Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 03АП-4895/12

г. Красноярск

22 января 2013 г.

Дело N А33-4299/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Бутиной И.Н., Хасановой И.А,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй": Дранишникова А.В., представителя по доверенности 24.02.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 1 октября 2012 года по делу N А33-4299/2012, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" (ИНН 2463208296, ОГРН 1082468041150) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к краевому государственному казенному образовательному учреждению для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" (ИНН 2450001488, ОГРН 1022401357263) о взыскании 1 088 806 рублей задолженности по государственному контракту N 011900000111002450 от 01.08.2011.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 25 апреля 2012 года по делу N А33-4237/2012 дело N А33-4237/2012 по иску краевого государственного казенного образовательного учреждения для сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина" к обществу с ограниченной ответственностью "Алион-Строй" о возмещении 3 919 019 руб. 17 коп. причиненных убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, о взыскании 400 788 рублей 94 копеек неустойки за период с 30.10.2011 по 1512.2011, объединено с делом NА33-4299/2012 путем присоединения дела NА33-4237/2012 к делу NА33-4299/2012.

В судебном заседании 17.09.2012 судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уменьшение суммы исковых требований ООО "Аллион-Строй" до 612 343 рублей 59 копеек задолженности, отказано в принятии требования о взыскания 27 759 рублей 58 копеек неустойки, поскольку фактически заявлено новое (дополнительное) требование о взыскании неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 1 октября 2012 года иск общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" удовлетворен частично. Судом взыскано с Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" 453 206 рублей 96 копеек задолженности, 40 292 рубля 29 копеек расходов по оплате экспертизы. В остальной части иска отказано.

Иск Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" удовлетворен частично с общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" в пользу Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" взыскано 200 400 рублей неустойки, 4 137 рублей 87 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

В результате зачета взыскано с Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" 252 806 рублей 96 копеек задолженности, 36 154 рублей 42 копейки судебных расходов.

Не согласившись с данным решением в части удовлетворения требования Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина", общество с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, указав следующее:

- взыскивая неустойку за нарушение сроков контракта, суд не принял во внимание отсутствие вины подрядчика и наличие вины заказчика в срыве сроков выполнения работ. Так, материалами дела подтверждаются недостатки проектной документации, выявление дополнительных работ.

Краевое государственное казенное образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В отзыве данное лицо указало, обжалуемое решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения в обжалуемой части. Ссылается на просрочку в исполнении, неоднократное уведомление подрядчика о нарушении сроков выполнения работ по контракту.

В ходе исполнения контракта ответчику стало очевидно, что к установленному сроку строительные работы не будут выполнены надлежащим образом в связи с отсутствием у истца материально-технической базы и трудовых ресурсов. Ответчик неоднократно обращался истцу с просьбой обратить особое внимание на выполнение графика работ и недопущение срыва установленных сроков (письмо от 05.09.2011 г. N 826, письмо от 18.10. 2011 г. N931).

Актами от 31.10.2011 и от 28.11.2011 комиссией был установлен факт ненадлежащего исполнения контрактных обязательств истцом, в связи с чем ему был установлен разумный срок (до 15.12.2011) устранить выявленные недостатки. Указанные акты были подписаны представителями истца. Ответчиком были вручены истцу претензионные письма N N 972,1031. 15.12.2011 комиссия установила, что истцом не в полном объеме устранены выявленные недостатки, в связи с чем был составлен и подписан представителями сторон акт.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы заявил ходатайство о приобщении дополнительного доказательства - изменения к локальному сметному расчету (Приложение N 1 к соглашению от 11.11.2011), ссылаясь на то, что данные изменения учитывались экспертом при проведении экспертизы, а также подтверждают изменение предмета контракта настолько, что вина подрядчика в просрочке работ по причине изменения предмета контракта от 01.08.2011 отсутствует.

На вопрос суда, использовались ли экспертом при проведении экспертизы в рамках дела N А33-4299/2012 изменения к локальному сметному расчету (приложение N 1 к соглашению от 11 ноября 2011 о внесении изменений в государственный контракт N 2011.19418 от 01.08.2011), вызванный в судебное заседание апелляционного суда эксперт Жукова Алена Викторовна пояснила, что указанный документ при проведении экспертизы не использовался, был передан краевым государственным казенным образовательным учреждением для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина". Суд первой инстанции изменения к локальному сметному расчету (приложение N 1 к соглашению от 11 ноября 2011 о внесении изменений в государственный контракт N 2011.19418 от 01.08.2011) для проведения экспертизы эксперту не направлял.

В пояснениях на ходатайство ответчик возразил против приобщения ходатайства. Не оспаривая факт существования и подписания ответчиком изменений в локальный сметный расчет, в котором предусмотрены дополнительные работы по кладке наружных и внутренних стен (увеличение около 50 % от первоначального объема аналогичных работ), установка панелей перекрытия (п 521 новой сметы), после которых подрядчик мог приступить к выполнению работ по устройству кровли и установке окон, ответчик в возражениях указал на ненадлежащее качество работ.

Апелляционный суд считает, что поскольку факт выполнения работ, предусмотренных измененным локальным сметным расчетом, и принятия их заказчиком подтвержден материалами дела (л. д. 156, 157, 177 т. 2), следовательно, суд первой инстанции должен был исследовать основания, из которых возникли обязательства по проведению дополнительных работ.

В смете, приобщенной к материалам судом первой инстанции, дополнительные работы отсутствовали. При этом соответствующий довод истца об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ по причине изменения видов работ, наличии вины заказчика, наличии иных существенных обстоятельств, препятствующих выполнению подрядчиком работ, был заявлен в суде первой инстанции (л.д. 105 том 4).

С учетом того, что суд первой инстанции не включил в предмет исследования указанные основания, принимая во внимание пояснения заявителя апелляционной жалобы о том, что данный документ ранее находился у краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина", в связи с чем не мог быть представлен истцом, а также существенность данного документа для рассмотрения настоящего дела, дополнительное доказательство - изменения к локальному сметному расчету (Приложение N 1 к соглашению от 11.11.2011) подлежит приобщению к материалам дела, ходатайство общества удовлетворено апелляционным судом.

Довод ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ в рамках рассмотрения ходатайства об отсутствии оснований для приобщения дополнительных доказательств подлежит отклонению, так как качество выполненных работ учтено при определении задолженности по основному долгу заказчика перед подрядчиком.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение проверяется в указанной ответчиком части.

Краевое государственное казенное образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

01.08.2011 между краевым государственным казенным образовательным учреждением для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" (заказчиком) и ООО "Аллион-Строй" (подрядчиком) был заключен государственный контракт N 2011.19418, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется в установленный срок выполнить собственными силами подрядные работы по частичному капитальному ремонту здания столовой (далее - работы) по объекту: краевое государственное казенное образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина", расположенном по адресу: 663604, Красноярский край, г. Канск, ул. Куйбышева, д. 5 (далее - объект), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта, сроки начала и окончания работ (этапов работ) по контракту устанавливаются графиком выполнения работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью контракта. Срок выполнения работ - в течение 90 календарных дней с момента заключения контракта в соответствии с графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, цена контракта (стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ) составляет 8 527 424 руб. 17 коп. без НДС и определяется локальным сметным расчетом (приложение N 1). Цена контракта указана с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, с учетом расходных материалов, с обоснованием финансовых материальных и трудовых затрат. Цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В соответствии с пунктом 3.2. контракта, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком по безналичному расчету 100 % в течение 40 календарных дней по факту выполнения работ после подписания форм КС-2, КС-3, в соответствии с графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.3. контракта, оплата за выполненные работы осуществляется на основании локального сметного расчета в соответствии с предъявленными подрядчиком счетами-фактурами, подписанным актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательная выплата производится после подписания акта о приемке в эксплуатацию объекта.

В соответствии с пунктом 3.4. контракта, в случае выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости работ, отраженных в КС-2 и КС-3 фактически выполненным работам и их стоимости, определенной настоящим контрактом, заказчик в течение 5 рабочих дней по обнаружении данного несоответствия уведомляет об этом подрядчика и не подписывает документы до внесения подрядчиком в них соответствующих изменений.

В соответствии с пунктом 8.2. контракта, за нарушение сроков выполнения работ, установленных настоящим контрактом, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 9.1. контракта, контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 31.12.2011.

По акту от 01.08.2011 заказчик передал подрядчику здание столовой КГКОУ "Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина" для производства работ по указанному контракту.

В соответствии с решением штаба по проведению капитального ремонта столовой КГКОУ "Канский детский дом им. Ю. А. Гагарина" (Протокол N 1 от 04.08.2012) (л.д. 107 т. 4), стороны пришли к заключению о необходимости замены видов работ в связи с обнаружением трещин в кладке стен, и согласовании замены видов работ с проектировщиками.

11.08.2011 сторонами выявлено отсутствие одной плиты перекрытия, а также, деформация и разрушение остальных плит (Протокол заседания штаба N 2 от 11.08.11) (л.д. 108 т. 4), выявлены работы, неучтенные проектом касающиеся стены столовой и прокладки доп.кабеля от новой КТП до старой КТП. Штабом было принято решение плиту восстановить или заменить все, готовить письмо в Министерство для решения вопроса о финансировании доп.работ.

На основании письма Подрядчика N 40 от 16.08.2011 (л.д. 123 т. 4), которым Подрядчик уведомил Заказчика о разрушении стен и перекрытий здания столовой, и просил провести комплексную строительную экспертизу объекта, штабом было принято решение демонтировать плиты и провести экспертизу на физико-технические свойства, составить акт о состоянии труб теплоснабжения, составить смету стоимости работ (Протокол заседания штаба N 3 от 18.08.2011) (л.д. 109 т. 4).

25.08.2011 штаб установил, что работы ведутся в соответствии с графиком, плиты должны быть обследованы (Протокол N 4) (л.д. 109 т. 4).

02.09.2011 Подрядчик письмом N 43 (л.д. 124 т. 4) уведомил Заказчика о том, что в процессе производства работ по прокладке наружных сетей выяснилось, что наружные сети находятся в ведении Водоканала, а не Заказчика, в связи с чем работы были приостановлены до решения конфликтной ситуации.

05.09.2011 штабом установлено, что проектной организации был дан срок на подготовку дополнительной проектной документации по устройству плит - до 09.09.11, к авторскому надзору было привлечено ООО "Зодчий" (Протокол N 5) (л.д. 111 т. 4).

22.09.2011 штаб установил, что экспертиза строительных конструкций не проведена, 22.09.11 было лишь принято решение привлечь для экспертизы ОАО "НТП"; проектные решения не были надлежащим образом оформлены (отсутствуют подписи и печати проектировщика) (Протокол N 6) (л.д. 112 т. 4).

26.09.2011 Подрядчик уведомил Заказчика письмом N 49 (л.д. 125 т. 4) о приостановке работ на объекте в связи поступившим требованием ООО "Зодчий" от 23.09.11 (л.д. 122 т. 4) приостановить работы на объекте до комплексного обследования здания и внесения изменений в проектно-сметную документацию.

20.10.2011 штабом установлено, что решение о замене плит перекрытия на новые на основании экспертного заключения было принято соответственно 20.10.11 (Протокол N 10) (л.д. 112 т. 4).

Письмом N 64 от 28.10.2011 (л. д. 126 т. 4) Подрядчик уведомил Заказчика, что предложенные Заказчиком технические решения предполагают существенное изменение работ и увеличение объемов по смете, и что для реализации этих решений требуется приобретение дополнительных материалов, время для их изготовления и доставки, что неизбежно приведет к увеличению сроков выполнения работ.

Письмом N 65 от 31.10.2011 (л.д. 127 т. 4) Подрядчик уведомил Заказчика, что вынужден был прекратить работы на объекте на время проведения экспертизы и поиска Заказчиком совместно с проектировщиками проектных решений.

03.11.2011 штабом установлено, что на дату заседания Заказчиком не согласована проектно-сметная документация, а именно уточненная смета в связи с заменой видов работ, и был установлен срок завершения согласования сметы - 08.11.11 (Протокол N 12) (л.д. 117 т. 4).

В соответствии с протоколом заседания штаба N 13 от 10.11.2011 был утвержден срок сдачи работ к 15.12.2011 (л. д. 118 т. 4).

11.11.2011 стороны согласовали "Изменения к локальному сметному расчету", в соответствии с которым стороны добавили в сметный расчет 89 новых пунктов.

Заказчик предъявил требование об уплате пеней за просрочку выполнения работ в сумме 400788 рублей 94 копейки, начисленных за период с 30.10.2012 по 15.12.2011.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с абзацем 1 части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с частью 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Заключенный между сторонами государственный контракт от 01.08.2011 N 2011.19418 является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 8.2. контракта, за нарушение сроков выполнения работ, установленных настоящим контрактом, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Пунктом 2.1 установлены сроки для выполнения работ изначально согласованных сторонами в приложении N 1 к контракту - в течение 90 календарных дней с момента заключения контракта в соответствии с графиком выполнения работ.

Вместе с тем, 11.11.2011 стороны согласовали дополнительные работы: пункты 497 - 585 изменений к локальному сметному расчету от 11.11.11.

Дополнительные работы и работы согласованные сторонами изначально, не могли выполняться одновременно, что следует из пояснений подрядчика и заказчиком не оспорено. Так сторонами были согласованы дополнительные работы по кладке наружных и внутренних стен кирпично-бетонных и стен наружных кирпичных, работы по установке панелей перекрытий, только после выполнения которых подрядчик смог приступить к работам по устройству кровли, по установке окон, изначально согласованных при заключении контракта.

При рассмотрении дела заказчик не опроверг доводы подрядчика о том, что стороны 11.11.2011 изменили объем и виды работ, то есть уже после истечения срока их выполнения (30.10.2011).

Частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ определяется заданием заказчика.

При этом из материалов дела следует, что в силу пункта 1.2. контракта подрядчик смог приступить к выполнению работ только после подписания изменений к смете 11.11.2011.

Необходимость выявления дополнительных видов работ выявлена и подтверждена сторонами уже на начальном этапе строительства - (протокол N 1 от 04.08.2012, л.д. 107 т. 4), и неоднократно подтверждалась в дальнейшем, в связи с чем было подписано изменение к локальному сметному расчету 11.11.2011.

Невозможность выполнения работ до внесения изменений в смету определялась невозможностью достижения результата работ в отсутствие выполнения дополнительных работ, а также наличием угрозы для жизни и здоровья людей, работающих на объекте, согласно утверждению автора проектно-сметной документации ООО "Зодчий", привлеченным заказчиком к авторскому надзору (Протокол N 5, л.д. 111 том 5) его рекомендацией по приостановке работ в письме от 23.09.2011 (л.д. 122 том 4).

Письмами N 40 от 16.08.2011, 49 от 26.09.2011 подрядчик неоднократно обращался к заказчику с требованиями о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию, письмом N 64 от 28.10.2011 обратился с просьбой об увеличении сроков выполнения работ (л.д. 126 том 4).

То обстоятельство, что до выполнения дополнительных работ, изначально согласованные работы выполнить было невозможно, обосновано истцом, подтверждено материалами дела и не опровергнуто ответчиком.

Поскольку срок выполнения работ по контракту составляет 90 дней (3 месяца), к работе подрядчик смог приступить лишь 11.11.2011 не по своей вине, соответственно у заказчика отсутствовали основания для начисления неустойки за период с 30.10.2012 по 15.12.2011. Сроки выполнения отдельных видов работ согласно утвержденному графику выполнения работ данный вывод не опровергают. Так, выполнение работ по устройству кровле и установке окон предусматривало 30 и 20 дней соответственно, что было возможным после выполнения дополнительных видов работ. Таким образом, ввиду установленных обстоятельств у суда первой инстанции основания для удовлетворения иска в указанной части.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 1 октября 2012 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части и принять новое решение об отказе в удовлетворении встречного требования о взыскании пеней за просрочку выполнения работ, отменеы решения в части проведения зачета встречных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на государственное казенному образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина".

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" октября 2012 года по делу N А33-4299/2012 в обжалуемой части, а также в части зачета удовлетворенных требований отменить.

В части рассмотрения встречного иска принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с краевого государственного казенному образовательному учреждению для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей "Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина" (ИНН 2450001488, ОГРН 1022401357263), г. Канск, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аллион-Строй" (ИНН 2463208296, ОГРН 1082468041150), г. Красноярск, 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

И.Н. Бутина И.А. Хасанова