Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2013 г. N 15АП-12815/12

город Ростов-на-Дону

15 января 2013 г.

дело N А32-29944/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель Деренченко А.Н. по доверенности от 17.03.2011,

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару: представитель Желнин А.В. по доверенности от 05.10.2012,

от индивидуального предпринимателя Меликова Кирилла Владимировича:

представитель Кривков А.С. по доверенности от 27.07.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2012 по делу N А32-29944/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Меликова Кирилла Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительными решения, требований

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Меликов Кирилл Владимирович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительными решения от 21.07.2010 N 12-09/10326, требований от 16.09.2010 N 15493, 15494 в части: штрафа в размере 187 952,6 руб. по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) (НДФЛ); штрафа в размере 32 022,6 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ (ЕСН); штрафа в размере 150 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ; пени в размере 1 534 360,14 руб. (НДС); пени в размере 97,3 руб. (НДФЛ); пени в размере 877 871,98 руб. (НДФЛ); пени в размере 112 664, 53 руб. (ЕСН в федеральный бюджет); пени в размере 73, 36 руб. (ЕСН ФФОМС); пени в размере 120,18 руб. (ЕСН в ТФОМС); НДС в размере 3 333 071,65 руб.; НДФЛ в размере 2 696 292 руб.; ЕСН в размере 432 620 руб.; ЕСН в ФФ ОМС в размере 3 539 руб.; ЕСН в ТФ ОМС в размере 5 885 руб.; уменьшения излишне предъявленного к возмещению НДС в размере 567 927 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011, заявленные предпринимателем требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что инспекция допустила грубые нарушения статьи 101 НК РФ, не доказала наличие оснований для вывода о недобросовестности предпринимателя в налоговых правоотношениях, не обосновала отказ в непринятии расходов, уменьшивших налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант".

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.11.2011 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 по делу N А32-29944/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее.

Суды не исследовали, заявлял ли предприниматель при подаче апелляционной жалобы в управление доводы о не ознакомлении с протоколами допроса директора Жулепова А.Е.; не исследовали и объем новых доказательств, полученных инспекций при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, пояснение инспекции о том, что показания директора Жулепова А.Е. доводились до предпринимателя без оформления специального протокола осмотра в ходе рассмотрения материалов проверки, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе от 21.07.2010. Суды не выяснили, о какой информации идет речь, и каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте проверки.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что инспекцией допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, признан судом кассационной инстанции преждевременным.

Суды сделали вывод о реальности хозяйственных операций предпринимателя с ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант", исключив из исследования заключение экспертизы как недопустимого доказательства только по причине проведения экспертизы на основании копий документов. При этом суды не учли следующее.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, по причине её проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством. Указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке.

Заключение экспертизы на предмет его относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по делу, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды не исследовали.

Суды не исследовали обстоятельства заключения сделок, которые могут повлиять на выводы относительно должной предусмотрительности предпринимателя. Суды в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали доводы инспекции об отсутствии договоров, заключенных предпринимателем с ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант", о несоответствии ИНН контрагента ООО "Норд-Строй" в представленных первичных документах, фактическому ИНН.

При таких обстоятельствах выводы судов о незаконности ненормативных актов налогового органа признаны судом кассационной инстанцией преждевременными.

При новом рассмотрении решением суда от 17.08.2012 признаны незаконными решение инспекции от 21.07.2010 N 12-09/10326, требования инспекции N 15493, 15494 в части: штрафа в размере 187 952,6 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ (НДФЛ); штрафа в размере 32 022,6 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ (ЕСН); штрафа в размере 150 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ; пени в размере 1 534 360,14 руб. (НДС); пени в размере 97, 3 руб. (НДФЛ); пени в размере 877 871,98 руб. (НДФЛ); пени в размере 112 664,53 руб. (ЕСН в федеральный бюджет); пени в размере 73,36 руб. (ЕСН ФФОМС); пени в размере 120,18 руб. (ЕСН в ТФОМС); НДС в размере 3 333 071,65 руб.; НДФЛ в размере 2 696 292 руб.; ЕСН в размере 432 620 руб.; ЕСН в ФФ ОМС в размере 3 539 руб.; ЕСН в ТФ ОМС в размере 5 885 руб.; уменьшения излишне предъявленного к возмещению НДС в размере 567 927 руб., как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить решение суда от 17.08.2012 в части удовлетворения заявленных требований, отказать в удовлетворении заявления предпринимателя в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда о непредставлении инспекцией предпринимателю возможности в полной мере реализовать права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий, необоснован. В ходе налоговой проверки выявлено подписание первичных документов от имени контрагентов предпринимателя ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант" номинальными директорами. Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогового органа. У суда отсутствовали правовые основания считать заключения эксперта по почерковедческой экспертизе, полученные в рамках мероприятий налогового контроля, в соответствии со ст. 95 НК РФ, недопустимыми доказательствами.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель индивидуального предпринимателя Меликова Кирилла Владимировича поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, выполнив указание кассационной инстанции, исследовав доказательства, полученные инспекций при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в совокупности с иными доказательствами полученными инспекцией в ходе проверки, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции установил, что налоговая инспекция допустила грубое нарушение правил производства по делам о налоговых правонарушениях, выразившееся в том, что материалы проверки рассмотрены одним должностным лицом налогового органа, а решение по результатам проверки, с учетом проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, принято другим должностным лицом.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 НК РФ о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (подпункт 1 пункта 3 статьи 101 Кодекса).

В силу пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение (пункт 7 статьи 101 Кодекса).

Апелляционным судом установлено и данное обстоятельство подтверждено материалами дела, что материалы проверки рассматривал и подписал решение о проведении выездной налоговой проверки N 212 от 21.12.2009, протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки N 1532 от 17.06.2010, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 12-09/09283 от 21.06.2010 заместитель руководителя налоговой инспекции Шаблова С.В., а протокол рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля N 1668 от 21.07.2010 подписала и вынесла обжалуемое решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-19/10326 от 21.07.2010 исполняющая обязанности заместителя начальника налоговой инспекции заместитель начальника отдела камеральных проверок Ярлыкова Т.А.

Статьей 101 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. Руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась проверка.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, законодатель исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством. Одной из таких гарантий является непосредственное исследование всех доказательств по делу.

Системное толкование норм, приведенных в статье 101 Кодекса, позволяет сделать вывод о том, что единый процесс рассмотрения и вынесения решения должен быть произведен одним и тем же должностным лицом, которое непосредственно отвечает за правомерность принятия соответствующего акта.

В данном случае рассмотрение материалов налоговой проверки, в том числе материалов налоговой проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и вынесение решения по результатам проверки осуществлялось разными должностными лицами налогового органа. Решение по результатам данной проверки принято лицом, не принимавшим участие в рассмотрении материалов проверки.

Поскольку при принятии оспариваемого решения налоговая инспекция нарушила принцип непосредственного исследования доказательств лицом, принявшим решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, апелляционная инстанция пришла к выводу о несоответствии оспариваемого решения положениям статьи 101 НК РФ, что в свою очередь является безусловным основанием для признания его недействительным.

Данный вывод суда апелляционной инстанции соответствует практикоформирующим постановлениям Президиума ВАС РФ от 29.09.10 по делу N 4903/10 и ФАС СКО от 08.06.11 по делу N А53-14989/2010.

При таких обстоятельствах доводы инспекции, изложенные в дополнительных пояснениях от 04.12.12 о том, что статья 101 НК РФ не содержит прямого указания на возможность (не возможность) рассмотрения материалов выездной налоговой проверки одним лицом, а принятия решения другим лицом, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Приведенное выше нарушение процедуры принятия решения является самостоятельным, безусловным и достаточным основанием для признания оспариваемых ненормативных актов инспекции недействительными, а решения суда первой инстанции - правильным.

При этом, в силу обязательности указаний кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку и иным обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2006 г. по 30.11.2009 г: НДС с 01.09.2006 г. по 31.12.2008 г., ЕНВД с 01.01.2006 г. по 30.09.2009 г., ЕСН с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г., налога на доходы предпринимательской деятельности с 01.01.2006 по 31.12.2008 г., НДФЛ с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г., страховые взносы в ПФ с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам проверки составлен акт от 14.05.2010 г. N 12-09/07694 дсп.

21.06.2010 г. зам. начальника инспекции вынесено решение N 12-09/09283 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом направлено поручение от 23.06.2010 N 2159 в ИФНС России N 27 об истребовании документов от ООО "Норд-строй", проведен допрос директора ООО "Норд-Строй" Жулепова А.Е. (протокол допроса от 29.06.2010 г.), проведена почерковедческая экспертиза (заключения от 08.07.2010 г. N2010/07-418Э и N2010/07-419Э).

21.07.2010 г. налоговым органом составлен протокол рассмотрения материалов, в этот же день вынесено обжалуемое налогоплательщиком решение инспекции от 21.07.2010 г. N 12-09/10326, в котором предпринимателю доначислена недоимка по НДС в сумме 3 333 071, 65 руб., НДФЛ в сумме 2 696 292 руб., ЕСН в сумме 442 044 руб., пени по НДС в сумме 1 534 360, 14 руб., по НДФЛ в сумме 877 969, 28 руб., по ЕСН в сумме 112 858, 07 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату НДФЛ в сумме 187 952,60 руб., за неуплату или неполную уплату ECН в сумме 32022,60 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в сумме 150 руб.

Предприниматель в порядке ст. 101.2 НК РФ направил в Управление ФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на вышеназванные решения налоговой инспекции.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 08.09.2010 г. N 16-13-1016 отказало предпринимателю в удовлетворении апелляционной жалобы, утвердило решение налоговой инспекции.

Предприниматель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Согласно части 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По контрагенту ООО "Норд-Строй" налоговой инспекцией не принят к вычету из бюджета НДС за 2006 год в сумме 2 501 774 руб., за 2007 г. в сумме 482 811 руб., по ЕСН, НДФЛ не приняты к уменьшению расходы за 2006 год в сумме 13 494 113 руб., за 2007 год в сумме 3 053 945 руб.

Основанием для начисления НДС, ЕСН и НДФЛ по контрагенту ООО "Норд-Строй" является: указание в счетах-фактурах ИНН и КПП, принадлежащих ООО "Меридиан"; в соответствии с письмами ИФНС N 27 по г. Москва от 22.10.2008, от 15.01.2009 ООО "Норд-Строй" последнюю отчетность представил за 4 кв. 2006 г., среднесписочная численность за 2006 г. - 1 чел.; генеральный директор Жулепов А.Е. отрицает причастность к хозяйственной деятельности ООО "Норд-Строй", из заключения эксперта от 08.07.2010 г. N 2010/07-418Э следует, что изображение подписей от имени Жулепова А.Е., расположенных в представленных в ходе проверки предпринимателя счетах-фактурах, товарных накладных выполнены не Жулеповым А.Е., а иным лицом; не представлены предпринимателем документы, подтверждающие движение товара (ТТН), договор с ООО "Норд-Строй"; заявленный вид деятельности 45.11.1 (Разборка и снос зданий, расчистка строительных участков) не соответствует осуществляемой деятельности по представленным документам.

По контрагенту ООО "Интер-Гарант" налоговой инспекцией не принят к вычету из бюджета НДС за 2007 г. в сумме 916 413, 65 руб., по ЕСН, НДФЛ не приняты к уменьшению расходы за 2007 г. в сумме 4 002 307 руб.

Основанием для начисления НДС, ЕСН и НДФЛ по контрагенту ООО "Интер-Гарант" является: в соответствии с письмом ИФНС N 1 по г. Москве от 11.01.2010 ООО "Интер-Гарант" последнюю отчетность представило за 1-й кв. 2007 г.; Шумайлов К.С. отрицает причастность к хозяйственной деятельности ООО "Интер-Гарант", из заключения эксперта от 08.07.2010 г. N 2010/07-419Э следует, что изображение подписей от имени Шумайлова К.С., расположенных в представленных в ходе проверки предпринимателя счетах-фактурах, товарных накладных выполнены не Шумайловым К.С., а иным лицом; не представлены предпринимателем документы, подтверждающие движение товара.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Статьей 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 ст. 171 настоящего Кодекса.

Статьей 169 НК РФ предусмотрено, что счет- фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с п. 2 ст. 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база определяется как сумма доходов, полученных налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

В силу ст. 209 НК РФ объектом обложения налога на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

Пунктом 3 ст. 210 НК РФ предусмотрено, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 ст. 224 Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В подпункте 1 абзаца 1 ст. 221 НК РФ закреплено, что право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Применительно к указанным нормам предпринимателем соблюдены все условия для применения налоговых вычетов в спорном периоде по операциям с ООО "Норд-Строй", ООО "Интер-Гарант".

В материалы дела представлены счета-фактуры, товарные накладные, выставленные ООО "Норд-Строй".

Оплата подтверждается следующими платежными поручениями: N 174 от 03.10.2006 на сумму 402 300, 50 руб., N 175 от 03.10.2006 на сумму 486 200 руб., N 180 от 16.10.2006 на сумму 547 000 руб., N 181 от 16.10.2006 на сумму 595 000 руб., N 182 от 16.10.2006 на сумму 589 640 руб., N 190 от 01.11.2006 на сумму 543 370, 73 руб., N 191 от 01.11.2006 на сумму 313 620,9 руб., N 192 от 01.11.2006 на сумму 591 030 руб., N 193 от 01.11.2006 на сумму 511 980, 02 руб., N 200 от 15.11.2006 на сумму 535 140,8 руб., N 201 от 15.11.2006 на сумму 573 100, 91 руб., N 202 от 15.11.2006 на сумму 643 957 руб., N 208 от 24.11.2006 на сумму 487 600 руб., N 209 от 24.11.2006 на сумму 560 015, 31 руб., N 210 от 24.11.2006 на сумму 512 300 руб., N 213 от 28.11.2006 на сумму 480 320, 02 руб., N 214 от 28.11.2006 на сумму 515 110 руб., N 215 от 28.11.2006 на сумму 492 305, 75 руб., N 244 от 21.12.2006 на сумму 585 200, 30 руб., N 245 от 21.12.2006 на сумму 591 470 руб., N 246 от 21.12.2006 на сумму 472 340 руб., N 247 от 21.12.2006 на сумму 446 990 руб., N 248 от 22.12.2006 на сумму 607 300 руб., N 249 от 22.12.2006 на сумму 546 611 руб., N 250 от 22.12.2006 на сумму 575 340,5 руб., N 251 от 22.12.2006 на сумму 595 720 руб., N 251 от 22.12.2006 на сумму 612 735,08 руб., N 252 от 22.12.2006 на сумму 520 430 руб., N 252 от 22.12.2006 на сумму 483 905 руб., N 253 от 22.12.2006 на сумму 505 020 руб., N 262 от 18.01.2007 на сумму 582 650 руб., N 263 от 18.01.2007 на сумму 462 125 руб., N 264 от 18.01.2007 на сумму 491 100, 05 руб., N 265 от 18.01.2007 на сумму 502 200 руб., N 280 от 30.01.2007 на сумму 565 300 руб., N 281 от 30.01.2007 на сумму 507 620, 80 руб., N 282 от 30.01.2007 на сумму 492 660 руб., в которых НДС выделен отдельной строкой.

Приобретенный товар был оприходован предпринимателем на арендуемый им склад (г. Краснодар, ул. Стасова д. 178/ ул. Сормовская, д. 180/1; договор аренды от 01.07.2006).

В материалы дела представлены счета-фактуры, товарные накладные, выставленные ООО "Интер-Гарант".

Оплата подтверждается следующими платежными поручениями: платежное поручение N 295 от 15.02.2007 на сумму 583600 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 296 от 15.02.2007 на сумму 512320,09 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 297 от 15.02.2007 на сумму 526420 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 298 от 15.02.2007 на сумму 360220,7 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 319 от 22.03.2007 на сумму 482130 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 320 от 22.03.2007 на сумму 536220 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 338 от 17.04.2007 на сумму 576409 руб., в т.ч. НДС; платежное поручение N 351 от 17.05.2007 на сумму 559103,5 руб., в т.ч. НДС.

Приобретенный товар был оприходован предпринимателем на арендуемый им склад (г. Краснодар, ул. Стасова д. 178/ ул. Сормовская, д. 180/1; договор аренды от 01.07.2006).

Отметки об оприходовании товара также отражены в отчете по проводкам по счетам 41,60.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что анализ указанных выше первичных документов свидетельствует о том, что представленные предпринимателем к проверке документы в полном объеме отражают конкретные факты хозяйственной деятельности предпринимателя. Из них можно увидеть какая продукция поставлялась, по какой цене и в каком количестве, каким образом происходила поставка, кто являлся поставщиком, покупателем. При таких обстоятельствах у предпринимателя имелись все основания для принятия продукции к учету.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что счета-фактуры и первичные документы ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант" соответствуют ст. 169 НК РФ и ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете", а имеющие недочеты не опровергают реальность хозяйственных операций и возможность учета этих документов в целях исчисления налогов.

Налоговая инспекция не оспаривает, что предприниматель в полном объеме произвел оплату за поставленный товар и оприходовал его в бухгалтерском учете.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с п. 2 вышеуказанного Постановления обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) - п. 3 Постановления.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4 постановления).

В пункте 5 вышеуказанного Постановления приведены признаки необоснованности налоговой выгоды (подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств):

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 9 Постановления).

Сделки с вышеуказанными контрагентами были совершены в целях приобретения товара, его реализации третьим лицам и получение в итоги прибыли (то, на что направлена предпринимательская деятельность).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и (необходимо наличие двух условий одновременно) ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (п. 10 постановления).

В связи с этим, ссылки налоговой инспекции на выявленные в ходе налоговой проверки факты недобросовестности контрагентов предпринимателя - ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант", как то: указание ООО "Норд-Строй" неверного ИНН, заявленный данной организацией вид деятельности по общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 45.11.1 (ОКВЭД) не соответствует фактически осуществляемой деятельности, не свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений предпринимателя с указанными контрагентами по спорным операциям, а также не являются доказательствами недобросовестности самого предпринимателя как налогоплательщика и не подтверждают его участие в незаконных схемах уклонения от уплаты налогов либо необоснованное применение им налоговых вычетов.

Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на применение вычета по НДС с фактом уплаты его контрагентом соответствующей суммы НДС в бюджет, в связи с этим не представляет налогоплательщикам права осуществлять контроль за уплатой НДС его контрагентами, как по итогам каждого отчетного периода, так и в целом по налоговому периоду.

Представленные предпринимателем документы подтверждают его право на применение налоговых вычетов по НДС, а также принятие расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН. Предприниматель не должен нести ответственность за действия своих контрагентов как налогоплательщиков.

Налоговый орган, посчитал, что непредоставление по его запросу договоров с ООО "Интер-Гарант" и ООО "Норд-Строй" указывает на не проявление должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов.

Данный довод правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку Налоговой кодекс не содержит такого основания в принятии вычетов по НДС и НДФЛ, как невозможность проведения налоговым органом встречной проверки в связи с тем, что проводивший встречную проверку налоговый орган не смог связаться с проверяемым налогоплательщиком.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что почерковедческие экспертизы, проведенные ООО "СОЮЗ КРИМИНАЛИСТОВ" в рамках мероприятий налогового контроля (заключение эксперта N 2010/07-418Э от 08.07.2010, заключение эксперта N 2010/07-419Э от 08.07.2010), проведены с нарушением закона и являются недопустимым доказательством, поскольку в качестве объектов исследования использовались светокопии изображений подписей на товарных накладных и счетах-фактурах и при этом эксперт делает выводы на основании, в том числе исследования нажима, тогда как по мнению суда, исследовать нажим по светокопии невозможно.

Выполняя указания кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции дал оценку указанному выводу суда первой инстанции и считает, что указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку суд, не обладая специальными познаниями в рассматриваемой области (исследование почерка) не сослался на конкретные доказательства и научные обоснования, которые позволили ему прийти к указанному выводу.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, по причине её проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством. Указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке.

Дав оценку заключениям экспертиз (т.3, л.д. 29-39) на предмет их относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Указанные экспертные заключения подтверждают, что на копиях счетов-фактур ООО "Норд-Строй" от 06.10.06, 30.10.06, 21.11.06,25.12.06,12.01.07, 18.09.06 и накладных от тех же дат проставлены подписи не Жулепова А.Е., а иного лица, а на копиях счетов-фактур ООО "Интер-Гарант" от 13.02.07 N 687 и N 688, от 28.03.07 и накладных от тех же дат, проставлены подписи не Шумайлова К.С.

Вместе с тем, указанные выводы эксперта, а также показания допрошенных инспекцией в качестве свидетелей руководителя ООО "Норд-Строй" Жулепова А.Е. и руководителя ООО "Интер-Гарант" Шумайлова К.С., не опровергают реальности поставок указанными поставщиками и возможность учета хозяйственных операций с ними при налогообложении, поскольку факт поставки товара подтвержден документально и фактически, товар принят к учету и в дальнейшем реализован с получением дохода, на всех документах имеются подписи должностных лиц поставщика, заверенные круглой печатью ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант", данные организации произвели расчет по безналичному расчету, что само по себе свидетельствует о легальности поставщиков, поскольку в этом случае поставщик может быть проконтролирован налоговым органом по расчетному счету, а сам счет открывается, только после нотариального заверения подписи руководителя в банковской карточке.

Особенности осуществления безналичных банковских операций и ведения банковского расчетного счета предусматривают непосредственное участие руководителя организации в их осуществлении.

Таким образом, вывод налогового органа, основанный на указанных почерковедческих экспертизах и показаниях Жулепова А.Е. и Шумайлова К.С., о том, что документы от имени ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант" подписаны ненадлежащими лицами, не имеющими на то полномочий, в нарушение статьи 200 АПК РФ надлежащим образом не доказан.

Вывод суда первой инстанции о том, что не предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения является основанием для вывода о незаконности экспертного заключения, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит правила о том, что эксперт должен быть предупрежден об ответственности за отказ от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган безосновательно поставил под сомнение само наличие сделок.

Как видно из материалов дела, приобретенный товар у ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант" в последующем был реализован предпринимателем третьим лицам, что подтверждается в т.ч. соответствующими договорами и документами, подтверждающими исполнение обязательств: договор поставки N 3 от 01.01.2006 г. ИП Мельник Л.А., договор поставки N К/9 от 18.12.2006 г. ООО "ТПГ ИНТЕРРОС", договор поставки N 5 от 04.05.2006 г. ООО "ТАБРИС", договор поставки N 8 от 01.04.2006 г. ООО "АБРИС", договор поставки N К/3 от 01.11.2006 г. ООО "ТПГ ИНТЕРРОС", договор поставки N К/8 от 15.12.2006 г. ООО "СК" "Вариант", договор поставки N К/1 от 05.10.2006 г. ООО "ТПГ ИНТЕРРОС", договор поставки Б/Н от 10.06.2006 г. ООО "ТПГ ИНТЕРРОС", договор поставки N2 от 01.01.2006 г. ООО "МИР-КОМВЕК", договор поставки N 10 от 20.08.2006 г. ООО "АСК ЛОКО МОТОРС", договор поставки Б/Н от 14.07.2006 г. ОАО "Ставропольагропромстрой", договор поставки N 7 от 14.06.2006 г. ИП Маркова Н.Н., договор поставки Б/Н от 01.01.2006 г. ООО "Стройсервис-21", договор поставки N К/2 от 17.10.2006 г. ООО "ИТАЛ-ПИЦЦА", договор поставки N К/5 от 24.11.2006 г. ОАО "Энергоремонтное предприятие ОГК-5", договор поставки N К/6 от 22.09.2006 г. ЗАО "СТРОЙМЕТ", договор поставки N К/10 от 28.12.2006 г. ООО "Мегамаркет", договор поставки N 4 от 01.01.2007 г. ООО "МИР-КОМВЕК", договор поставки N9 от 29.01.2007 г. ООО "Армавироптсервис", договор поставки N 8 от 18.01.2007 г. ООО "Общепит", договор поставки N 2 от 01.01.2007 г. ООО "Стройсервис-21".

В качестве первичных документов, на основании которых было осуществлено принятие на учет товара, налогоплательщиком представлены товарные накладные унифицированной формы N ТОРГ-12, содержащие все необходимые реквизиты.

Согласно карточкам счета 41, карточке счета 60 товары были приняты к учету заявителем, поступали на склад и отгружались покупателям (третьим лицам).

Таким образом, в подтверждение реальности хозяйственных операций предприниматель представил в материалы дела карточки счета 41, отражающие движение товара с указанием поставщиков, а именно: его оприходование и последующую реализацию; счета-фактуры, выписанные предпринимателем по операциям реализации товара покупателям.

Исполнение по вышеуказанным сделкам подтверждается соответствующими товарами накладными (ТОРГ-12) и счетами-фактурами, доверенностями на получение товарно-материальных ценностей, ведомостями банковских операций по счету (выписки по счету) предпринимателя, актами приема-передачи товара.

Оплата за товар производилась в безналичном порядке. Наличная форма оплаты или вексельная форма расчетов не использовалась. В материалы дела представлены копии платежных поручений об оплате товара поставщикам.

Для признания налоговой выгоды необоснованной налоговым органом необходимо представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между предпринимателем и его контрагентами.

Данные доказательства налоговым ограном не представлены.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод инспекции о том, что у предпринимателя отсутствует право на получение вычета по налогу на добавленную стоимость и возможность учета расходов при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога в связи с непредставлением товарно-транспортных накладных, которые, по мнению налогового органа, подтверждают реальность совершения хозяйственных операций.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" утверждена унифицированная форма ТОРГ-12 "Товарная накладная", которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, из которых первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Согласно пунктам 2 и 6 Инструкции Министерства финансов СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей по автомобилям, работающим по сдельным тарифам, также для расчетов за их перевозку и учета выполненной транспортной работы. Товарно-транспортная накладная оформляется также как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов либо подтверждающий перевозку грузов для нужд своего производства.

Таким образом, документом, подтверждающим факт оприходования полученных организацией материальных ценностей, является товарная накладная, тогда как товарно-транспортные накладные являются документами, удостоверяющими факты перевозки груза и передачу его грузополучателю. Наличие товарно-транспортной накладной для учета торговых операций не предусматривается.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив их в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае отсутствие товарно-транспортных накладных не влияет на правомерность предъявления к возмещению НДС и учет расходов, поскольку налоговая инспекции не представила доказательства о том, что общество заключало договоры на перевозку товаров и оплачивало данные услуги.

Кроме того, налоговое законодательство не предусматривает наличие товарно-транспортной накладной в качестве условия для применения вычета налога на добавленную стоимость. Поэтому ее отсутствие не может быть основанием для отказа в возмещении налог на добавленную стоимость. Достоверность, реальность совершенных хозяйственных операций доказана материалами дела.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что инспекция не опровергла реальность хозяйственных операций предпринимателя, фактов оприходования товара и его использование в операциях, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость и отнесения к расходам произведенных затрат.

Ссылки налогового органа на отсутствие договоров с поставщиками судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с частью 1 статьи 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ч.2).

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса (ч.3).

В рассматриваемом случае имели место разовые сделки купли-продажи которые оформлены накладными, в которых стороны отразили все существенные условия договора купли-продажи и проставили свои подписи.

Инспекцией не представлены доказательства недобросовестности предпринимателя. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что налогоплательщик и его контрагенты по сделкам действовали согласованно и их действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, и наличие иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика.

Доводы инспекции о недобросовестности и отсутствии должной осмотрительности со стороны предпринимателя, основанные на данных, полученных в ходе его допросов директоров контрагентов, являются несостоятельными, о чем ранее было указано судом апелляционной инстанции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговая инспекция не представила доказательства того, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения договоров, знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов и правомерно признал решение налогового органа в оспариваемой части не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

В контексте Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 судом были проверены обстоятельства получения обществом налоговой выгоды. Налоговая выгода получена предпринимателем в рамках его обычной хозяйственной деятельности; сведения, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах предпринимателя, не являются противоречивыми и раскрывают конкретные факты хозяйственной деятельности; произведенные расходы являются реальными, разумными и характерными для предпринимателя.

Судом установлено, что сведения, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах полны, достоверны, взаимоувязаны и непротиворечивы.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что при формальном выполнении контрагентом требований п. 5 ст. 169 НК РФ налогоплательщик, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, не имел оснований самостоятельно перепроверять указанные в них сведения, и подлинность подписи, поскольку положения ст. 169 НК РФ, 171, 172 НК РФ не предусматривают возложения на налогоплательщика такой обязанности.

В материалах проверки отсутствуют какие-либо документы (решения, распоряжения, приказы, указания, переписка), свидетельствующие о том, что предприниматель оказывал влияние на иных лиц или эти лица влияли на заявителя с целью создания схемы и согласованности действий для получения необоснованной налоговой выгоды, и которые могли бы подтвердить доводы налоговой инспекции о недобросовестности налогоплательщика. В данном случае полагаем, что налоговый орган не должен исходить из неподтвержденных документально предположений.

Таким образом, оценивая действия заявителя с точки зрения добросовестности, налоговый орган обязан был исходить из совокупности всех обстоятельств. Доказательств, указывающих на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение НДС, создание "схемы", направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета налоговым органом не установлено.

Налоговая инспекция не представила суду доказательства несоблюдения предпринимателем условий применения налоговых вычетом по НДС и НДФЛ, фиктивности хозяйственных операций, по которым заявлены вычеты, совершения предпринимателем и ООО "Норд-Строй" и ООО "Интер-Гарант" согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и наличия иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у налогового органа отсутствовали основания для производства оспариваемых доначислений.

Выполняя указания кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции проверил довод предпринимателя о не ознакомлении с протоколом допроса директора Жулепова А.Е. и отклонил его, поскольку показания директора Жулепова А.Е. доводились до предпринимателя без оформления специального протокола в ходе рассмотрения материалов проверки, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе от 21.07.10. Апелляционный суд считает, что даже, если бы предприниматель и не был ознакомлен с результатами допроса Жулепова А.Е., то данное обстоятельство само по себе, с учетом наличия по делу иных доказательств, собранных в ходе проверки, позволяет принять правильное решение по итогам проверки и не может свидетельствовать о незаконности обжалуемых ненормативных актов.

Выполняя указание кассационной инстанции, апелляционный суд установил, что при апелляционном обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговый орган, предприниматель не заявлял о несогласии с экспертизами, в том числе и в части не ознакомления с ними. С результатами почерковедческих экспертиз предприниматель был ознакомлен, что подтверждается протоколами от 21.07.10 N N 0456,455.

Иные доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2012 по делу N А32-29944/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева