Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2013 г. N 09АП-39738/12

г. Москва

25 января 2013 г.

Дело N А40-59356/12-90-324

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 30 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2012

по делу N А40-59356/12-90-324, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "В.А.-Комфорт"

(ОГРН 1027739493044), 105120, Москва г, Сергия Радонежского ул, 2

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

(ОГРН 1047730037596), 121151, Москва Город, Можайский Вал Улица, 6/2

Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315),

109147, Москва г, Марксистская ул, 34, СТР.6

о признании недействительным ненормативного акта, обязании совершить действие

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Тимаев З.И.по дов. N 577 от 15.08.2012

от заинтересованных лиц:

от ИФНС N 30 по г. Москве - Сапаров П.С. по дов. N 06-15/04/34198 от 23.10.2012

от ИФНС N 9 по г. Москве - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "В.А.-Комфорт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании сообщения ИФНС России N 30 по г. Москве N 20 от 17.05.2011 "О несоответствии требованиям упрощенной системы налогообложения (Форма N 26.2-4)" недействительным, обязании ИФНС России N 9 по г. Москве возобновить все расходные операции по расчетному счету ООО "В.А.-Комфорт" N 40702810400000053411 в банке ВТБ 24 (ЗАО) БИК: 044525716.

Арбитражный суд города Москвы решением от 19.10.2012 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствии представителя ИФНС России N 9 по г. Москве надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Разрешая настоящий спор, исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ненормативный акт налогового органа, оспариваемый заявителем, принят в нарушение норм налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя ввиду следующего:

Так, из материалов дела следует, что основным видом деятельности общества является сдача в аренду нежилых помещений, при этом с 01.01.2008 заявитель применяет УСН с объектом налогообложения "доходы" (т.1, л.д.38).

По договору от 12.03.2010 с ЗАО "Русская Телефонная Компания" общество сдавало в аренду принадлежавшее ему на праве собственности нежилое помещение, расположенное по адресу г. Москва, ул. Арбат, дом 1 (т.1, л.д.19-30).

Общество 17.02.2011 представило в ИФНС России N 30 по г. Москве декларацию по УСН за 2010 год, согласно которой доходы общества составили 59 622 401 руб.

По результатам камеральной проверки декларации Общества за 2010 год ИФНС России N 30 по г. Москве вынесла Сообщение об утрате Обществом права на применение УСН (т.1, л.д.37).

Сообщение было получено ООО "В.А.-Комфорт" 09.04.2012, вместе с ответом ИФНС России N 9 по г. Москве от 09.04.2012 N 20-08/019847 на обращение.

С учетом положений ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании незаконным решений и действий (бездействия) государственных органов может быть подано в Арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Течение срока на обжалование ненормативно-правового акта не может начаться прежде, чем копия этого ненормативно-правового акта получена налогоплательщиком. В противном случае налогоплательщик не может указать название, номер, дату принятия оспариваемого акта, а также ознакомиться с доводами, содержащимися в таком акте и привести фактическое и нормативное обоснование своего заявления о нарушении актом его прав и законных интересов применительно к ст. 199 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел дело по существу, так как срок на подачу обществом заявления следует исчислять с даты получения обжалуемого Сообщения.

Кроме того, на момент отправки сообщения в инспекции уже находились документы о внесении изменений в ЕГРЮЛ в связи со сменой адреса места нахождения ООО "В.А.-Комфорт", что и было зарегистрировано 24.05.2011, в связи с этим получить сообщение не представлялось возможным.

В связи со сменой адреса, ООО "В.А.-Комфорт" было поставлено на учет в ИФНС России N 9 по г. Москве. О том, что организация переведена на общую систему налогообложения организация узнала, получив решение N 18647 о приостановлении операций по счетам в банке от 25.11.2011 в связи с непредставлением налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость.

По результатам камеральной проверки декларации общества по УСН за 2010 год ИФНС России N 30 по г. Москве посчитала, что поступившие обществу от арендатора платежи в сумме 793 670, 94 руб., являются возмещением за коммунальные и эксплуатационные услуги.

Таким образом, размер дохода, полученного обществом в 2010 год, занижен на 793 670, 94 руб., а вся сумма полученных доходов за период составила 60 416 072, 10 руб., в результате чего общество потеряло право на применение УСН.

ИФНС России N 9 по г. Москве, где Общество состоит на учете, на основании Сообщения посчитала, что Общество должно уплачивать налоги по общей системе налогообложения, в частности, НДС. В связи с непредставлением Обществом декларации по НДС на основании п. 3 ст. 76 НК РФ ИФНС России N 9 по г. Москве вынесла Решение N 18647 от 25.11.2011 о приостановлении операций по единственному счету Общества в банке "ВТБ" (т.1, л.д.34).

При исследовании обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности доводов апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции правильно установлено, что денежные средства полученные от арендатора, не являются доходом общества. Общество обоснованно применяло УСН в 2010 году.

Согласно п.2 ст. 346.11 НК применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Как указано в п.4.1 ст. 346.13 НК, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и с подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно п. 1 ст. 346.15 Кодекса налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 Кодекса, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 Кодекса. При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 Кодекса.

Согласно поданной Обществом в ИФНС России N 30 по г. Москве Декларации по УСН за 2010 году доходы Общества составили 59 622 401 рублей, что соответствует установленному законом размеру доходов для применения УСН.

Вменяя Обществу получение дохода в сумме 793 670, 94 рублей ИФНС России N 30 по г. Москве не учитывает следующее.

Статьей 41 Кодекса предусмотрено, что доходом для целей налогообложения признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

Таким образом, для утверждения о получении Обществом дохода необходимо доказать, что полученные средства поступили в его распоряжение и остались у Общества.

Как указывалось выше, основной вид деятельности Общества - сдача в аренду нежилого помещения, основной вид дохода - арендная плата.

В соответствии с Договором, арендная плата составляет 1 548 387 руб. за период с 16 марта 2010 по 31 мая 2010 г., и с 01 июня 2010 г. - 3 000 000 рублей в месяц. Данная сумма задекларирована Обществом, что не отрицается ни ИФНС России N 30 по г. Москве, ни ИФНС России N 9 по г. Москве и подтверждается выпиской по расчетному счету Общества в ОАО "Банк Москвы" (т.1, л.д.62-74).

При этом, согласно п. 4.9 Договора в силу отсутствия у Арендатора договорных отношений с организациями, оказывающими коммунальные и эксплуатационные услуги, Арендатор перечисляет денежные средства Обществу в размере необходимом для оплаты коммунальных и эксплуатационных услуг, которые Общество обязуется перечислять в полном объеме организациям, оказывающим данные услуги по заключенным с ними договорам.

Таким образом, обязанность по уплате коммунальных услуг первоначально лежит на Арендаторе, Общество такой обязанности по договору не имеет.

Инспекцией не отрицается, что денежные средства получались Обществом от Арендатора исключительно за объем коммунальных услуг, потребленных Арендатором. Также не оспаривается, что полученные от Арендатора денежные средства в полном объеме перечислялись организациям, оказывающим коммунальные услуги. При этом Общество не осуществляло деятельность по предоставлению коммунальных и эксплуатационных услуг, и не получало никакой экономической выгоды от перечисления поступивших средств.

Налоговый орган, утверждая о получении Обществом дохода в виде возмещения коммунальных платежей, не учитывает, что оплата арендатором коммунальных платежей не может являться арендной платой. Как указано в п.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "в силу пункта 1 статьи 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным.

Платежи, поступившие от Арендатора для перечисления в адрес организаций, оказывающих коммунальные услуги, не являются доходами Общества, а, следовательно, - объектом обложения единым налогом.

Ссылки налогового органа о том, что в Договоре не определено, какую форму посредничества используют стороны, а также порядок оплаты посреднического вознаграждения не могут быть приняты во внимание, поскольку налоговое законодательство не налагает таких обязанностей на участников договора. Стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, при этом договор может содержать элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (пп. 2,3 ст. 421 ГК). Заключая Договор, стороны исходили из того, что все причитающиеся сторонам вознаграждения уже приняты во внимание при определении размера арендной платы и установления другого вознаграждения не требуется.

Таким образом, включение инспекцией суммы 793 670, 94 рублей в доходы общества неправомерно, что свидетельствует о том, что общество применяло УСН в 2010 году на законных основаниях.

Налоговым органом нарушен установленный законом порядок проведения и оформления результатов камеральной налоговой проверки, что само по себе является основанием для отмены ненормативно - правового акта, вынесенного по результатам проверки.

В соответствии с ч. 3 ст. 88 НК в случае, если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Применительно к данным положениями КС РФ в Определении от 12.07.2006 N 267-О указал: "Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию".

ИФНС России N 30 по г. Москве не отрицает, что в ходе камеральной проверки представленной обществом налоговой декларации по УСН за 2010 год обнаружила расхождение между суммой доходов, задекларированной обществом, и суммой доходов, поступившей на счет общества в банке, следовательно, налоговый орган должен был запросить у общества пояснения по данному факту.

Однако, в нарушение п.3 ст. 88 НК РФ, ИФНС России N 30 по г. Москве не направила Обществу письмо с оповещением о выявленном несоответствии и предложении предоставить пояснения.

Далее, согласно п.1, п.5 ст. 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки. Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Ссылки инспекции о том, что в ходе камеральной проверки выявлено занижение обществом дохода за 2010 год, т.е. выявлено нарушение законодательства о налогах и сборах не принимаются во внимание судом, поскольку налоговый орган в нарушение п.1 ст. 100 НК РФ, Акт проверки не составил и Обществу не вручил.

Рассмотрение материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения, влекущие неблагоприятные для Общества последствия в виде утраты права на применение УСН, происходило без оповещения и участия Общества, что является безусловным основанием для признания недействительным ненормативно-правового акта, принятого по результатам проверки.

Кроме того, НК РФ не предусмотрено составление Сообщения о несоответствии требованиям применения УСН по результатам проверки без вынесения Акта и соответствующего Решения.

Более того, составление и направление Сообщения не предусмотрено НК РФ, форма Сообщения утверждена ФНС РФ в качестве рекомендованной, порядок и последствия ее направления законодательством о налогах и сборах РФ не установлены.

Фактически составление и направление Сообщения вместо Акта проверки и соответствующего решения по итогам проверки позволило ИФНС России N 30 по г. Москве проигнорировать обязательные правила, установленные ст.ст. 100, 101 НК РФ, нарушило права Общества, т.к. именно на основании этого Сообщения ИФНС России N 9 по г. Москве приостановлены расходные операции по единственному счету Общества.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что такие действия налоговых органов незаконно лишили общество права на применение УСН без предоставления возможности знать о выявлении налоговым органом нарушений в его деятельности, представить свои объяснения и возражения, участвовать в рассмотрении материалов проверки.

Общество не превысило установленный законом для УСН размер доходов, а нарушения, допущенные инспекцией при проведении камеральной налоговой проверки, являются самостоятельным основанием для отмены принятого по ее результатам ненормативно-правового акта - Сообщения.

В указанной связи доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2012 по делу N А40-59356/12-90-324 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев