Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 09АП-38908/12

г. Москва

22 января 2013 г.

Дело N А40-53812/12-14-498

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.01.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГрандКом" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2012 по делу N А40-53812/12-14-498, судьи Лихачевой О.В.

по иску ООО "реал,-Гипермаркет" (ОГРН 1037714003150, 125445, Москва, Ленинградское ш., д.71Г)

к ответчику ООО "ГрандКом" (ОГРН 1105043003560, 142281, Московская обл., г. Протвино, Лесной бульвар, д. 2, кв. 609)

о взыскании неустойки и ущерба

при участии:

от истца:	Баранов А.С. по доверенности от 28.02.2012;
от ответчика:	Гаврилов Э.Л. генеральный директор выписка из ЕГРЮЛ.

УСТАНОВИЛ:

ООО "реал,-Гипермаркет" (далее - истец, заказчик) обратилось с иском уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "ГрандКом" (далее - ответчик, подрядчик) 1.519.831 рублей - убытков, 436.440,64 рубля неустойки, ввиду ненадлежащего исполнения договора строительного подряда N 10/01/2011 от 21.04.2011 (далее - договор), судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском.

Решением суда от 28.09.2012 иск удовлетворен.

При этом суд признал требования истца законными, обоснованными и доказанными.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов изложенных в решении обстоятельствам дела и отменить решение приняв по делу новый судебный акт. В частности указывает на отсутствие оснований для взыскания убытков, поскольку работы подрядчиком выполнены, приняты заказчиком без замечаний по актам формы КС-2,КС-3 и оплачены. Последующие претензии заказчика устранены подрядчиком за исключением спорного вопроса по решеткам (чугунные решетки на момент производства работ не выпускались, а при индивидуальном заказе данного изделия сметная стоимость работ увеличивалась, что не устраивало заказчика). Выполнение работ ООО "Манхэттен-Братеево" по договором с истцом от 05.10.2011 N 09/СП/11/2011 и от 11.03.2012 N 013Л/03/2012 ответчик расценивает как дополнительные работы, проведенные не по проекту, по которому работал ответчик.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от истца не поступил.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами заключен договор на выполнение работ по устройству водоотведения со стороны проектируемого проезда 5396 в коммунальной зоне Братеево.

Согласно материалам дела, в ходе приемки результатов работ истцом выявлены многочисленные строительные дефекты и недостатки в выполненных ответчиком работах, что зафиксировано актом от 05.08.2011, и направлено в адрес подрядчика, письмом от 11.08.2011.

Заказчик письмом от 23.08.2011 исх. N 23 повторно уведомил подрядчика о необходимости устранения выявленных строительных дефектов и недостатков в срок до 24.08.2011, а также потребовал возвратить ошибочно уплаченные денежные средства по договору. По утверждениям истца, указанные денежные средства уплачены 22.07.2011 до приемки результата работ, кроме этого, из ранее произведенных сумм оплаты не исчислена сумма гарантийного удержания, что подтверждается платежным поручением N 14390 от 22.07.2011.

Письмом N 06 от 25.08.2011, подрядчик сообщил заказчику о начале устранения недостатков. Одновременно с этим, подрядчик в обоснование законности произведенных платежей сослался на подписанные между сторонами акты по форме КС-2 и КС-3.

Однако, ответчик в установленный заказчиком срок не устранил выявленные замечания.

Между сторонами подписаны акты по форме КС-2 и КС-3 однако, только в отношении 1 этапа работ на сумму 1.685.640,36 рубля. В отношении же последующих этапов работ, а также на сумму аванса акты приемки результатов работ заказчику в установленном порядке не поступали и между уполномоченными представителями сторон не подписаны.

При этом, в отношении принятых по I этапу работ в пределах гарантийного срока выявлены дефекты в отношении качества работ и качества использованного при выполнении работ материала, о чем подрядчик неоднократно уведомлялся.

По утверждениям истца стоимость работ, которые необходимо выполнить для получения надлежащего результата работ (расходы, которые необходимо понести заказчику для восстановления нарушенного права) составляют 2.903.962,93 рубля (без НДС).

На основании вышеизложенного и руководствуясь положениями пунктов 4.1.Г, 4.1.2., 4.1.6., 4.1.7., 4.2., 8.3. договора, заказчик письмом N 13 от 25.01.2012 уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора и одновременно потребовал возместить убытки, причиненные ненадлежащим исполнением подрядчиком, принятых на себя обязательств по договору в размере 2.903.962,93 рубля, а также штрафные санкции в размере 436.440,68 рубля исчисленные до момента расторжения договора.

Для устранения недостатков, выявленных в результате осуществления ответчиком своих обязательств, заказчик заключил с ЗАО "Строй Ка Инженерные Коммуникации" (далее - второй подрядчик) вышеназванные договора, по которым работы вторым подрядчиком выполнены и оплачены на общую сумму 1.519.831 рублей.

Заказчик отправил подрядчику претензию N 13 от 25.01.2012 полученную 06.02.2012 и оставленную последним без удовлетворения.

Полагая, что ввиду некачественного исполнения ответчиком работ, истец понес убытки, ввиду их устранения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявление.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьей 65 АПК РФ и по смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) истец обязан доказать наличие четырех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возмещении убытков, а именно: факт нарушения его права; наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; размер требуемых убытков; факт принятия мер к предотвращению убытков.

Доказанная истцом совокупность всех данных признаков позволяет суду принять решение о взыскании убытков.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работы и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с положением п. 1. ст. 723 ГК РФ истец имеет право потребовать от ответчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Ответчик требования заказчика об устранении недостатков, признанных письмом от 25.08.2011 N 06, не исполнил, доказательств их устранения в установленный заказчиком срок суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил.

В порядке п.п.4.1.6,4.1.7 договора подрядчик не передал заказчику исполнительную документацию и журнал производства работ, в связи с чем истец в порядке п.6.4 договора начислил штраф в размере 218.220,34 рубля.

В связи с не устранением недостатков в установленный срок заказчик в порядке п.п.4.1.2,6.2 договора исчислил неустойку в сумме 218.220,30 рубля, а всего неустойку на сумму 436.440,64 рубля (т.1, л.д.78).

Расчет неустойки соответствует требованиям ст.330,331 ГК РФ, п.п.6.2,6.4 договора, обстоятельствам дела, произведен верно и ответчиком не оспорен.

О применении ст.333 ГК РФ к размеру неустойки представитель ответчика в суде первой инстанции не заявил.

Согласно п.3 ст.715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п.8.3 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, а также потребовать возмещения убытков в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 4 договора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, исследованными судом материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по договору ввиду некачественного выполнения работ предусмотренных договором, а также факт устранения таковых за счет средств истца.

При таких обстоятельствах односторонний отказ заказчика от исполнения договора с 25.01.2012 является правомерным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, предусмотренных ст. 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств уведомления заказчика о невозможности выполнить работы в установленный срок по независящим от подрядчика обстоятельствам и приостановления в связи с этим работ в порядке п.1 ст.716 ГК РФ ответчик суду не представил. В связи с этим ссылка апеллянта на спорный вопрос по чугунным решеткам является несостоятельной.

Довод ответчика о том, что выполненные вторым подрядчиком работы являлись дополнительными и осуществлялись по иному проекту отклоняется коллегией судей, поскольку имеющиеся в деле документы, связанные с выполнением работ ответчиком и вторым подрядчиком объективно свидетельствует о том, что последним устранялись дефекты работ ответчика.

Доказательств иного ответчик суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил, о назначении строительно-технической экспертизы в порядке ст.82 АПК РФ не заявил.

Доводы апелляционной жалобы не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу ч.5 ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2012 по делу N А40-53812/12-14-498 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик