Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 04АП-5747/12

г. Чита

23 января 2013 г.

Дело N А19-14728/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" и Общества с ограниченной ответственностью "Алькасар Иркутск" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2012 года по делу N А19-14728/2012 по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Шелехов, микрорайон 4, д. 32б; ОГРН 1023802254850, ИНН 3821009506) и Общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 279; ОГРН 1023801016821, ИНН 3808079832) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) о признании незаконным решения от 15 мая 2012 года N 866,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "Алькасар Иркутск" (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Советская, д. 109, офис 313; ОГРН 1073808015896, ИНН 3808152627)

(суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "Медиа-Сервис": не было (извещено);

от ООО "Гранд Байкал": не было (извещено);

от УФАС России по Иркутской области: не было (извещено);

от ООО "Алькасар Иркутск": Бондаренко Ольга Александровна, доверенность от 27 июля 2012 года N 4 (до перерыва в судебном заседании)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" (далее - ООО "Медиа-Сервис") и Общество с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" (далее - ООО "Гранд Байкал") обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15 мая 2012 года N 866.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2012 года (т. 1, л.д. 1-3) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Алькасар Иркутск" (далее - ООО "Алькасар Иркутск").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, поскольку ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" допущено нарушение требований части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Гранд Байкал" и ООО "Алькасар Иркутск" обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе ООО "Гранд Байкал" ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению данного заявителя апелляционной жалобы, в рекламном ролике объектом рекламирования являются услуги по размещению в пансионате "Энергетик", а не медицинские услуги, в рекламном ролике не содержится информация о каких-либо лекарственных средствах, медицинских услугах, в том числе методах лечения, в связи с чем положения части 7 статьи 24 Закона о рекламе в данном случае не применимы. Вывод суда первой инстанции о том, что в результате распространения рекламного ролика внимание потребителей привлекается к возможности прохождения лечения с применением радоновых источников, материалами дела не подтверждается, данный вывод лишь дублирует мнение антимонопольного органа. Радоновый источник сам по себе не является ни видом медицинских манипуляций, ни видом медицинских обследований. Также суд первой инстанции не дал оценки доводу о необходимости применения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007(ОКВЭД), согласно которому деятельность пансионата отнесена к деятельности гостиниц (раздел "Гостиницы и рестораны").

ООО "Гранд Байкал" указывает также на то, что в нарушение статьи 71 АПК Российской Федерации суд первой инстанции не принял во внимание и не дал соответствующей оценки тому обстоятельству, что в ходе судебного заседания CD-диск с записью ролика, распространенного со 2 по 23 апреля 2012 года, представленный антимонопольным органом, был пуст и не содержал никакой информации. При этом позже (10 октября 2012 года) антимонопольным органом был вновь представлен на обозрение суда диск с записью рекламного ролика, который распространялся со 2 по 23 апреля 2012 года. Однако информации о том, каким образом был получен новый диск, приобщенный к материалам дела, суду представлено не было. Кроме того, акт осмотра интернет-сайта от 11 января 2012 года не может подтверждать обстоятельства, на которые ссылается антимонопольный орган в своем решении и служить доказательством, подтверждающие доводы суда первой инстанции.

ООО "Алькасар Иркутск" в своей апелляционной жалобе также ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неполное исследование доказательств и несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. Данный заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что в рекламном ролике о медицинских процедурах, таких, как радоновые ванны или иные подобные мероприятия, не упоминаются. При этом ООО "Гранд Байкал" не имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности в пансионате "Энергетик", поэтому включать в видеоролик предупреждение о противопоказаниях в соответствии с требованиями части 7 статьи 24 Закона о рекламе нет необходимости (отсутствует такой объект рекламирования, как медицинские услуги). ООО "Алькасар Иркутск" считает, что потребитель рекламы не может быть введен в заблуждение, поскольку все услуги, о которых идет речь в рекламном ролике (проживание в пансионате), предоставляются ООО "Гранд Байкал". Медицинские услуги не являются обязательными, а могут быть получены при выполнении определенных условий и только по желанию клиента. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 относит деятельность пансионата к деятельности гостиниц и ресторанов. Данный классификатор подтверждает вывод о том, что пансионат не является учреждением здравоохранения.

Кроме того, ООО "Алькасар Иркутск" указывает на то, что рекламный материал на CD-диске, приобщенный к материалам дела, судом первой инстанции не был исследован, так как был пуст, что отражено в протоколе судебного заседания от 2 октября 2012 года. Позже (10 октября 2012 года) рекламный ролик на CD-диске был повторно представлен в судебное заседание на обозрение суду. В нарушение статьи 71 АПК Российской Федерации суд первой инстанции данному обстоятельству не дал оценки.

В отзыве от 18 декабря 2012 года N 11222 на апелляционные жалобы антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ООО "Медиа-Сервис" письменный отзыв на апелляционные жалобы не представлен.

О месте и времени судебного заседания ООО "Гранд Байкал", ООО "Медиа-Сервис" и Иркутское УФАС извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 67200056507002, 67200056507026 и 67200056507033, а также отчетом о публикации 5 декабря 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 27 декабря 2012 года объявлялся перерыв до 09 часов 00 минут 10 января 2013 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителя ООО "Алькасар Иркутск", изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Медиа-Сервис" зарегистрировано в качестве юридического лица 17 сентября 2000 года, впоследствии ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023802254850 (т. 2, л.д. 12).

Согласно пункту 2.2 Устава ООО "Медиа-Сервис" осуществляет, в частности, следующие виды предпринимательской деятельности: телевещание на территории Российской Федерации; создание и распространение телевизионных и радиопрограмм с использованием эфирных и кабельных систем связи; производство, размещение и распространение всех видов рекламной продукции; производство и реализация теле-, кино-, аудио-, видеопродукции, ее коммерческий прокат и т.д. (т. 2, л.д. 13-24).

На основании свидетельства о регистрации средства массовой информации ЭЛ N ФС 13-0098 от 17 августа 2007 года ООО "Медиа-Сервис" является учредителем средства массовой информации "Иркутское время" (т. 2, л.д. 67).

Согласно лицензии от 14 февраля 2011 года серии ТВ N 17680 (срок действия до 19 февраля 2016 года), выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникациях, ООО "Медиа-Сервис" осуществляет телевизионное вещание. Форма и способ периодического распространения массовой информации - телепрограмма, эфирное вещание.

В соответствии с пунктом 3 приложения N 2 лицензии N 17680 рекламные сообщения и материалы распространяются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о рекламе (т. 2, л.д. 65).

29 декабря 2007 года между ООО "Медиа-Сервис" (Вещатель) и ОАО "ТНТ-Телесеть" (Телесеть) заключен лицензионный договор N РС/293/ПР, по условиям которого Телесеть предоставляет Вещателю право на прямое (в режиме реального времени) одноразовое сообщение в эфир (ретрансляцию) сообщения телепередач Телесети на территории вещания, указанной в лицензии Вещателя (г. Иркутск 31 ТВК), с учетом часовых поясов территории, с использованием технических средств эфирного телевещания, находящихся как в собственности Вещателя, так и в собственности других организаций (т. 2, л.д. 42-43).

1 декабря 2008 года между ООО "Медиа-Сервис" (Принципал) и ООО "Алькасар-Медиа" (агент) заключен агентский договор N АМ-Ю-049/08 (т. 1, л.д. 41-54, т. 2, л.д. 51-57), в соответствии с которым ООО "Медиа-Сервис" поручило, а ООО "Алькасар-Медиа" приняло на себя обязательство совершать от своего имени, в интересах и за счет Принципала сделки по реализации услуг Принципала по размещению рекламных материалов в эфире телеканала (заключать рекламные договоры), в том числе спонсорской рекламы, а также совершать иные юридические и фактические действия, связанные с распространением в эфире телеканала рекламных материалов.

ООО "Гранд Байкал" зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023801016821. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом осуществляемой данных обществом предпринимательской деятельности является деятельность туристических агентств, дополнительными видами деятельности являются, в том числе, деятельность гостиниц, деятельность прочих мест для временного проживания.

Одним из структурных подразделений ООО "Гранд Байкал" является пансионат "Энергетик", предназначенный для размещения и обслуживания отдыхающих - клиентов ООО "Гранд Байкал". Основными задачами пансионата определены организация активного отдыха и культурного досуга клиентов, предоставление услуг проживания, проведение спортивно-массовых и туристических мероприятий, предоставление услуг развлекательного характера (т. 4, л.д. 45-48).

21 января 2010 года между ООО "Алькасар Иркутск" и ООО "Гранд Байкал" заключен договор N 85-10, согласно которому ООО "Алькасар Иркутск" оказывало (и оказывает) ООО "Гранд Байкал" услуги по распространению в эфире телекомпании (в частности, в эфире телекомпании ООО "Медиа-Сервис" (телеканал TНТ, телепрограмма "Иркутское время") рекламных материалов. Согласно данному договору ООО "Алькасар Иркутск" осуществляет распространение рекламных роликов о разных объектах ООО "Гранд Байкал" (т. 2, л.д. 74-76).

На основании пункта 3.1.1 договора N 85-10 услуги предоставлялись ООО "Алькасар Иркутск" по заявкам ООО "Гранд Байкал".

На основании приказа от 29 августа 2011 года N 436 (т. 2, л.д. 9) должностными лицами Иркутского УФАС в период с 5 по 30 сентября 2011 года была проведена плановая выездная проверка ООО "Медиа-Сервис" по вопросам соблюдения требований рекламного законодательства при распространении рекламы в телепрограмме "Иркутское время" на телеканале "ТНТ-Иркутск".

В ходе проведения контрольных мероприятий антимонопольным органом проверена реклама, распространенная ООО "Медиа-Сервис" в период с 1 июля по 31 августа 2011 года в эфире телеканала "ТНТ" вещаемого в городе Иркутске.

При проведении проверки были установлены признаки нарушения рекламного законодательства, а именно выявлен рекламный ролик пансионата "Энергетик" продолжительностью 10 секунд следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии - внутреннего помещения пансионата "Энергетик", представляющий собой последовательность кадров, содержащих следующий текст: "ГрандБайкал Пансионат "Энергетик" тел.: 259-259". Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: "уникальные радоновые источники Ниловой Пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный корпус пансионата "Энергетик". Идеальные условия для успешного лечения".

Рассматриваемая реклама не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно представленной эфирной справке, данный рекламный видеоролик пансионата "Энергетик" распространялся путем выхода в телепрограмме "Иркутское время" на телеканале "ТНТ -Иркутск" 22 июля 2011 года в 09 часов 24 минуты, в 09 часов 50 минут, в 10 часов 20 минут, в 16 часов 22 минуты, в 18 часов 52 минуты, в 20 часов 51 минуту, в 23 часа 11 минут, в 23 часа 51 минуту и 23 июля 2011 года в 14 часов 12 минут, 16 часов 09 минут, 19 часов 21 минуту, 19 часов 39 минут, 19 часов 50 минут, 22 часов 04 минуты, 23 часа 13 минут, 23 часа 51 минуту.

По результатам проверки составлен акт проверки от 30 сентября 2011 года N 66 (т. 2, л.д. 97-111).

Определением Иркутского УФАС от 18 января 2012 года (т. 2, л.д. 115-116) возбуждено дело N 71 по факту распространения 22 июля и 23 июля 2011 года в телепрограмме "Иркутское время" на телеканале "ТНТ-Иркутск" рекламного ролика пансионата "Энергетик". К участию в рассмотрении дела в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечены рекламодатель (ООО "Гранд Байкал") и рекламораспространитель (ООО "Медиа-Сервис"), а в качестве заинтересованного лица - ООО "Алькасар-Иркутск".

Решением Иркутского УФАС от 15 мая 2012 года N 866 реклама в виде рекламного ролика пансионата "Энергетик" следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии - внутреннего помещения пансионата "Энергетик" представляющий собой последовательность кадров, содержащих следующий текст: "ГрандБайкал Пансионат "Энергетик" тел.: 259-259. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: "уникальные радоновые источники Ниловой пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный корпус пансионата "Энергетик" идеальные условия для успешного лечения", распространенная 22 и 23 июля 2011 года в телепрограмме "Иркутское время" на телеканале "ТНТ", признана ненадлежащей, поскольку данная реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе (т. 1, л.д. 12-30, т. 3, л.д. 14-23).

ООО "Медиа-Сервис" и ООО "Гранд Байкал" оспорили названный ненормативный правовой акт в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения антимонопольного органа в части признания ООО "Медиа-Сервис" и ООО "Гранд Байкал" нарушившими требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе при распространении рекламы, исходя из следующего.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Таким образом, названной нормой права установлены специальные требования к трем объектам рекламирования - лекарственным средствам, медицинским услугам (включая методы лечения) и медицинской технике.

В рассматриваемом случае, по мнению антимонопольного органа, объектом рекламирования являлись медицинские услуги.

Делая вывод о том, что объектом рекламирования в спорной рекламе являются именно медицинские услуги, Иркутское УФАС в оспариваемом решении исходило из того, что в рекламном ролике содержится информация об уникальных радоновых источниках Ниловой Пустыни, обществе "Гранд Байкал", новом благоустроенном комплексе пансионата "Энергетик", расположенного в п. Нилова Пустынь, идеальных условиях для успешного лечения. Следовательно, в результате распространения рекламы внимание потребителей привлекается не только к пансионату "Энергетик" (его новому благоустроенному комплексу), но и к услугам по лечению с применением уникальных радоновых источников. Информируя потребителей рекламы о возможности прохождения лечения с применением радоновых источников Ниловой Пустыни при проживании в пансионате "Энергетик", рекламодатель дополнительно формирует и поддерживает интерес к пансионату. При этом о радоновых источниках говорится в начале рекламного ролика и только потом доводится информация о проживании в пансионате.

По мнению антимонопольного органа, из содержания рассматриваемой рекламы следует, что лица, проживающие в пансионате "Энергетик", могут пройти лечение, в том числе получить медицинские услуги, оказываемые с применением радоновых источников Ниловой Пустыни. Ссылаясь на письмо Управления Росздравнадзора по Иркутской области от 5 октября 2011 года, антимонопольный орган считает, что методы лечения с использованием радоновых источников, радоновых ванн, радоновой воды применяются в медицине и относятся к реабилитации, физиотерапии, курортологии.

В обоснование своей позиции о содержании рекламного ролика антимонопольный орган также указал на информацию, содержащуюся на сайте ООО "Гранд Байкал", о возможности получения лечения в пансионате "Энергетик" путем применения радоновых ванн, ингаляций радоном, аппликациям на область щитовидной железы.

Кроме того, Иркутское УФАС, исходя из положений ОК 002-93 "Общероссийский классификатор услуг населению" и ОК 004-93 "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности", сделало вывод о том, что услуги проживания в пансионатах отнесены к виду услуг "Проживание, лечение и другое обслуживание (входящее в стоимость путевки)" (код 082100), подгруппе "Санаторно-оздоровительные услуги" (код 082000), группе "Медицинские услуги, санаторно-оздоровительные, ветеринарные услуги" (код 080000), классу "Услуги санаториев и прочих оздоровительных учреждений" (код 8514000), подразделу "Услуги по охране здоровья человека" (код 8510000).

Суд первой инстанции в обжалуемом решении поддержал такую позицию антимонопольного органа.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Для применения положений части 7 статьи 24 Закона о рекламе антимонопольный орган в силу требований процессуального закона (часть 1 статьи 65, часть 3 статьи 189 и часть 5 статьи 200 АПК Российской Федерации) обязан доказать, что объектом рекламирования в спорной рекламе являются именно медицинские услуги.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4); под медицинским вмешательством - выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (пункт 5); под лечением - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (пункт 8); под медицинской деятельностью - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10).

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1664н (далее - Номенклатура медицинских услуг).

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга". В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Номенклатурой медицинских услуг в раздел класса "А" включен, среди прочих, такой тип медицинских услуг, как "Лечение климатическими воздействиями (вода, воздух и др.)", к которому отнесена и медицинская услуга "ванны радоновые" (код услуги - А20.30.003). Иных медицинских услуг, связанных с применением радона, в данной Номенклатуре не содержится.

Согласно Перечню необходимых медицинских услуг и процедур, отпускаемых в специализированных санаториях больному по профилю его заболевания, утвержденному приказом Минздрава России от 22.12.1999 N 99/229, радоновые ванны используются для лечения болезней органов дыхания, болезней эндокринной системы, болезней нервной системы, болезней системы кровообращения, болезней органов пищеварения, болезней кожи и подкожной клетчатки и т.д.

Радоновые ванны являются физико-химическими источниками повышенной опасности. При лечебном использовании радоновых вод основную радиационную опасность представляет поступление в воздух помещений радона и его короткоживущих дочерних продуктов.

Использование радоновых ванн регулируется Санитарными правилами "Гигиенические требования к устройству, оборудованию и эксплуатации радоновых лабораторий, отделений радонотерапии. СП 2.6.1.1310-03", утвержденными Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 24 апреля 2003 года (далее - СП 2.6.1.1310-03).

В соответствии с СП 2.6.1.1310-03 при радоновых процедурах используются как естественные, так и искусственно приготовленные радоновые воды и другие лечебные среды с радоном (воздушные, тканевые, масляные и др.) (пункт 2.1).

Все методы, применяемые при радонотерапии, утверждаются в установленном порядке. В описании методов отражаются оптимальные режимы выполнения процедур, обеспечивающие радиационную безопасность персонала и пациентов, а также уровни облучения пациентов при их выполнении (пункт 2.2).

Согласно пункту 4.2 СП 2.6.1.1310-03 отделение радонотерапии входит в состав медицинского (санаторно-курортного) учреждения и включает в себя следующие помещения:

- кабины для проведения водных радоновых ванн;

- кабины для проведения гинекологических орошений;

- кабину для приема питьевых радоновых процедур или капсул с маслом, насыщенным радоном;

- помещение для проведения воздушно-радоновых ванн;

- кабины для проведения орошений радоновой водой головы и десен;

- кабины для проведения двух- и четырехкамерных ванн;

- помещение для проведения радоновых ингаляций (ингаляторий);

- кабины для проведения контрастных ванн, для проведения кишечных промываний, микроклизм, орошений, для введения ректальных свечей из масла какао, насыщенного радоном;

- помещение для писцин и др.

Пунктами 4.3.1 и 4.3.2 СП 2.6.1.1310-03 установлены требования к устройству помещений для проведения радоновых ванн. В частности, такие помещения должны располагаться в изолированном от общего ванного отделения блоке, в состав которого включаются ванные кабины, помещение для хранения порционной тары, комнаты для персонала, служебный коридор и коридор для больных, помещение для сестринского поста и комната отдыха для больных. Для проведения радоновых ванн выделяются ванные кабины с двумя помещениями для раздевания.

Требования к устройству помещений для приема питьевых радоновых процедур и к помещениям для проведения радоновых ингаляций определены пунктами 4.5 и 4.11 СП 2.6.1.1310-03.

С учетом приведенных положений нормативных правовых актов в области медицинской деятельности суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что медицинской услугой в данном случае является исключительно услуга "ванны радоновые". К методам лечения, применяемым при оказании данной услуги (радонотерапии), относятся: проведение водных радоновых ванн; проведение гинекологических орошений; прием питьевых радоновых процедур или капсул с маслом, насыщенным радоном; проведение воздушно-радоновых ванн; проведение орошений радоновой водой головы и десен; проведение радоновых ингаляций; проведение кишечных промываний, микроклизм, орошений и т.д.

В свою очередь, радоновые источники, содержащие естественные радоновые воды, относятся к природным лечебным ресурсам, под которыми понимаются минеральные воды, лечебные грязи, рапа лиманов и озер, лечебный климат, другие природные объекты и условия, используемые для лечения и профилактики заболеваний и организации отдыха (статья 1 Федерального закона от 23.02.1995 N 26-ФЗ "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах").

Согласно терминологии названного Федерального закона Нилова Пустынь является лечебно-оздоровительной местностью, то есть территорией, обладающей природными лечебными ресурсами и пригодной для организации лечения и профилактики заболеваний, а также для отдыха населения.

На основании пункта 1 статьи 10 этого же Федерального закона природные лечебные ресурсы предоставляются юридическим и физическим лицам для лечения и профилактики заболеваний, а также в целях отдыха.

Таким образом, необходимо различать понятия "радоновые источники" (как природные лечебные ресурсы) и "ванны радоновые", относящиеся к медицинским услугам.

Исходя из правовой позиции, выраженной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", при установлении объекта рекламирования содержание рекламного ролика должно рассматриваться в полном объеме.

Следовательно, использование в рекламном ролике словосочетания "идеальные условия для успешного лечения" само по себе не свидетельствует о рекламе медицинских услуг и применяемых методов лечения.

Рекламный видеоролик содержит изображение местности, где размещен новый корпус пансионата "Энергетик", наружное оформление этого корпуса и его внутренних помещений. То есть в спорной рекламе, с учетом сопровождающего ролик аудиотекста, содержится информация о природных лечебных ресурсах (радоновых источниках), лечебно-оздоровительной местности (Ниловой Пустыни), новом благоустроенном корпусе пансионата "Энергетик", однако отсутствует информация о медицинской услуге "ванны радоновые" и применяемых при оказании такой услуги методах лечения.

То есть "под идеальными условиями для успешного лечения" в рекламе имеется в виду новый благоустроенный корпус пансионата "Энергетик" и его территориальная близость к природным лечебным ресурсам (радоновым источникам Ниловой Пустыни).

Ссылка антимонопольного органа в подтверждение своей позиции на информацию об оказываемых медицинских услугах с использованием радоновых ванн при проживании от 15 дней и более в пансионате "Энергетик", содержащуюся на официальном интернет-сайте ООО "Гранд Байкал", признается необоснованной, поскольку в рамках настоящего дела правовой оценке (на предмет нарушения требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе) подлежит только содержание спорного рекламного ролика.

Равным образом, данный вывод относится и к ссылке антимонопольного органа на видеозапись рекламного ролика, распространенного в период со 2 по 23 апреля 2011 года.

Применяя положения Общероссийских классификаторов ОК 002-93 и 004-93 относительно оказываемых пансионатами услуг, антимонопольный орган и суд первой инстанции не учли, что в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС 1.1) деятельность пансионатов (код 55.23.2) относится к деятельности гостиниц (раздел 55 "Гостиницы и рестораны").

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае правовое значение имеет не то, какие услуги может оказывать пансионат, является он гостиничным или лечебным учреждением, а содержание спорной рекламы.

Проанализировав содержание спорного рекламного ролика и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации иные имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что в рекламе отсутствует информация о медицинских услугах и методах лечения, в связи с чем вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе является необоснованным. В этой части обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

В то же время суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" нарушения требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В законодательстве Российской Федерации особое внимание уделяется обеспечению права потребителя на достоверную информацию о товарах и услугах, их изготовителях и продавцах, и соответственно отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами таких товаров, не должны основываться на заблуждениях и обмане потребителей.

Учитывая, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок, сообщение в рекламе неполных сведений о товаре, об условиях его приобретения и использования ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед другими субъектами рекламной деятельности, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования к достоверности рекламной информации.

Именно поэтому пункт часть 7 статьи 5 Закона о рекламе устанавливает запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Согласно пункту 2.6 СП 2.6.1.1310-03 учреждения, имеющие разрешение на медицинскую деятельность и проводящие радоновые процедуры, получают санитарно-эпидемиологическое заключение о соответствии условий работы с источниками ионизирующих излучений санитарным правилам.

То есть для оказания медицинских услуг, связанных с применением радоновых ванн и иных радоновых процедур, организация должна иметь соответствующую лицензию и санитарно-эпидемиологическое заключение.

Из спорной рекламы следует, что в пансионате "Энергетик" созданы идеальные условия для успешного лечения, из чего можно потребители могут сделать вывод о том, что курс лечения можно пройти непосредственно в данном пансионате, отвечающем всем предусмотренным законодательством требованиям.

Между тем, само ООО "Гранд Байкал" лечение не осуществляет и медицинские услуги с применением радоновых ванн и иных радоновых процедур не оказывает, лицензии на осуществление медицинской деятельности в пансионате "Энергетик" и санитарно-эпидемиологического заключения не имеет.

Иркутским УФАС установлено, что лечение с применением радоновых ванн и иных курсов радонотерапии осуществляет Медицинское муниципальное учреждение "курортная бальнеологическая больница Нилова Пустынь".

Данное обстоятельство подтверждается имеющимся в материалах дела договором от 1 апреля 2011 года на оказание санаторно-курортных услуг, заключенным между ООО "Гранд Байкал" (заказчик) и Муниципальным медицинским учреждением "Курортная бальнеологическая лечебница Нилова-Пустынь" (исполнитель). В соответствии с данным договором исполнитель обязуется оказывать клиентам заказчика санаторно-курортные медицинские услуги согласно лицензии N ЛО-03-01-000118 от 31 октября 2008 года на осуществление медицинской деятельности.

Кроме того, в материалах дела имеются представленные ООО "Гранд Байкал" целевые лечебно-оздоровительные программы "Здоровые суставы", "Здоровый позвоночник", "Здоровье женщины - здоровое будущее", "Позвоночник ключ к здоровью", "Бархатная кожа", которые можно пройти в Муниципальном медицинском учреждении "Курортная бальнеологическая лечебница Нилова-Пустынь" при проживании в пансионате "Энергетик".

В спорном рекламном ролике отсутствует информация о Муниципальном медицинском учреждении "Курортная бальнеологическая лечебница Нилова-Пустынь", которое на основании договора с ООО "Гранд Байкал" оказывает медицинскую услугу "радоновые ванны" для лиц, проживающих в пансионате "Энергетик".

То есть отсутствует информация о лице, непосредственно оказывающем такие медицинские услуги. Подобная информация является существенной, ее отсутствие может ввести в заблуждение потребителей рекламы, в связи с чем действия ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" нарушают требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

С учетом изложенного решение Иркутского УФАС от 15 мая 2012 года N 866 в части признания ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" нарушившими часть 7 статьи 5 Закона о рекламе является законным и в этой части апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Согласно части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года N 7959/08 указано, что исходя из неимущественного характера требований к категории дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном размере.

При подаче заявления об оспаривании решения антимонопольного органа ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" по платежным поручениям (соответственно) от 8 августа 2012 года N 5927 (т. 3, л.д. 24) и от 13 июля 2012 года N 1245 (т. 1, л.д. 33) уплатили государственную пошлину по 2000 рублей каждое.

Кроме того, ООО "Гранд Байкал" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 20 ноября 2012 года N 8742 (т. 5, л.д. 21) уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей.

В связи с частичным удовлетворением заявленного ООО "Гранд Байкал" и ООО "Медиа-Сервис" требования с Иркутского УФАС в их пользу подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций в сумме 3 000 и 2000 рублей соответственно.

Излишне уплаченная ООО "Гранд Байкал" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возврату ему из федерального бюджета.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Алькасар Иркутск" по платежному поручению от 21 ноября 2012 года N 658 (т. 5, л.д. 45) уплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

В соответствии со статьей 40 АПК Российской Федерации третьи лица относятся к лицам, участвующим в деле.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением ряда прав (часть 2 статьи 51 АПК Российской Федерации). В числе прав, которые не могут подлежать реализации третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований, право на возмещение судебных расходов не поименовано.

Согласно части 1 статьи 41 АПК Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право обжаловать судебные акты.

При обжаловании судебного акта третье лицо без самостоятельных требований занимает активную роль в процессе и защищает свои права, затронутые обжалуемым судебным актом.

Таким образом, из системного толкования части 1 статьи 41, части 2 статьи 51, частей 1 и 5 статьи 110 и части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации следует, что судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, в связи с подачей апелляционной жалобы подлежат возмещению по правилам главы 9 АПК Российской Федерации.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года N 121 и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 июня 2012 года N 14592/11.

Учитывая, что апелляционная жалоба ООО "Алькасар Иркутск" удовлетворена, решение суда первой инстанции отменено в части, оспариваемое решение антимонопольного органа признано частично незаконным, то есть постановление суда апелляционной инстанции вынесено в пользу ООО "Алькасар Иркутск", понесенные им судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей подлежат взысканию Иркутского УФАС.

Излишне уплаченная ООО "Алькасар Иркутск" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возврату ему из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2012 года по делу N А19-14728/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2012 года по делу N А19-14728/2012 в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" и Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 15 мая 2012 года N 866 в части признания ненадлежащей рекламы в виде рекламного ролика пансионата "Энергетик" следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии - внутреннего помещения пансионата "Энергетик", представляющий собой последовательность кадров, содержащих следующий текст: "ГрандБайкал Пансионат "Энергетик" тел: 259-259", сопровождаемый закадровым аудиотекстом: "Уникальные радоновые источники Ниловой пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный комплекс пансионата "Энергетик". Идеальные условия для успешного лечения", распространенной 22 и 23 июля 2011 года в телепрограмме "Иркутское время" на телеканале "ТНТ", поскольку данная реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, отменить.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 15 мая 2012 года N 866 в указанной части признать незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" и Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 279; ОГРН 1023801016821, ИНН 3808079832) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Шелехов, 4 микрорайон, д. 32б; ОГРН 1023802254850, ИНН 3821009506) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Алькасар Иркутск" (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Советская, д. 109, офис 313; ОГРН 1073808015896, ИНН 3808152627) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей.

Арбитражному суду Иркутской области выдать исполнительные листы.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" (ОГРН 1023801016821, ИНН 3808079832) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 20 ноября 2012 года N 8742 государственную пошлину в сумме 1000 рублей, выдав справку.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Алькасар Иркутск" (1073808015896, ИНН 3808152627) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 21 ноября 2012 года N 658 государственную пошлину в сумме 1000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.А. Сидоренко Е.В. Желтоухов