Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. N 09АП-39316/12

г. Москва

24 января 2013 г.

N А40-76857/12-91-427

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 24.01.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2012

по делу N А40-76857/12-91-427, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по иску (заявлению) ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК"

(ОГРН 1027739153441; 111141, г. Москва, ул. 2-я Владимирская, д. 62А, стр. 13)

к ИФНС России N 20 по г. Москве

(ОГРН 1047720031347; 111141, г. Москва, Зеленый пр-кт, 7А)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зотова С.Е. по дов. N 35/ЮР-05/12 от 25.05.2012; Сагетдинова Э.А. по дов. N 36/ЮР-06/12 от 29.06.2012

от заинтересованного лица - Павлова И.Е. по дов. N 06-18/00060 от 10.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ЮНИКОН-ЗСК" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по г. Москве (далее - Налоговый орган, Инспекция, Ответчик) от 20 марта 2012 года N 738/20-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т.6 л.д.39).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2012 г. в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 27.05.2011 г. по 29.12.2011 г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г., а также по страховым взносам на ОПС за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., по результатам которой составлен акт проверки N 570/13-18 от 30.12.2011 г. (т.1 л.д.11).

По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 570/13-18 от 30.12.2011 г. и возражений Общества, налоговым органом вынесено решение N 738/20-18 от 20.03.2012 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 97), в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 198 329 руб., НДС - 132 136 руб. (пункт 1.2 резолютивной части решения); организации начислены пени по состоянию на 20.03.2012 г. по налогу на прибыль в размере 97 794 руб., по НДС - 72 176 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 991 641 руб., по НДС - 1 024 788 руб., штраф и пени (пункт 3 резолютивной части решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения); уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год в сумме 63 000 руб. (пункт 5 резолютивной части решения).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой (т.1 л.д.132).

На основании вступившего в силу решения от 20.03.2012 г. N 738/20-18 Инспекцией в адрес Общества выставлено требование N 11342 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.05.2012 г. (т.1 л.д.137).

Из материалов дела судом установлено следующее:

В 2009 году ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" (Покупатель) заключен договор поставки N 161/09 от 02.11.2009 г. (Договор) с ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458, КПП 500301001 (Поставщик), согласно которому Поставщик обязуется передать в обусловленные Договором сроки производимые или закупаемые им товары (Цемент) в собственность Покупателю, а Покупатель обязуется принять эти товары (Цемент) и оплатить их на условиях и в порядке, определенных Договором. Наименование, качество, цена товара и особенности условий поставки, определяются в соответствии с Протоколами согласования условий поставки, являющимися неотъемлемой частью Договора, а именно: протокол согласования N 1 от 02.11.2009 г., протокол согласования N 2 от 17.11.2009 г., протокол согласования N 3 от 21.12.2009 г., протокол согласования N 4 от 01.02.2010 г., протокол согласования N 5 от 15.06.2010 г., протокол согласования N 6 от 01.08.2010 г., протокол согласования N 7 от 07.08.2010 г., протокол согласования N 8 от 16.08.2010 г., протокол согласования N 9 от 20.08.2010 г., протокол согласования N 10 от 20.09.2010 г., протокол согласования N 11 от 27.09.2010 г.

В соответствии с вышеуказанными протоколами согласования условий поставки, производителем товара (цемента ПЦ 400д20) является ОАО "Лафарж Цемент" ИНН 5005001494.

Договор поставки N 161/09 от 02.11.2009 г. подписан со стороны ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" генеральным директором Юнкевичем А.В., со стороны ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" - генеральным директором Ермаковым А.А. Приложения к договору подписаны со стороны ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" генеральным директором Юнкевичем А.В., со стороны ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" - генеральным директором Ермаковым А.А., исполнительным директором Малафеевым Ю.В.

При проведении выездной налоговой проверки с целью подтверждения реальности финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" были представлены следующие документы по взаимоотношению с поставщиком ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458, КПП 500301001: договор поставки от 02.11.2009 г. N 161/09, протоколы согласования условий поставки (приложения к договору), счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные.

Во всех документах (товарных накладных, счетах - фактурах, товарно-транспортных накладных) по поставкам от ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" указаны следующие реквизиты: "Грузополучатель" - ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", 111141, г. Москва, 2-ая Владимирская 62А, стр. 13; "Поставщик" - ООО "РОСЦЕМСТРОЙ", 142704, МО, Ленинский район, г. Видное, Северная промбаза; "Плательщик" - ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", 111141, г. Москва, 2-ая Владимирская 62 А, стр. 13.

Для подтверждения взаимоотношений ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" с ООО "РОСЦЕМСТРОЙ", а также с целью установления фактического движения сырья (цемента), фактического производителя товара, в рамках статьи 93.1 НК РФ, Инспекцией в Межрайонную ИФНС России N 14 по Московской области направлено поручение об истребовании документов (информации) N 18534/13-08 от 25.07.2011 г. От МРИ ИФНС России N 14 по Московской области получен ответ N 12-15/1393 от 25.08.2011 г., что ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458 снята с налогового учета с 15.07.2011 г. в связи с изменением места нахождения и перевелась в Межрайонную ИФНС России N 1 по Московской области.

В рамках статьи 93.1 НК РФ в Межрайонную ИФНС России N 1 по Московской области направлено поручение об истребовании документов (информации) N 19380/13-08 от 02.09.2011 г., сопроводительное письмо N 3120/13-08 от 02.09.2011 г. В ответ на поручение N 19380/13-08 от 02.09.2011 г. получен ответ от 06.10.2011 г. N12-20/6635 в котором Межрайонная ИФНС России N 1 по Московской области, сообщает следующее: ООО. "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458, КПП 504001001 состоит на учете в Инспекции с 15.07.2011 г., зарегистрирована по адресу: 140180, МО, г. Жуковский, ул. Праволинейная, д. 33. Руководитель: Борисова Татьяна Викторовна. Основной вид деятельности: 51.53.24 Оптовая торговля прочими строительными материалами. На юридический адрес ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" почтой отправлено требование о представлении документов (информации) N12-20/9160 от 08.09.2011 г. Руководитель или иное должностное лицо в адрес Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области документы не представили.

На сопроводительное письмо N 3120/13-08 от 02.09.2011 г. был получен ответ N 12-20/02643 от 25.10.2011 г., в котором Межрайонная ИФНС России N 1 по Московской области представила копии документов по ООО "РОСЦЕМСТРОЙ": выписку из ЕГРЮЛ, сведения о счетах, среднесписочной численности работников организации, бухгалтерскую и налоговую отчетность: Среднесписочная численность ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" в 2009 г. - 0 чел., в 2010 г. - 5 чел.; по данным бухгалтерского баланса (форма N1) в 2009 году и в 2010 году основные средства имели незначительное значение 254 тыс. руб. и 127 тыс. руб. соответственно; в 2009-2010 гг. арендованные основные средства и транспортные средства на балансе организации отсутствовали; по данным деклараций по налогу на прибыль за 2009 г., 2010 г. доходы от реализации равняются расходам, уменьшающим доходы от реализации, что привело к минимальным платежам налога на прибыль в бюджет: 2009 год: Доходы от реализации - 66 491 136 руб., Расходы (внереализационные расходы) - 66 253 665 руб., Итого прибыль - 237 471 руб. Сумма исчисленного налога на прибыль - 47 494 руб.; 2010 год: Доходы от реализации (внереализационные доходы)- 853 875 887 руб. Расходы (внереализационные расходы) - 852 311 489 руб. Итого прибыль - 1 564 398 руб.

Сумма исчисленного налога на прибыль - 312 880 руб. По данным деклараций по НДС за 4 кв. 2009 г., 1 кв. 2010 г., 2 кв. 2010 г., 3 кв. 2010 г., 4 кв. 2010 г. имеется значительная доля вычетов, что привело к минимальным платежам НДС в бюджет.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в рамках статьи 86 НК РФ Инспекцией был направлен запрос в КБ "Альта-Банк" (ЗАО) о предоставлении выписки по расчетному счету ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" от 15.08.2011 г. N 13-10/51521, получен ответ (выписка по операциям на счете) от КБ "Альта-Банк" (ЗАО) исх. N6979 от 25.08.2011 г. (вх. N16936-6 от 29.08.2011 г.). За период 2009-2010 гг. обороты по Дебету составляют 1 170 472 999, 28 руб., обороты по Кредиту - 1 170 472 999, 28 руб. Денежные средства перечисляются па расчетный счет ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" от различных организаций за цемент. В дальнейшем основная часть денежных средств (75%) в сумме 874 286 800, 00 руб. перечисляется в адрес ООО "Торгово-строительный трест" ИНН 5056006500, КПП 505601001 с назначением платежа "за цемент".

Для подтверждения реального происхождения сырья (цемента) ИФНС России N 20 по г. Москве направлено поручение о представлении документов (информации) в ИФНС России N4 по г. Москве N19381/13-08 от 02.09.2011 г. в отношении ОАО "Лафарж Цемент" ИНН 5005001494, а именно документов, подтверждающих факт поставок цемента филиалом ОАО "Лафарж Цемент" Воскресенским цементным заводом, находящимся по адресу МО, Воскресенский район, г. Воскресенск, ул. Гиганта, 3, в адрес ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" как "грузополучателя". Из ИФНС России N 4 по г. Москве по письмам N15-10/062419@ от 14.10.2011 г., N15-10/064696R от 25.10.2011 г. получены копии документов, истребованных у ОАО "Лафарж Немент" в соответствии с вышеуказанным поручением: договор поставки цемента N V-006 от 25.12.2009 г. между ОАО "Лафарж Цемент" ("Поставщик") и ООО "ИСИ Русь" ИНН 7707602281 ("Дилер") (Приложение N 2 к Акту выездной налоговой проверки от 30.12.2011 г. N570/13-18), спецификации к договору поставки цемента N V-006 от 25.12.2009 г., товарные накладные, товарно-транспортные накладные и другие документы.

Во всех товарных накладных, товарно-транспортных накладных, представленных ОАО "Лафарж Цемент", указаны следующие реквизиты: "Грузополучатель" - ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", 111141, г. Москва, 2-ая Владимирская 62А, стр. 13; "Грузоотправитель" - филиал ОАО "Лафарж Цемент", "Воскресенскцемент", 140200, МО, г. Воскресенск, ул. Гиганта, д. 3; "Поставщик" - ОАО "Лафарж Цемент", 119021, г. Москва, ул. Тимура Фрунзе, д. 11, корп. 2; "Плательщик" - ООО "ИСИ Русь", 115054, г. Москва, Большой Строченовский пер., д. 7; Организация перевозчик ООО "Фенгер Логистик", г. Воскресенск, Московская область. Во всех документах стоят отметки (подписи) об отгрузке ОАО "Лафарж Цемент", в получении товара непосредственно представителями (кладовщиками) ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК".

Кроме того, условием договора поставки цемента N V-006 от 25.12.2009 г. между ОАО "Лафарж Цемент" (Поставщик) и ООО "ИСИ Русь" ИНН 7707602281 (Дилер), предусмотрено, что Дилер до подписания Спецификации обязан предоставить Поставщику заявку на отгрузку на следующий месяц, с указанием Грузополучателя, объема отгружаемого товара и способа доставки Товара (цемента), также в самих Спецификациях к Договору поставки N V-006 от 25.12.2009 г. указано: Наименование товара - "ПЦ М400-Д20Б"; Количество; Цена за единицу в рублях без НДС; Способ доставки - автодоставка; Пункт назначения - ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", г. Москва, 2-ая Владимирская 62А. Цена товара согласованная сторонами в Спецификации с учетом расходов, связанных с доставкой Товара до пункта назначения.

В ходе сравнительного анализа документов (товарных накладных, товарно-транспортных накладных), представленных ОАО "Лафарж Цемент" и документов, представленных ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в ходе выездной налоговой проверки по поставщику ООО "РОСЦЕМСТРОЙ", установлено, что часть поставок цемента от поставщика ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" полностью аналогичны по наименованию товара, дате поставки и количеству товара, поставкам от Воскресенского цементного завода филиала ОАО "Лафарж Цемент". При этом цена цемента, отраженная в документах поставщика ООО "РОСЦЕМСТРОЙ", выше, чем цена цемента, отраженная в документах Воскресенского цементного завода филиала ОАО "Лафарж Цемент", в среднем на 25 %

Таким образом, выездной налоговой проверкой установлено, что часть поставок цемента по договору поставки N 161/09 от 02.11.2009 г., заключенного между ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" с ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458, осуществлялась по завышенной стоимости сырья (цемента). Фактически сырье (цемент) поставлялось напрямую с завода изготовителя, а именно Воскресенского цементного завода филиала ОАО "Лафарж Цемент" ИНН 5056006500.

Таким образом, из представленных документов следует что в 2009 г.- 2010 г. фактически сырье (цемент) ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" поставлялось напрямую с завода изготовителя, а именно Воскресенского цементного завода филиала "Лафарж Цемент" по ценам ниже, чем цены, учтенные ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в затратах по документам поставщика ООО "РОСЦЕМСТРОЙ".

В ходе проведения контрольных мероприятий в соответствии с подп. 6 пункта 1 статьи 31 и статьей 92 НК РФ ИФНС России N 20 по г. Москве проведен осмотр документов и предметов, находящихся по адресу г. Москва, ул. 2-я Владимирская, д. 62А, стр. 2, каб. N 5 в помещении ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", а именно товарные накладные, приходные ордера, товарно-транспортные накладные и другие документы, сшитые помесячно с наименованием "Поступление материалов" за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. (Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 75/13-18 от 01.12.2011 г.). В результате осмотра установлено следующее: при осмотре документов, находящихся по адресу г. Москва, ул. 2-я Владимирская, д. 62А, стр. 2, каб. N 5 в помещении ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", представленных ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в ходе выездной налоговой проверки по Уведомлению о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов, а именно товарных накладных, приходных ордеров, товарно-транспортных накладных и других документов, сшитых помесячно с титульным листом, содержащим наименование "Поступление материалов" ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", общее количество которых 15 штук за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г., установлено нахождение в указанных сшитых документах наличие подлинников товарно-транспортных накладных, грузоотправителем в которых является ОАО "Лафарж Цемент" (Воскресенскцемент) в количестве 165 штук (Приложение N5 к Акту выездной налоговой проверки от 30.12.2011 г. N 570/13-18).

В рамках статьи 94 НК РФ и на основании Постановления о производстве выемки документов и предметов N 1/13-18 от 30.11.2011 г. ИФНС России N 20 по г. Москве произведена выемка документов и предметов у ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", установленных в ходе проведения осмотра документов и предметов (Протокол выемки документов и предметов N2/13-18 от 01.12.2011 г.).

Кроме того, документы, установленные в ходе проведения осмотра документов и предметов ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" (Протокол N 75/13-18 от 01.12.2011 г.), в дальнейшем изъятые в ходе производства выемки документов и предметов у ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" (Протокол N 2/13-18 от 01.12.2011 г.) идентичны документам, представленным ОАО "Лафарж Цемент" по поручению о представлении документов (информации) ИФНС России N 20 по г. Москве N 19381/13-08 от 02.09.2011 г. Данный факт свидетельствует об осведомленности ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", а также о том что Обществу было известно, что фактически сырье (цемент) поставлялось напрямую с завода изготовителя, а именно Воскресенского цементного завода филиала ОАО "Лафарж Цемент" ИНН 5056006500, но ценам ниже, чем цены учтенные ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в затратах по документам поставщика ООО "РОСЦЕМСТРОЙ".

Более того, в ходе проведения выездной налоговой проверки проведен допрос свидетеля генерального директора ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" Юнкевича Алексея Владимировича (Протокол допроса N 1828/13-08 от 28.12.2011 г.), в котором Юнкевич А.В. пояснил: "организация ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458 мне знакома, так как она являлась поставщиком в адрес ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" сырья (цемента). Информацию о том, каким образом были установлены взаимоотношения с вышеуказанной организацией, должностными лицами (генеральным директором, главным бухгалтером) вышеуказанной организации, место нахождения вышеуказанной организации, знает исполнительный директор ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" Бржевский С.В. ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458 в адрес ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в 2008-2010 гг. поставляло цемент в основном марки ПЦ 400 Д-20. Данный поставщик производителем цемента не являлся. Реальным производителем цемента являлся ОАО "Лафарж Цемент" "Воскресенский цементный завод". Доставка сырья (цемента) осуществлялась силами и средствами поставщика ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458. Пункт разгрузки складское помещение под цемент, находящееся по адресу г. Москва, ул. 2-я Владимирская, 62 А, пункт погрузки ОАО "Лафарж Цемент" "Воскресенский цементный завод", находящийся в г. Воскресенск. Сырье (цемент) перевозился специальным транспортом - цементовозом. Приемку сырья поставляемого ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" ИНН 5003074458 осуществляли уполномоченные работники склада ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК". Необходимо добавить, что по технологии производства полистирол-бетонных изделий, установлено, что цемент марки ПЦ 400 д-20 Б должен поставляться напрямую с завода в ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", минуя промежуточные склады (а также хранение) цемента, для обеспечения требуемого и стабильного качества продукции. Фамилии, имена, отчества: Борисова Татьяна Викторовна, Ермаков Алексей Александрович, Черченко Валерий Александрович, Малафеев Юрий Вадимович, Солодовников Владимир Ильич, Ручка Виталий Анатольевич, Гуджабидзе Ираида Амирановна, я не помню. Организацию ООО "Торгово-Строительный Трест" ИНН 5056006500 я не помню. Точно могу сказать, что знакома организация ООО "ИСИ-Русь", которая являлась поставщиком цемента на рынке. Причиной незаключения договоров поставки напрямую с ОАО "Лафарж Цемент" ИНН 5005001494 на поставку цемента являлся отказ завода от поставки в адрес ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" ввиду незначительной потребности ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в сырье - цементе в 2008-2010 гг. Причину не заключения договоров поставки с дилерами завода ОАО "Лафарж Цемент" ИНН 5005001494, в т.ч. ООО "ИСИ-Русь" на поставку цемента, в данный момент назвать не могу, указанной информацией владеет исполнительный директор Бржевский С.В.".

Из вышеизложенных показаний генерального директора ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" следует: Обществу было известно, что поставщик ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" производителем цемента не является, а реальный производитель поставляемого по документам ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" цемента, является ОАО "Лафарж Цемент". Обществу было известно, что фактически сырье (цемент) поставлялось напрямую с Воскресенского цементного завода ОАО "Лафарж Цемент". По технологии производства полистирол-бетонных изделий, установлено, что цемент марки ПЦ 400 д-20 Б должен поставляться напрямую с завода в ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК", минуя промежуточные склады (а также хранение) цемента, для обеспечения требуемого и стабильного качества продукции. Денежные средства, перечисленные ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" в адрес ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" за цемент перечислены в дальнейшем ООО "Торгово-Строительный Трест" ИНН 5056006500 также за цемент. Организация ООО "Торгово-Строительный Трест" ИНН 5056006500 Юнкевичу А.В. не знакома.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в том случае, если они экономически оправданы, подтверждены документально и связаны с получением дохода.

Таким образом, глава 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации: суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг); суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Как установлено ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В соответствии с нормами, изложенными в п. 1 ст. 50 ГК РФ любая коммерческая организация в качестве основной цели своей деятельности определяет извлечение прибыли. Сделки любой добросовестной коммерческой организации должны иметь своей целью не уклонение от налогообложения путем создания для этого видимости правовых оснований, а получение реальной прибыли в результате осуществления хозяйственных операций.

Согласно Определению Конституционного суда РФ N 138-0 от 25.07.2001 г.; "по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового Кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков". Несмотря на то, что Налоговый кодекс не устанавливает критериев добросовестности, однако, исходя из терминологии общей теории права и конституционных признаков, можно определить недобросовестность как такое осуществление субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза причинения вреда иным лицам.

В соответствии с Определением Конституционного суда Российской Федерации N 138-0 правовые гарантии защиты прав налогоплательщиков распространяются только на добросовестных налогоплательщиков. Добросовестность в налоговых правоотношениях предполагает такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. Заключаемые налогоплательщиком сделки в сфере гражданского оборота, не должны носить фиктивный характер у них должна быть конкретная разумная хозяйственная цель. Такой целью не может быть налоговая экономия или получение преимуществ в налоговой сфере. В случае, когда единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является получение налога из бюджета, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ. Заключая сделку с поставщиками товаров, работ ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве партнера недобросовестного налогоплательщика, вступая с ним в правоотношения, ЗАО "ЮНИКОН-ЗСК" было свободно в выборе контрагента и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. В отношении НДС такими последствиями является признание факта его уплаты в составе платежа за выполненные работы, услуги, товары. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Кроме того, инспекция, производя доначисления сумм налога на прибыль и НДС, не приняла расходы только в части завышения на 25 %, произведенных в отношении ООО "РОСЦЕМСТРОЙ". При этом судом установлено, что ст. 40 НК РФ в ходе доначисления сумм Инспекцией не применялась.

Кроме того, суд учитывает, что ООО "РОСЦЕМСТРОЙ" было создано и зарегистрировано в ЕГРЮЛ 14.10.2009 г., в то время как спорный договор заключен 02.11.2009 г.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод, о том, что решение Инспекции ФНС России N 20 по г. Москве от 20.03.2012 г. N738/20-18 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным и вынесено с соблюдением норм действующего налогового законодательства.

Судебные расходы подлежат отнесению на Заявителя в порядке, установленном ст. 110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2012 по делу N А40-76857/12-91-427 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова