Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. N 09АП-39720/12

г. Москва

24 января 2013 г.

Дело N А40-97058/12-140-594

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фитинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2012

по делу N А40-97058/12-140-594, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фитинг"

(ОГРН 5077746828638), 121354, Москва г, Сколковское ш, 7

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

(ОГРН 1047731038882 ), 121351, Москва г, Молодогвардейская ул, 23, 1

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Никматулин З.Р. по дов. от 15.07.2012

от заинтересованного лица - Графова И.А. по дов. N 06-19/042 от 31.08.2012; Егоров Д.В. по дов. N 141 от 15.11.2012; Каплиев А.А. по дов. N 06-19/131 от 05.12.2012; Чижов A.M. по дов. N 06-19/130 от 05.12.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фитинг" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 16.04.2012 N 21/62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 08.11.2012 в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 16.04.2012 N 21/62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отказал.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Фитинг" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 инспекцией принято решение от 16.04.2012 N 21/62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 33 955 437 руб. Обществу начислены пени в сумме 17 177 836 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 89 356 412 руб. и по налогу на добавленную стоимость на сумму 80 420 773 рублей.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что заявитель, выступая исполнителем в рамках заключенных договоров и государственных контрактов с ГУП ДЕЗ Можайского района, ГУН ДЕЗ района Дорогомилово, ГУ "ИС района Можайский" г. Москвы и ГУ "ИС района Дорогомилово" г. Москвы, выполнял работы по эксплуатации, ремонту и содержанию жилого фонда и наружных коммуникаций, комплексному содержанию придомовой территории, включая уборку территории, полив газонов и асфальта в летний период, вывозу мусора, установке приборов учета и ремонту систем холодного водоснабжения и горячего водоснабжения, ремонту подъездов, ремонту систем тепловодоснабжения, электроснабжения, выборочному косметическому ремонту.

С целью выполнения своих обязательств по выполнению работ, заявителем в проверяемом периоде привлечены подрядные организации ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "Армпромстрой", ООО "СК Престиж", ООО "Домстроймонтаж" и ООО "ГлобалСтрой".

Расходы по взаимоотношениям с указанными организациями на общую сумму 446 782 063 руб. включены обществом в состав затрат для целей налогообложения прибыли за 2009 - 2010 годы, сумма НДС по выполненным работам за указанный период в размере 80 420 773 руб. принята к вычету.

При проведении выездной налоговой проверки в отношении вышеперечисленных организаций установлено: организации зарегистрированы на Ф.И.О. и паспортные данные лиц, не имеющих фактическое отношение к деятельности указанных организаций; организации не располагаются по адресу регистрации, какие-либо правоустанавливающие документы, позволяющие установить место расположения постоянно действующего исполнительного органа указанных организаций на территории г. Москвы, не зарегистрированы. Адрес регистрации указанных организаций является адресом "массовой" регистрации. В Департаменте Имущества г. Москвы отсутствуют какие-либо данные о регистрации имущественных прав указанных организаций; контактные телефоны указанных организаций, не позволяют каким-либо образом установить фактическое место расположения постоянно действующего исполнительного органа; у указанных организаций зарегистрированы от одного до трех валютных и/или расчетных счетов, из которых операции с денежными средствами проходят только по одному счету в одном кредитном учреждении. При этом по валютным счетам каких-либо операций не проводилось. Движение денежных средств имеет хаотичную направленность, с различным назначением платежа. При анализе движения денежных средств на расчетном счете указанных организаций инспекцией каких-либо платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплату заработной платы, найму персонала и прочее) не установлено. Также установлена идентичность сумм, поступивших на счёт и списание со счета (с учетом списания средств, за обслуживание счета в банке). Перечисление и списание денежных средств осуществляется в течении от 1-го до 3-х дней; установить факт наличия какого-либо имущества и/или основных средств у указанных организаций, необходимого для осуществления предпринимательской деятельности не представляется возможным; в настоящее время организация не представляет отчетность, в проверяемом периоде частично представляла отчетность с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам организации; в настоящее время расчетный счет организаций закрыт, действовал ограниченный период времени; за весь проверяемый период (2007-2011 г.г.), а также в 2006 году указанные организации не представляли информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, осуществляющих/выполняющих какие-либо действия от имени указанных организаций. При анализе движения денежных средств по расчетным счетам выше перечисленных организаций перечисления заработной платы и/или платежи с назначением платежа "за наем персонала" также не выявлены.

При исследовании обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности выводов налогового органа о необоснованном отнесении в состав расходов по налогу на прибыль и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат, произведенных в рамках финансово-хозяйственных отношений с подрядными организациями ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "Армпромстрой", ООО "СК Престиж", ООО "Домстроймонтаж" и ООО "ГлобалСтрой".

Доводы заявителя о том, что обоснованность налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и правомерность отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль подтверждаются представленными в налоговый орган первичными документами (счетами-фактурами и актами выполненных работ) не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Статьей 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса (п. 1 ст. 172 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика в случае соблюдения вышеуказанных требований Налогового кодекса РФ.

При этом документы, подтверждающие налоговые вычеты должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

На основании ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа: наименование организации, от имени которой составлен документ: содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что физические лица, подписавшие документы (в том числе, договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты о приемке выполненных работ) от имени контрагентов ООО "Фитинг" не имеют отношения к этим организациям, фактически не являлись должностными лицами организаций.

Кроме того, доказательств подписания документов контрагента иными лицами, обладающими соответствующими полномочиями, заявитель не представил, что свидетельствует об отсутствии с его стороны разумной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, и как следствие, невозможности применения в отношении него режима правовой защиты добросовестного налогоплательщика.

При этом заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагентов, им осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента, как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лица, представляющего интересы контрагента, что в совокупности свидетельствует о не проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе данного контрагента и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности и не доказывает отсутствие вины со стороны заявителя, поскольку само по себе наличие у заявителя регистрационных документов таким доказательством не является.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество не доказало, что им были предприняты все зависящие от него меры по проверке правоспособности и добросовестности спорного контрагента.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также отнесению на расходы затрат по финансово-хозяйственным операциям с ООО "СК Престиж", ООО "Сапна", ООО "Домстроймонтаж", ООО "ГлобалСтрой", ООО "АРМПРОМСТРОЙ", ЗАО "СтройРесурс" не могут наступить, поскольку представленные первичные документы не отвечают требованиям достоверности.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 указывает, что согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В Постановлении ФАС МО от 20.09.2012 по делу N А41-32923/10 указано, что формальное представление договоров, счетов-фактур, подписанных неустановленными лицами, не может служить достоверным доказательством получения заявителем от контрагента услуг по предоставлению механизмов.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводам: первичные документы общества не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности); указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, а следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ N 16064/09 от 01.06.2010, а так же в Постановлении Высшего Арбитражного суда РФ N 15658/09 от 25.05.2010, от 26.04.2012 N ВАС-4829/12 по делу NА63-3591/2010, от 23.12.2011 NВАС-16782/11 по делу N А71-12062/2010-А31.

В ходе допросов должностных лиц ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "АРМПРОМСТРОЙ", ООО "СК Престиж", ООО "Донсгроймонтаж", ООО "ГлобалСтрой" инспекцией установлено, что документы от имени данных организаций указанные лица не подписывали, к созданию юридических лиц и их хозяйственной деятельности отношения не имеют.

Более того заявителем по требованию налогового органа не представлена часть документов (например договоры с контрагентами), что и не опровергается самим Обществом, по причине их изъятия в ходе выемки следственными органами.

При этом в ходе контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что все изъятые в ходе выемки в 2009 году документы возвращены в ООО "Фитинг" с приложением расписки о получении документов, что подтверждается ответом ГСУ ГУВД г. Москвы от 12.12.2011 N 38/2СЧ.

Налоговым органом совместно с 24 отделом Управления "М" ГУ ЭБ и ПК МВД проведена выемка документов по результатам которой ранее запрошенные документы по требованию не обнаружены, что подтверждается Постановлением N 22/12 от 13.12.2011, протоколом выемки от 13.12.2011 N12.

В связи с не представлением документов по требованию, в отношении заявителя инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное ст. 126 НК РФ, которые не обжаловались и вступили в законную силу.

С учетом вышеизложенных и правильно установленных фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы заявителя об отсутствии у налогового органа доказательств нарушения ст.ст. 169. 171, 172, 252 НК РФ при составлении первичных документов, а также не представление документов по требованию в виду их истребования правоохранительными органами в ходе выемки, являются несостоятельными.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о несостоятельности выводов налогового органа о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

При этом заявитель ссылается на то, что налогоплательщик, проявляя должную степень осмотрительность в выборе контрагентов, воспользовался доступными в рамках действующего законодательства мерами по оценке текущей деятельности поставщиков с целью избежания каких-либо негативных последствий. Субподрядчиками ООО "Фитинг" являются реально существующие, зарегистрированные в установленном порядке организации, с которыми имелись постоянные хозяйственные связи.

Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае обществом в опровержение позиции инспекции о невозможности осуществления услуг указанными организациями не было приведено доводов в обоснование выбора этих организаций в качестве поставщиков, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платёжеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

В материалах проверки отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по установлению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложено на контролирующий орган.

Истребование у контрагентов свидетельств о регистрации и постановке на учет само по себе не свидетельствует о правомерности вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль на основании первичных документов, содержащих недостоверные сведения. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, как, каким образом и при каких обстоятельствах были заключены спорные сделки; каким образом, заявитель, вступая в гражданский оборот с неизвестным ранее предпринимательскими субъектами, проявлял осмотрительность и по каким документам идентифицировал лицо, подписывающее договор, выставляющее счет-фактуру, каким образом проверялись полномочия того или иного физического лица, выступать от имени юридического лица.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Фитинг" действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Налогоплательщик не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, кто является генеральными директорами организаций-контрагентов. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату (Постановление ФАС МО от 15.06.2010 N КА-А40/3740-10).

Таким образом, заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Заявителем не проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов и в результате контрольных мероприятий инспекцией установлено, что организации ЗАО "СтройРесурс". ООО "Сапна", ООО "АРМПРОМСТРОЙ", ООО "СК Престиж". ООО "Домстроймонтаж", ООО "ГлобалСтрой" не занимались реальной предпринимательской деятельностью и не оказывали (не выполянили) услуги (работы) для ООО "Фитинг", а использовались для получения налоговой выгоды.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки проведены не только допросы свидетелей в порядке ст. 90 НК РФ, а комплекс мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов заявителя - ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "Армпромстрой". ООО "СК Престиж", ООО "Домстроймонтаж" и ООО "ГлобалСтрой", по результатам которых инспекцией установлено, что согласно сведениям, полученным из налоговых органов по месту учета субподрядных организаций, организации относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, не исполняющих обязанность по уплате налогов в бюджет. Отраженные в налоговой отчетности показатели не соответствуют фактической сумме полученных от Общества денежных средств за выполненные работы. Банковские счета субподрядных организаций закрыты, либо движение по ним приостановлено.

По юридическим адресам, указанным в ЕГРЮЛ в качестве адресов государственной регистрации, организации фактически не располагаются, что подтверждается проведенными Инспекцией осмотрами помещений и письмами собственников помещений.

Данные бухгалтерской отчетности показали отсутствие у подрядных организаций объективных условий для ведения предпринимательской деятельности, а именно, наличие производственных мощностей и ресурсов, необходимых для выполнения строительных и ремонтных работ, управленческого и производственного персонала, основных средств и нематериальных активов, что позволило инспекции сделать правильный вывод о невозможности выполнения предусмотренных договором работ собственными силами, без привлечения третьих лиц.

Анализом выписок по расчетным счетам организаций установлено, что движение денежных средств имеет хаотичную направленность, с различным назначением платежа, отсутствуют расходы, свойственные для хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплату заработной платы, найм персонала и прочее). Также установлена идентичность сумм, поступивших на счет и списание со счета (с учетом списания средств, за обслуживание счета в банке). Перечисление и списание денежных средств осуществляется в течение 1 - 3 дней.

Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ проведены допросы лиц, числящихся на основании сведений из ЕГРЮЛ, учредителями и генеральными директорами подрядных организаций на момент заключения сделок с заявителем.

По результатам проведенных допросов, лица от причастности к регистрации, финансово-хозяйственной деятельности и руководству организаций отказались, равно как и к подписанию первичных документов от имени организаций. Регистрация лиц в качестве генеральных директоров имеет номинальный характер, фактически данные лица управление организациями не осуществляли, сделки с обществом по выполнению работ не заключали.

За весь проверяемый период (2008-2010 года) контрагенты не представляли информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, осуществляющих/выполняющих какие-либо действия от имени указанных организаций.

Данные факты позволяют сделать вывод о том, что представленные Обществом в качестве подтверждающих выполнение подрядными организациями работ, содержат недостоверные сведения и не могут быть приняты к учету, так как подписаны со стороны подрядчиков неустановленными лицами, не уполномоченными совершать данные действия.

Перечисленные выше обстоятельства подтверждаются следующими документами: Копия протокола допроса свидетеля Давыдова Р.Э. - 4 листа (т.4 л.д. 30); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 120 от 01.09.2011 г. - 5 листов (т.4 л.д. 34); Копия протокола допроса свидетеля Дунаевой Е.В. - 5 листов (т.6 л.д.78); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 112 от 06.09.2011 г. - 5 листов (т.б л.д. 83); Копия протокола допроса свидетеля Демкина С.А. - 3 листа (т.7 л.д. 91); Копия протокола допроса свидетеля Баскакова СЮ. - 5 листов (т.7 л.д. 93); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 117 от 02.09.2011 г. - 5 листов (т.7 л.д. 104); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 116 от 02.09.2011 г. - 5 листов (т.7 л.д. 112); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 114 от 01.09.2011 г. - 5 листов (т.9 л.д. 16); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 113 от 01.09.2011 г. - 5 листов (т.9 л.д.24); Копия протокола допроса свидетеля Хренова С.А. -4 листа (т.9, л.д. 32); Копия протокола допроса свидетеля Смирнова А.А.; 6 листов (т.9 л.д. 42); Копия протокола допроса свидетеля Орлова Е.А. - 5 листов (т.9 л.д. 36); Копия ответа ОАО АК "МЕЖТОПЭНЕРГОБАНК" (ООО "АРМПРОМСТРОЙ" ИНН 7701742701), 257 листов (т.9 л.д. 47. том 10) Копия протокола допроса свидетеля Монакова Д.И. - 4 листа (т.11 л.д. 3); Копия протокола допроса свидетеля Калинкина A.M. - 4 листа (т.11 л.д. 36); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 115 от 01.09.2011 г. - 5 листов (т.11 л.д. 41); Копия ответа ЗАО "Райффайзенбанк" (ООО "ГлобалСтрой" ИПН 7737534769) - 163 л (т.11 л.д.46). Копия протокола допроса свидетеля Шмелева С.В. - 4 листа (т. 12 л.д. 59); Копия заявления Шмелева С.В. - 1 лист (т. 12 л.д.63); Копия протокола допроса свидетеля Буева А.И. - 4 листа (т. 12 л.д. 64); Копия протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 119 от 01.09.2011 г. - 5 листов (т.12 л.д. 68); Копия протокола допроса свидетеля Егоровой В.А. - 4 листа (т. 12 л.д. 120); Копия протокола допроса свидетеля Козюлиной О.Д. - 4 листа (т.12 л.д. 128); Копия протокола допроса свидетеля Горбовской В.М. - 4 листа (т. 12 л.д. 124); Копия протокола допроса свидетеля Лисовол Ж.М. - 4 листа (т.12 л.д. 140); Копия протокола допроса свидетеля Лойко В.В. - 4 листа (т.12 л.д. 136); Копия протокола допроса свидетеля Левиной О.В. - 3 листа (т. 12 л.д. 143); Копия протокола допроса свидетеля Беловой А.П. - 4 листа (т. 12 л.д. 132).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные обществом документы по взаимоотношениям с субподрядчиками содержат недостоверные сведения, в связи с чем, подтвердить факт выполнения работ субподрядчиками не представляется возможным.

При проведении выездной налоговой проверки в отношении контрагентов инспекцией установлены обстоятельства, которые не были документально опровергнуты заявителем: организации зарегистрированы на Ф.И.О. и паспортные данные лиц, не имеющих фактическое отношение к деятельности указанных организаций; организации не располагается по адресу регистрации, какие-либо правоустанавливающие документы, позволяющие установить место расположения постоянно действующего исполнительного органа указанных организаций на территории г. Москвы, не зарегистрированы. Адрес регистрации указанных организаций является адресом "массовой" регистрации организаций. В Департаменте Имущества г. Москвы отсутствуют какие-либо данные о регистрации имущественных прав указанных организаций; контактные телефоны указанных организаций, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, отражённые в полученных документах касающихся деятельности указанных организаций, не позволяют каким-либо образом установить фактическое место расположения постоянно действующего исполнительного органа; у указанных организаций зарегистрированы от одного до трёх валютных и/или расчётных счетов, из которых операции с денежными средствами проходят только по одному счёту в одном кредитном учреждении. При этом по валютным счетам каких-либо операций не проводилось. Движение денежных средств имеет хаотичную направленность, с различным назначением платежа. При анализе движения денежных средств на расчётном счёте указанных организаций Инспекцией каких-либо платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплату заработной платы, найма персонала и прочее) не установлено. Также установлена идентичность сумм, поступивших на счёт и списание со счёта (с учётом списания средств, за обслуживание счёта в банке). Перечисление и списание денежных средств осуществляется в течении от 1-го до 3х дней.; установить факт наличия какого-либо имущества и/или основных средств у указанных организаций, необходимого для осуществления предпринимательской деятельности не представляется возможным; организация не представляет отчётность в настоящее время, в проверяемом периоде частично представляла отчётность с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам организации, предположительно для уклонения от блокировки счёта; в настоящее время расчётный счёт организаций закрыт, действовал ограниченный период времени; организации в проверяемом периоде осуществляли деятельность в течение одного года с момента регистрации, что подтверждается расширенной банковской выпиской по расчётному счету, при этом необходимо отметить, что отчётность с нулевыми показателями представлялась организацией в администрирующую Инспекцию в период осуществления банковских операций; за весь проверяемый период (2007-2011 года), а также в 2006 году указанные организации не представляли информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, осуществляющих / выполняющих какие-либо действия от имени указанных организаций. При анализе движения денежных средств по расчётным счетам выше перечисленных организаций перечисления заработной платы и/или платежи с назначением платежа "за наём персонала" не выявлены.

Более того, налоговым органом предприняты все предусмотренные законом меры по установлению фактического места нахождения финансово-хозяйственных документов, отражающих деятельность между ООО "Фитинг" и ООО "ООО "ГлобалСтрой", ООО "СК Престиж", ООО "Сапна", ООО "Домстроймонтаж", ООО "АРМПРОМСТРОЙ", ЗАО "СтройРесурс".

Вместе с тем, ни по требованию, врученному проверяемому налогоплательщику, ни привлечение проверяемого налогоплательщика к налоговой ответственности за налоговое правонарушения, предусмотренного ст. 126 НК РФ, ни поручение об истребовании документов у контрагента, ни проведение выемки у проверяемого налогоплательщика, не позволило установить фактическое место нахождения финансово-хозяйственных документов, отражающих взаимоотношения ООО "Фитинг" с указанными организациями контрагентами.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций: совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Данные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Все эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также о получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды свидетельствует, в частности, неисполнение контрагентами-поставщиками своих налоговых обязанностей.

Имеющиеся в распоряжении Инспекции материалы, сведения и факты, указывают на совершение обществом и его контрагентами недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и устранение от налогообложения, путем совершения операций с "фиктивными" организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Заявитель ссылается на то, что единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, по мнению заявителя, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Кроме того, именно налоговые органы, как единая централизованная система, должны обеспечивать контроль за правомерностью осуществления государственной регистрации юридических лиц и ведения Единого государственного реестра юридических лиц.

Истребование у контрагентов свидетельств о регистрации и постановке на учет само по себе не свидетельствует о правомерности вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль на основании первичных документов, содержащих недостоверные сведения. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество, тем не менее, не представило никаких доказательств, свидетельствующих о том, как, каким образом и при каких обстоятельствах были заключены спорные сделки; каким образом, общество, вступая в гражданский оборот с неизвестным ранее предпринимательскими субъектами, проявляло осмотрительность и по каким документам идентифицировало лицо, подписывающее договор, выставляющее счет-фактуру, каким образом проверялись полномочия того или иного физического лица, выступать от имени юридического лица.

Ссылки заявителя о том, что все работы по заключенным ООО "Фитинг" договорам с контрагентами были выполнены, а результаты работ были сданы Заказчиками без каких-либо нареканий по срокам и качеству со стороны последних, что налоговым органом не опровергнуто использование ООО "Фитинг" расчетного счета при осуществлении расчетов со всеми контрагентами, на недобросовестность которых указывает инспекция не принимаются во внимание судом, поскольку в рамках контрольных мероприятий инспекция провела проверку реальности осуществления заявителем хозяйственных операций по выполнению ремонтных работ подрядчиками и сдаче их результатов в адрес Заказчиков - ГУП ДЕЗ Можайского района, ГУП ДЕЗ района Дорогомилово. ГУ "ИС района Можайский" г. Москвы и ГУ "ИС района Дорогомилово" г. Москвы.

При анализе государственных контрактов, заключенных Обществом с указанными Заказчиками, установлено, что существенным условием государственных контрактов является обязанность исполнителя (Заявитель) уведомлять государственного заказчика о факте привлечении субподрядных организаций, которых подрядчик (Общество) имеет право привлечь для выполнения своих обязательств только с письменного разрешения заказчика.

Между тем, заявителем в ходе выездной налоговой проверки и мероприятий налогового контроля, документы, подтверждающие согласование выбора организаций ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "Армпромстрой", ООО "СК Престиж", ООО "Домстроймонтаж" и ООО "ГлобалСтрой" в качестве субподрядных, в частности протоколы согласования субподрядчиков с заказчиком, копии лицензий на осуществление строительных работ, не представлены, равно как и не представлена деловая переписка с субподрядчиками, а также объяснения по поводу несогласования данных субподрядчиков с заказчиком.

ООО "Фитинг" в нарушение условий государственных контрактов, без какого-либо согласования с государственным заказчиком, перечислял денежные средства, полученные из бюджета РФ на расчётные счета вышеуказанных организаций за выполнение работ, взятых на себя ООО "Фитинг" в качестве обязательства по государственным контрактам.

Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ проведены допросы сотрудников организаций-заказчиков, которые осуществляли непосредственный контроль за выполнением работ на объектах (инженеры, ведущие инженеры, инженеры по благоустройству).

Все допрошенные лица сообщили, что работы по содержанию жилищного фонда на участках выполнялись сотрудниками Общества, информацией о факте привлечения субподрядных организаций в рамках заключенных договоров свидетели не располагают, согласование факта привлечения субподрядных организаций не осуществлялось.

Также налоговым органом получены письменные объяснения от сотрудников Общества - главного бухгалтера и начальников участков, которые пояснили, что с целью выполнения оговоренных государственными контрактами работ заявителем действительно были привлечены сотрудники (преимущественно граждане стран Ближнего Зарубежья для выполнения работ по уборке территории). Между тем, вся техника и инвентарь принадлежат Обществу, привлеченные работники (дворники) выполняли работу по уборке территории, сотрудники для выполнения других, оговоренных государственными контрактами работ, не привлекались.

Кроме того, свидетели сообщили, что название субподрядных организаций ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "Армпромстрой", ООО "СК Престиж", ООО "Домстроймонтаж" и ООО "ГлобалСтрой" им не известно, сведениями о заключенных договоров с данными организациями сотрудники не располагают.

Кроме того, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией проведены допросы лиц, являющихся старшими по домам и по подъездам, в которых производился текущий ремонт, эксплуатация, уборка, а также асфальтирование и ремонт прилегающих к домам площадок и тротуаров.

Все допрошенные в порядке статьи 90 НК РФ лица сообщили, что вышеуказанные работы проводились сотрудниками Общества, его силами и средствами, без привлечения иных субподрядных организаций.

Исходя из полученных показаний свидетелей, подтвердить факт выполнения работ конкретными субподрядчиками не представляется возможным.

Таким образом, инспекцией по результатам проверки установлены факты, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных отношений между заявителем и его контрагентами.

Кроме того, факт выполнения работ собственными силами и средствами Заявителя, без привлечения субподрядчиков, подтверждается полученными письменными объяснениями лиц, непосредственно контролировавших процесс выполнения работ и лиц, участвующих в отношениях с Обществом.

С учетом правильно установленных обстоятельств в результате контрольных мероприятий в отношении ЗАО "СтройРесурс", ООО "Сана", ООО "Армпромстрой", ООО "СК Престиж", ООО "Домстроймонтаж" и ООО "ГлобалСтрой" инспекцией установлено отсутствие материальных и трудовых ресурсов, а также возможность самостоятельного выполнения работ, без привлечения третьих лиц, что свидетельствует о невыполнении субподрядчиками своих обязательств по договорам.

Данные обстоятельства подтверждаются следующими документами: Копия ответа ГУ "ИС Района Дорогомилово" N ОРГ-943/1 от 29.11.2011 г. - 1 лист (т.4 л.д.6, т. л.д. 7, т. 4 л.д. 3.); Копия протокола допроса свидетеля Егоровой В.А. - 4 листа (т. 12 л.д. 120); Копия протокола допроса свидетеля Козюлиной О.Д. - 4 листа (т.12 л.д. 128); Копия протокола допроса свидетеля Горбовской В.М. - 4 листа (т. 12 л.д. 124); Копия протокола допроса свидетеля Лисовол Ж.М. - 4 листа (т.12 л.д. 140); Копия протокола допроса свидетеля Лойко В.В. - 4 листа (т.12 л.д. 136); Копия протокола допроса свидетеля Левиной О.В. - 3 листа (т. 12 л.д. 143); Копия протокола допроса свидетеля Беловой А.П. - 4 листа (т.12 л.д. 132); Копия протокола допроса свидетеля Корестелевой Л.Ю. - 4 листа ( т.13 л.д.; Копия протокола допроса свидетеля Нестеровой Л.В. - 4 листа (т. 13 л.д.1); Копия протокола допроса свидетеля Качалкиной Т.М. - 4 листа (т. 13 л.д.5); Копия протокола допроса свидетеля Губанцевой В.А. - 4 листа (т. 13 л.д. 9); Копия протокола допроса свидетеля Михайлова Ю.Н. - 4 листа (т. 13 л.д. 13); Копия протокола допроса свидетеля Лабутичевой О.В. - 6 листов (т. 13 л.д. 17); Копия протокола допроса свидетеля Мищенко И.В. - 5 листов (т. 13 л.д. 23); Копия протокола допроса свидетеля Кургускина А.В. - 8 листов (т. 13 л.д. 28); Копия протокола допроса свидетеля Дробчук В.П. - 5 листов (т. 13 л.д. 36); Копия протокола допроса свидетеля Ходиной Л.Д. - 6 лист (т. 13 л.д. 41); Копия протокола допроса свидетеля Шульгиной О.Н. - 4 листа (т. 13 л.д. 47); Копия протокола допроса свидетеля Чуриловой СВ. - 4 листа (т. 13 л.д. 51); Копия протокола допроса свидетеля Габдулловой А.Ф. - 4 листа (т. 13 л.д. 55).

Кроме того, согласно Постановлений ФАС МО от 30.05.2012 по делу N А40-70003/11-140-306, от 27.04.2012 N А40-65663/11, от 29.12.2011 N А41-7439/11, и иных судебных актов, установлено, что по вышеперечисленным контрагентам (ООО "ГлобалСтрой", ООО "СК Престиж", ООО "Санна", ООО "Домстроймонтаж", ООО "АРМПРОМСТРОЙ". ЗАО "СтройРесурс") налоговыми органами неоднократно заявлялись доводы об использовании данных организаций с целью уменьшения налогового бремени.

Вышеизложенные факты подтверждают те обстоятельства, что данные фирмы "однодневки" неоднократно использовались различными организациями для уменьшения налоговых обязательств и увеличения произведенных расходов.

В указанной связи доводы общества не могут служить основанием для отмены принятого судом решения, установленная в ходе выездной налоговой проверки совокупность доказательств свидетельствует о недобросовестности общества и создании видимости финансово-хозяйственных отношений с ее контрагентами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2012 по делу N А40-97058/12-140-594 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев