Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 15АП-13494/12

город Ростов-на-Дону

23 января 2013 г.

дело N А32-9835/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от заявителя: директор ООО "Санаторий "Глобус" Энгл Н.П., паспорт; представитель Гильмутдинов Р.Х. по доверенности от 26.11.2012, паспорт (после перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом), от заинтересованного лица: представитель Перекрестова Ю.Н. по доверенности от 03.12.2012 (после перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом)

от третьих лиц:

- от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Юг": не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом - от общества с ограниченной ответственностью Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России": не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом - от Департамента государственного заказа Краснодарского края: представитель Нагимулин Р.А. по доверенности N 45-2258/12-03-04 от 24.12.2012, паспорт (после перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Санаторий "Глобус" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.08.2012 по делу N А32-9835/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Санаторий "Глобус"

(ИНН 2301048602, ОГРН 1032300010489) к Департаменту семейной политики Краснодарского края

(ИНН 2312146545, ОГРН 1082312000594) при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Юг" (ИНН 2311108988, ОГРН 1082311004027), общества с ограниченной ответственностью Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России" (ИНН 2309118393, ОГРН 1092309003412), Департамента государственного заказа Краснодарского края (ИНН 2308167704, ОГРН 1102308004501) о признании недействительным решения об отказе заключить государственный контракт, принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Санаторий "Глобус" (далее - заявитель, санаторий) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к департаменту семейной политики Краснодарского края (далее - заинтересованное лицо, департамент, заказчик), о признании недействительным решения департамента семейной политики Краснодарского края об отказе заключить с ООО Санаторий "Глобус" государственный контракт по итогам проведения открытого конкурса на оказание услуг по санаторно-курортному лечению детей, имеющих медицинские показания для лечения заболеваний органов дыхания от 14.03.2012 N 0318200063912000051-3; обязании департамента семейной политики Краснодарского края заключить государственный контракт; продлении срока действия государственного контракта на период с 01.09.2012 по 01.12.2012.

От заявителя в порядке статей 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило ходатайство об изменении предмета заявленных требований: просил признать недействительным решение (том 1 л.д. 20-21) департамента семейной политики Краснодарского края от 06.04.2012 N 82-1459/12-14 "О незаключении контракта" с ООО Санаторий "Глобус" по итогам проведения открытого конкурса на оказание услуг по санаторно-курортному лечению детей, имеющих медицинские показания для лечения заболеваний органов дыхания, от 14.03.2012 N 0318200063912000051-3.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Юг", общество с ограниченной ответственностью Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России", департамент государственного заказа Краснодарского края.

Решением Арбитражный суд Краснодарского края от 31.08.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, санаторий обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в апелляционной жалобе просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим:

- заявитель жалобы не согласен с тем, что заказчик признал санаторий уклонившимся от заключения контракта, в том числе по причине предоставления подписанного контракта с нарушением установленного конкурсной документацией 19-дневного срока. Согласно письму департамента от 06.04.2012 N 82-1459/1214 "О незаключении контракта" основанием для отказа в заключении государственного контракта послужило предоставление истцом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, а не предоставление подписанного контракта, с нарушением установленного срока;

- по мнению заявителя жалобы, противоречивы выводы суда о том, что положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 94-ФЗ) не предусматривают обязанности заказчика по составлению какого-либо специального документа, фиксирующего факт уклонения победителя торгов от заключения контракта, при этом суд признал

санаторий уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч. 3 и 3.1 статьи 9 Закона 94-ФЗ, где предусмотрено обязательное составление протокола;

- судом неправильно применены нормы ч.ч. 3 и 3.1. статьи 9 Закон 94-ФЗ, согласно которым совокупность действий, связанных с заключением контракта, а также по признанию участника торгов уклонившимся относится исключительно к кругу вопросов заказчика;

- суд необоснованно посчитал, что решение УФАС по Краснодарскому краю от 25.04.2012 N РНП-43/2012 на квалификацию настоящего спора не влияет;

- суд пришел к выводу о недействительности представленного санаторием договора поручительства от 13.03.2012 N 66-165-П, полагает, что данный вывод сделан без учета письма ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19715 "О порядке заключения договора поручительства, представляемого победителем в качестве исполнения государственного или муниципального контракта";

- суд не рассмотрел и не установил тот факт, что заказчик намеренно не признал санаторий уклонившимся от заключения контракта и в кратчайшие сроки заключило государственный контракт с ООО Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России", зная, что у данного общество отсутствием СанПиН 2.4.2.2843-11, что является нарушением условий конкурсной документации и самого государственного контракта;

- заказчик не составил в установленном порядке протокол об отказе от заключения контракта, что нарушает порядок признания санатория уклонившимся от заключения государственного контракта. Судом не правильно применены нормы Закона 94-ФЗ, согласно которым совокупность действий, связанных по заключению контракта, а также признанию участника торгов уклонившимся от заключения контракта относится исключительно к компетенции заказчика.

В судебном заседании 05.12.2012 представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель департамента государственного заказа Краснодарского края возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании 05.12.2012 был объявлен перерыв до 12.12.2012, информация о котором была размещена в сети Интернет на официальном сайте суда.

После перерыва стороны поддержали свои правовые позиции. Представитель общества с ограниченной ответственностью Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Определением суда от 12.12.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 09.01.2013. Суд поручил сторонам представить доказательства в обоснование апелляционной жалобы и возражения на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 09.01.2013 объявлялся перерыв до 16.01.2013. Информация размещена в сети Интернет на официальном сайте суда.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено с участием представителя ООО "Санаторий Глобус", поддержавшему апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, департамент государственного заказа Краснодарского края осуществлял функции уполномоченного органа при размещении государственного заказа путем проведения открытого конкурса "Оказание услуг по санаторно-курортному лечению детей, имеющих медицинские показания для лечения заболеваний органов дыхания". Источник финансирования - краевой бюджет. Начальная (максимальная) цена контракта - 77 175 000,00 рублей. Заказчиком выступал департамент семейной политики Краснодарского края. Способ размещения заказа - открытый конкурс (том 1 л.д. 90).

В соответствии с постановлением Главы администрации (Губернатора) Краснодарского края от 28.06.2012 N 743 "О министерстве социального развития и семейной политики Краснодарского края" департамент семейной политики Краснодарского края в прежнем статусе прекратил свою деятельность и был присоединен к вновь созданному министерству.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 21.02.2012 N 0318200063912000051-1 на участие в торгах поступило две заявки от ООО Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России" и ООО Санаторий "Глобус".

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 07.03.2012 N 0318200063912000051-2 отраслевой комиссией департамента государственного заказа Краснодарского края было установлено соответствие двух поданных заявок требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона 94-ФЗ.

Протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 14.03.2012 N 0318200063912000051-3 закреплено решение отраслевой комиссии о признании победителем и присвоении первого номера заявке ООО Санаторий "Глобус". Второе место было присвоено заявке, поданной ООО Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России".

04.04.2012 в 19 ч. 25 мин. заявитель нарочным представил в адрес заинтересованного лица подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение исполнения контракта в виде договора поручительства.

Заказчик признал санаторий уклонившимся от заключения контракта по причине предоставления подписанного контракта с нарушением установленного конкурсной документацией девятнадцатидневного срока, а также недостоверных сведений в составе документов поручителя ООО "Стройсервис-Юг", заключил государственный контракт со вторым участником конкурса - ООО Детский санаторно-оздоровительный комплекс "Жемчужина России".

Не согласившись с решением департамента (в дальнейшем - министерства), санаторий обратился в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений названного Федерального закона.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно (часть 4 статьи 29 Закона N 94-ФЗ).

Согласно извещению о проведении открытого конкурса предусмотрено обеспечение исполнения контракта: размер обеспечения 15 435 000, 00 руб., сроки и порядок предоставления обеспечения определены в приложении N 4 "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта" раздела 3 конкурсной документации (том 2 л.д. 121); адрес в сети Интернет http://www.zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/common_info/show? notificationId=2656167).

Конкурсная документация размещена на сайте в сети Интернет по адресу: http://www.zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_li st_info/show?notificationId=2656167.

В силу пункта 8.5.2. документации открытого конкурса на право заключения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Краснодарского края, если в Информационной карте установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе, в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником конкурса, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Информационная карта содержит ссылку к приложению N 4 - "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта".

Согласно разделу 1 "Общие положения" порядка предоставления обеспечения исполнения контракта в целях обеспечения исполнения обязательств по контракту Поставщик до подписания такого контракта предоставляет Заказчику в качестве обеспечения исполнения по контракту безотзывную банковскую гарантию, или договор поручительства, или передаёт в залог денежные средства (в том числе в форме вклада (депозита)) в размере, установленном документацией открытых торгов (далее - документация). Способ обеспечения исполнения контракта определяется Поставщиком самостоятельно. В случае непредставления Поставщиком одного из вышеперечисленных видов обеспечения исполнения контракта, равно как и предоставление соответствующих подтверждающих документов, оформленных ненадлежащим образом, контракт не будет заключен и Поставщик будет признан уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 3.3. порядка предоставления обеспечения исполнения контракта в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления Поставщиком одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке.

Санаторий представил департаменту договор поручительства от 13.03.2012 N 66-165-11 и предусмотренный частью 4.1 статьи 29 Закона 94-ФЗ (в редакции на момент существования спорных отношений) и порядком предоставления обеспечения исполнения контракта пакет документов к договору (том 1 л.д.113-114, 115-155).

На запрос департамента в налоговый орган в отношении ООО "Стройсервис-Юг" (ИНН 2311108988), которое выступило поручителем по указанному выше договору поручительства, получен ответ, согласно которому ООО "Стройсервис-Юг" (ИНН 2311108988) бухгалтерская отчетность (бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках) за 2009 и 2010 годы в инспекцию не представлялась. При визуальном исследовании штампов, проставленных на бухгалтерской отчетности, представленной ООО "Стройсервис-Юг" ИНН 2311108988 в департамент, установлено их несоответствие оригинальным штампам, используемых сотрудниками инспекции Кузнецовой А.С., Павлюковой Е.П. при приеме налоговой отчетности (том 1 л.д. 167).

Согласно части 1 статьи 29 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта.

При этом представление участником конкурса заказчику недостоверного бухгалтерского отчета поручителя свидетельствует о нарушении заявителем требований части 4.3 статьи 29 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции Закона 94-ФЗ, действовавшей на момент существования спорных отношений).

Согласно части 3 статьи 9 Закона 94-ФЗ после определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в том числе при установлении факта предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона.

Кроме того, согласно пункту 8.2.4. документации открытого конкурса на право заключения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Краснодарского края в случае, если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с исковым требованием о понуждении победителя конкурса заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер. Заказчик обязан заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, при отказе от заключения контракта с победителем конкурса в случаях, предусмотренных пунктом 9.1 настоящей инструкции. При этом заключение контракта для участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, является обязательным (том 4 л.д. 9). Согласно пункту 9.1 документации открытого конкурса на право заключения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Краснодарского края после определения победителя в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса либо при уклонении победителя конкурса от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в том числе при установлении факта предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных пунктом 3.2.1 настоящего Раздела (том 4 л.д. 10). Согласно пункту 3.2.1 документации участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в письменном виде, содержащую документы, указанные в Информационной карте конкурса. Информационной картой обеспечение исполнение контракта предусмотрено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд обоснованно пришел к выводу о том, что заявитель в целях заключения государственного контракта при предоставлении бухгалтерских документов к договору поручительства представил недостоверный бухгалтерский отчет поручителя, что выявлено лишь в ходе проверки этих сведений государственным заказчиком через соответствующий запрос в налоговый орган и явилось основанием для отказа в заключении контракта.

Уважительных причин, препятствовавших заявителю при заключении договора поручительства проверить достоверность бухгалтерской отчетности поручителя, заявителем не представлено.

Доказательств, опровергающих вывод заказчика о недостоверности бухгалтерской отчетности поручителя, заявителем не представлено.

Поэтому у заказчика имелись законные основания для отказа от заключения государственного контракта с заявителем на основании части 1 статьи 29 Закона 94-ФЗ.

Действуя добросовестно, заявитель должен был проверить достоверность представленной информации на соответствие действительности.

Утверждение заявителя о том, что в мотивировочной части обжалуемого решения имеется вывод суда о том, что был нарушен 19-дневный срок представления документом, является ошибочным, т.к. указанное содержится в описательной части решения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы, согласно которому он полагает, что на квалификацию данного спора влияет решение УФАС по Краснодарскому края от 25.04.2012 N РНП-43/2012. Давая оценку решению антимонопольной службы от 25.04.2012 N РНП-43/2012, суд первой инстанции верно сослался на положения статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Что касается довода апелляционной жалобы о не составлении в установленном порядке протокола об отказе от заключения контракта, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное обстоятельство не привело к образованию неправомерного основания для отказа в заключении государственного контракта. Кроме того, государственный контракт исполнен.

При указанных обстоятельствах признание решение госоргана об отказе в заключении государственного контракта не приведет к восстановлению прав заявителя жалобы.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.08.2012 по делу N А32-9835/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев