/10-053 от 05.08.2010, п. 3.2 Договора аренды N ДАЭ/СП/09-176 от 01.04.2009, п. 3.2 Договора аренды N ДАЭ/СП/09-69 от 01.01.2009, т.д. 3, л. 63 - 99, 136 -145, т.д. 4, л, 1 -10) (абз. 6 стр. 9 Решения суда);

"у Общества отсутствуют и, как следствие, не представлялись Инспекции документы, свидетельствующие о передаче ЗАО "ПРОКОНС" каких-либо расходов на электро- и водоснабжение, в силу невозможности определения суммы таких расходов" (абз 9 стр. 10 -абз. 1 стр. 11 Решения суда);

"работы по реконструкции, осуществляемые ЗАО "ПРОКОНС" на основании Контрактов N 09/01.2009-01 от 09.01.2009 и N СМС-001 от 09.08.2010, не проводились одномоментно на всех подлежащих реконструкции площадях и в течение подлежащего оплате времени (10 часов в день) по периодам, указанным в Приложениях к Решению. Так, например, в январе 2009 г. действовала существенная часть договоров аренды (см. Реестр договоров аренды, т.д. 4, л. 22 - 32), работы по реконструкции проводились точечно. Как следствие, основная часть электроэнергии/ воды потреблялась арендаторами, использование электроэнергии/ воды для работ по реконструкции практически не осуществлялось" (абз. 6 стр. 10 Решения суда);

"Общество увеличило в 2009 - 2010 гг. расходы на потребление электроэнергии в связи с дополнительными расходами на кондиционирование (мощность вновь присоединенного оборудования составила 140 кВт); систему освещения (реклама и архитектурное освещение, в отношении которых вновь присоединенная мощность составила 102,8 кВт), увеличение мощности, потребляемой арендатором в рамках Договора аренды N ДА/СП/08-216 от 17.02.2009 (550 кВт)" (абз. 7 стр. 9 Решения суда);

"в 2009 г. был заключен договор аренды с ЗАО "ИКС-5 Недвижимость" (супермаркет "Перекресток") (т.д. 4, л. 33 - 60). В силу технологических особенностей деятельности данной организации (собственное производство продуктов питания, работа холодильного оборудования и др.) потребление электроэнергии указанной организацией существенно превышает потребление электроэнергии, необходимой организациям, осуществляющим продажу непродовольственных товаров народного потребления" (абз. 3 стр. 11 Решения суда).

Суд исследовал условия Контрактов N 09/01.2009-01 от 09.01.2009 и N СМС-001 от 09.08.2010, согласно которым в стоимости контрактов учитываются затраты ЗАО "ПРОКОНС" на "оплату всех текущих расходов, включая стоимость потребляемой электроэнергии, тепла, расходов воды, платы за пользование хозяйственной и ливневой канализацией". Суд пришел к обоснованному выводу, что "исходя из буквального смысла указанных положений, ЗАО "ПРОКОНС" могло нести и передавать Обществу рассматриваемые расходы только в случае присоединения дополнительного оборудования и пользования временными сетями и сооружениями. Однако, таких действий в целях осуществления реконструкции стороны на осуществляли. Как следствие, в цене Контрактов не могли быть и не были учтены расходы в виде стоимости потребляемой электроэнергии, тепла, расходов воды, платы за пользование хозяйственной и ливневой канализацией" (абз 9 стр. 10 - абз. 1 стр. 11 Решения суда).

При таких обстоятельствах, суд правильно применил пп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ, согласно которому к материальным расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, относятся расходы на приобретение топлива, воды, энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на производство и (или) приобретение мощности, расходы на трансформацию и передачу энергии. В силу прямого указания п. 2 ст. 253 НК РФ такие расходы являются расходами, связанными с производством и реализацией (абз. 4 стр. 9 Решения суда).

Суд также исследовал правильность примененной Инспекцией методики определения расходов, подлежащих, по мнению Инспекции, исключению из состава расходов в целях налогообложения прибыли, и справедливо признал ее не соответствующей положениям п. 3 ст. 3, ст. ст. 41, 247,252 НК РФ (абз. 2-3 стр. 10 Решения суда).

Так, из Приложений КаN 4 - 9 к Решению (Приложения NN 3 - 8 к Акту проверки), в которых содержится "Расчет суммы расходов по электроэнергии и водоснабжению, неправомерно принятых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль", следует, что в основу расчета Инспекцией положено соотношение площади здания ТДК, находящейся в собственности Общества, и площади здания, на которой в 2009 - 2010 гг. производилась реконструкция в целом.

Между тем, как установлено судом, "такое соотношение не может быть признано объективным и не основано на документах, имеющихся в распоряжении Общества и предоставленных Инспекции в ходе выездной налоговой проверки" (абз. 5 стр. 10 Решения суда). В частности, суд установил, что относя конкретную сумму расходов на электро- и водоснабжение, Инспекция не учла следующие факторы:

работы по реконструкции, осуществляемые ЗАО "ПРОКОНС" на основании Контрактов N 09/01.2009-01 от 09.01.2009 и N СМС-001 от 09.08.2010, не проводились одномоментно на всех подлежащих реконструкции площадях и в течение подлежащего оплате времени (10 часов в день) по периодам, указанным в Приложениях к Решению Инспекции,

значительная часть электроэнергии расходуется на функционирование приборов внешнего (архитектурного) освещения здания ТДК;

~ у Общества отсутствует техническая возможность распределения понесенных расходов в разрезе этажей/ помещений в силу технологических особенностей установки и функционирования приборов, учитывающих данные о потреблении электроэнергии и воды;

- в 2009 г. был заключен договор аренды с ЗАО "ИКС-5 Недвижимость" (супермаркет "Перекресток") (т.д. 4, л. 33 - 60), что повлекло существенное увеличение потребления электроэнергии в силу технологических особенностей деятельности данной организации (собственное производство продуктов питания, работа холодильного оборудования и др.) (стр, 10-11 Решения суда);

~ у Общества отсутствуют и, как следствие, не представлялись Инспекции документы, свидетельствующие о передаче ЗАО "ПРОКОНС" каких-либо расходов на электро- и водоснабжение, в силу невозможности определения суммы таких расходов.

При таких обстоятельствах, суд сделал справедливый вывод о том, что "Инспекцией допущено произвольное определение сумма расходов, которые, по мнению Инспекции, не могли уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль" (абз. 3 стр. 10 Решения суда).

Довод Инспекции о том, что "правильность произведенного Инспекцией расчета сумму налогоплательщиком не оспаривается, за исключением примененной методики" правомерно признан судом не соответствующим действительности (абз. 2 стр. 11 Решения суда), поскольку в своих пояснениях от 29.06.2012 (стр. 13) Общество, в частности, указывало, что использование в расчете данных о расходах на потребление электроэнергии, указанных с учетом НДС, является неправомерным.

При вынесении Решения суд также обоснованно принял во внимание наличие Пояснительной записки о перепланировке торговой части "Гостинично-торгово-делового комплекса" по адресу: г. Москва Смоленская площадь дом 3 (т.д. 4, л. 11 - 21), в которой прямо указано, что "технико-экономические показатели <указапиой части комплекса> не меняются в связи с тем, что этажи остаются в пределах внутренней обводки неизменяемого контура наружных стен" (стр. 6). Как следствие, обоснован вывод суда о том, что "оспоримыми являются сами выводы Инспекции о том, что работы носили капитальный характер, а понесенные Обществом расходы должны были увеличивать первоначальную стоимость имущества" (абз. 8 стр. 9 Решения суда).

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд обоснованно пришел к выводу о том, что "Инспекция неправомерно исключила из состава расходов часть расходов Общества на электро- и водоснабжение" (абз. 4 стр. 11 Решения суда).

Судом не допущено нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены решения суда первой инстанции в соответствии со ст. 2 70 АПК РФ.

3. По Требованию Инспекции об уплате налога, сбора, пени штрафа

Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованном выводу, что Требование (т.д. 1, л. 104 -/05)основано на указанном Решении, а суммы недоимки, пени и штрафов, указанные в Требовании, истребуются по доводам и выводам, содержащимся в оспариваемом Решении, в том числе без учета Решения Управления (абз. 6 стр. 11 Решения суда). То есть, учитывая, что НК РФ не урегулирован вопрос об отмене требования в случае отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом, это означает, что Требование продолжает действовать в полном объеме, а соответственно нарушает права и законные интересы Общества как в части доначислений, отмененных Решением Управления, так и в остальной части - по доводам, изложенным в заявлении применительно к Решению (за исключением пени по НДФЛ в общем размере 33 908 руб.).

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2012 по делу N А40-34857/12-90-169 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.О.Окулова