Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2013 г. N 08АП-10747/12

Омск

28 января 2013 г.

Дело N А46-14881/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10747/2012) рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4894/2012) Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 02.05.2012 по делу N А46-14881/2011 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирский Запад" (ИНН 5503102230, ОГРН 1065503059357)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 13-17/015891 ДСП от 30.06.2011 (в части)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Афонина Е.В. по доверенности N 7 от 01.09.2012; Филиппова Е.В. по доверенности от 17.09.2012;

от заинтересованного лица: Юшко Е.А. по доверенности N 03-33/025782 от 28.12.2012; Приймак В.Н. по доверенности N 03-15/010840 от 28.05.2012; Савиных С.Б. по доверенности N 03-15/610770 от 28.05.2012; Василькина Е.С. по доверенности N 03-33/000519 от 16.01.2013;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский Запад" (далее по тексту - ООО "Сибирский Запад", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу город Омска (по тексту - ИФНС N1 по ЦАО, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2011 N 13-17/015891 ДСП в части, а именно:

- привлечения к налоговой ответственности по п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 7 998 117 рублей, налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 3 599 633 рублей, привлечения к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 82 500 рублей;

- начисления пени по состоянию на 30.06.2011 в общей сумме 13 056 151 рублей;

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 26 665 056 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 19 555 778 рублей, внесения в указанной части необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Также заявитель просил возместить судебные расходы по данному делу в сумме 2 001 000 руб., из которых 4 000 руб. - расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления по существу и обеспечении его интересов, 1 997 000 руб. - расходы на оплату услуг представителя.

Решением от 02.05.2011 по делу N А46-14881/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные требования в полном объеме и признал недействительным решение от 30.06.2011 N 13-17/015891 ДСП в оспариваемой части.

Кроме того, взыскал с ИФНС N 1 по ЦАО в пользу заявителя судебные расходы в сумме 113 500 рублей, из них 109 500 рублей судебные расходы на оплату услуг представителя, 4 000 рублей расходы по оплате государственной пошлины.

В обоснование решения Арбитражный суд Омской области указал, что все хозяйственные операции подтверждены первичными документами; показания сотрудников общества с ограниченной ответственностью "СибСервис" (ООО "СибСервис"), допрошенных в качестве свидетелей, были отклонены в связи с тем, что они ничего не могут знать об отношениях общества с ограниченной ответственностью "Сибзернопродукт" (ООО "Сибзернопродукт") и заявителя; налоговый орган не доказал как взаимозависимость ООО "Сибзернопродукт" и заявителя повлияла на реальность спорных сделок.

ИФНС N 1 по ЦАО, не согласившись с решением суда, обратились с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, поскольку считала, что совокупность собранных в ходе проверки доказательств свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций и сговоре взаимозависимых лиц о создании ситуации, влияющей на уменьшение налоговых обязательств.

Постановлением от 24.07.2012 по делу N А46-14881/2011 Восьмой арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска удовлетворил частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 02.05.2012 по делу N А46-14881/2011 изменил, признал недействительным оспариваемое решения в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 527 876 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 431 329 рублей, привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 82 500 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 319 695 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 1 078 322 руб., начисления пени по состоянию на 30.06.2011 в соответствующей части, внесения в указанной части необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции взыскал с заинтересованного лица в пользу заявителя 4000 рублей государственной пошлины, уплаченной за обращение в суд первой инстанции и 10000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.11.2012 постановление от 24.07.2012 суда апелляционной инстанции по данному делу было отменено в части отказа в удовлетворении заявленных требований, а также в части взыскания государственной пошлины и расходов на оплату услуг представителя и дело направлено в указанной части на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Из материалов дела следует, что обращаясь в арбитражный суд с заявленными требованиями, налогоплательщик ссылался на нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Однако данный довод не был рассмотрен судами первой и апелляционной инстанции.

Поскольку суд кассационной инстанции не имел возможности устранить указанное нарушение норм процессуального права, дело было направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Суду указано на необходимость разрешить вопрос о распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле, в том числе, по кассационной жалобе.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции от ИФНС N 1 по ЦАО поступили дополнительные доводы к апелляционной жалобе, в которой налоговый орган указывает на надлежащее соблюдение процедуры рассмотрения налогового дела.

В дополнительных доводах к отзыву налогоплательщик указывает на то, что руководитель организации не знал о времени и месте рассмотрения налогового дела, оснований для применения налоговой ответственности по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неуплату налогов не имелось, допросы свидетелей, на которых построено решение налогового органа, являются ненадлежащими доказательствами и опровергаются, в частности, допросом Семенова Л.П., осуществленным нотариусом.

Кроме того, налогоплательщик указывает на то, что при рассмотрении дела в суде апелляционной и кассационной инстанции он понес судебные расходы в сумме 326 728 рублей 70 копеек, которые просит взыскать с налогового органа.

В заседании суда апелляционной инстанции, заинтересованное лицо поддержало доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции от налогового органа поступили дополнительные доводы от 23.01.2013 с табличным вариантом доказательства соблюдения им процедуры рассмотрения налогового дела.

Представитель заявителя в выступлении в ходе судебного заседания и представленном в дело отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения как вынесенное с правильным применением норм права и верной оценкой доказательств.

Также в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогоплательщика отказался от поддержания требований о возмещении судебных расходов при рассмотрении дела в суде апелляционной и кассационной инстанции в сумме 326 728 рублей 70 копеек, поскольку в установленном порядке данные расходы не были заявлены к взысканию в суде первой инстанции. Просит взыскать с налогового органа лишь заявленные ранее судебные расходы за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзывы и дополнения к ним, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства. ИФНС N 1 по ЦАО была проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибирский Запад" на предмет правильности исчисления, своевременности уплаты налогов и сборов. Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 13-17/008760 ДСП от 18.04.2011 (т.8 л.д.61-150, т.9, т.10, т.11, т.12, т.13, т.14 л.д.1-89).

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки начальником Инспекции было вынесено решение N 13-17/015891 ДСП от 30.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д.120-150, т.3, т.4, т.5, т.6, т.7 л.д.1-131), которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за уклонение от уплаты налога на прибыль, НДС и по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок 852 документов на общую сумму 11 680 250 рублей. В привлечении к ответственности по налогу на прибыль за 2007 год, по НДС за 2007 год и 1 квартал 2008 года отказано в соответствии со ст.113 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщику начислены пени по указанным налогам в общей сумме 13 056 151 рублей, а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 26 666 056 рублей и по НДС в сумме 19 555 778 рублей.

Решением УФНС по Омской области от 17.10.2011 N 16-17/15507 (т.7 л.д.132-150, т.8 л.д.1-57), вынесенным в порядке ст.140 НК РФ, решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы ООО "Сибирский Запад", последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании его недействительными в названной выше части.

Решением суда первой инстанции заявленные требования были удовлетворены в полном объеме. Означенное решение обжалуется налоговыми органами в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части, направленной судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, считает, что имеются основания для отмены оспариваемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы в полном объеме.

Налогоплательщик указывает на то, что при рассмотрении налогового дела руководитель налогоплательщика не был надлежащим образом уведомлен о времени и мете рассмотрения дела, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения и безусловным основанием для признания решения недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод недействительным по следующим основаниям. В соответствии со абз.2 п.14 ст.10 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверки, участвовать в процессе рассмотрения материалов налогового проверки лично или через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения.

Процедура принятия решения и извещения лица о времени и месте рассмотрения дела предусмотрена ст.101 НК РФ. Согласно п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст.100 НК РФ.

В силу п.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Неявка лица, в отношении которого проводилась проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Следовательно, закон требует от налогового органа извещать о времени и месте рассмотрения дела проверяемого налогоплательщика (юридическое лицо), а не его руководителя и при этом прямо не оговаривает, что надлежащим извещением является вручение извещения, то есть допускает в качестве надлежащего и его направление.

Адресом юридического лица предполагается его юридический адрес, указанный в Едином государственном реестре юридических лиц. Судя по имеющейся в деле выписки из ЕГРЮЛ, что не оспаривается заявителем, его адресом является: город Омск Больничный переулок, дом 6.

Из материалов дела следует, что акт налоговой проверки был получен по почте ООО "Сибирский запад" 04.05.2011 лично директором Трашковой Г.А. (т.30 л.д.32-33).

Уведомлением о приглашении налогоплательщика для получения извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки (т.30 л.д.28) ООО "Сибирский запад" был приглашен на 25.04.2011 к 17.05 часам.

Данный документ был направлено письмом от 15.04.2011 N 13-17/1-/008664 по юридическому адресу ООО "Сибирский запад": 644043, г. Омск, ул. Больничный переулок, д.6 по почте России. Данное письмо было получено 20.04.2011 Мироненко О.В. по доверенности от ООО "Сибирский запад" (т.30 л.д.29).

В назначенное время налогоплательщик не явился.

В этот же день после истечения назначенного времени налоговым органом был совершен выезд по юридическому адресу организации, о чем составлен акт обследования от 25.04.2011 (т.30 л.д.30). Из указанного акта следует, что ООО "Сибирский запад" располагается на 7 этаже здания по пер. Больничный, д.6, о чем свидетельствует имеющаяся вывеска со списком организаций, находящихся в данном здании. Входная дверь в офис была закрыта. Охранник пропустить внутрь отказался, в виду отсутствия соответствующего приказа.

Поскольку налогоплательщик не явился для получения извещения о времени и месте рассмотрения дела и вручить данное извещение лично не удалось, извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 25.04.2011 N 13-17/1-009547 также было направлено по юридическому адресу ООО "Сибирский запад" (т.30 л.д.38). В извещении налогоплательщик приглашался в налоговый орган на 02.06.2011 к 14.00 часам.

Данный документ был получен 04.05.2011 Мироненко О.В. (т.30 л.д.39).

Указанное лицо уполномочено на получение почтовой корреспонденции доверенностью ООО "Сибирский запад", что подтверждается ответом почты от 14.10.2011 N 5635-10-03/1163085 (т.30 л.д.83).

С 01.06.2011 в ЕГРЮЛ были внесены изменения, касающиеся лица, уполномоченного действовать от имени организации без доверенности. С данной даты руководителем организации вместо Трашковой Г.А. стал Гапуненко А.В.

В связи со сменой руководителя было направлено в адрес организации повторное извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.05.2011 N 13-17/1 - 012763 (т.30 л.д.40). Документ был получен по юридическому адресу ООО "Сибирский запад" 31.05.2011 Пономаревой (инициалы не указаны) по доверенности ООО "Сибирский запад" (т.30 л.д.41-42).

Также повторное извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки было направлено 01.06.2011 в 09 час. 54 мин. посредством факсимильной связи (на телефон-факс N 40-88-90 в офисе ООО "Сибирский запад"), что подтверждается выпиской из журнала факсимильных отправлений (т.30 л.д.43).

В установленный срок 02.06.2011 в 14.00 часов налогоплательщик также рассмотрение материалов не явился.

В связи с неявкой лица (руководителя ООО "Сибирский запад", либо его представителя) на рассмотрение материалов налоговой проверки ООО "Сибирский запад" 02.06.2011 в 14.00 часов, руководителем инспекции было принято Решение исх. N 13-17/013200 от 02.06.2011 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки и назначено новое рассмотрение на 09.06.2011 в 10.00 часов (т.30 л.д.48).

Вышеуказанное решение было направлено письмом о направлении решения об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки 02.06.2011 N 13-17/1-013209 (т.30 л.д.49) на юридический адрес налогоплательщика и на домашний адрес нового руководителя ООО "Сибирский запад" Гапуненко А.В.

По юридическому адресу вышеуказанные документы были получены - 03.06.2011 Пономаревой (инициалы не указаны) по доверенности ООО "Сибирский запад" (т.30 л.д.50-51).

По домашнему адресу нового руководителя ООО "Сибирский запад" Гапуненко А.В конверт с вышеуказанными документами вернулся в налоговый орган с отметками почты об истечении срока хранения корреспонденции (т.30 л.д.52-55).

Кроме решения об отложении рассмотрения дела был оформлено отдельным документом извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 13-17/1-013201 от 02.06.2011 (на 09.06.2011) (т.30 л.д.56).

Данный документ был направлен по почте России на юридический адрес налогоплательщика и на домашний адрес нового руководителя ООО "Сибирский запад" Гапуненко А.В.

Вышеуказанный документ получен по юридическому адресу ООО "Сибирский запад" 03.06.2011 Пономаревой (инициалы не указаны) по доверенности ООО "Сибирский запад" (т.30 л.д.57-58). По домашнему адресу руководителя документ вернулся по истечению срока хранения (т.30 л.д.59-63).

В установленный срок 09.06.2011 в 10.00 часов налогоплательщик на рассмотрение материалов не явился.

В отсутствии должным образом извещенного налогоплательщика (руководителя ООО "Сибирский запад", либо его представителя) 09.06.2011 в 10.00 часов акт и иные материалы выездной налоговой проверки ООО "Сибирский запад" были рассмотрены и принято решение о необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки, что зафиксировано протоколом рассмотрения материалов проверки (т.64-66).

10.06.2011 руководителем инспекции вынесены: решение N 13-17/1-014043 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.30 л.д.67-68) и решение N 13-17/1-014044 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 29.06.2011 (т.30 л.д.69).

Данные решения были направлены по почте России с сопроводительным письмом от 10.06.2011 N 13-17/1-014045 (т.30 л.д.70) на юридический адрес налогоплательщика и на домашний адрес руководителя ООО "Сибирский запад", что подтверждается квитанциями об отправлении корреспонденции и описями вложений в конверты (т.30 л.д.71-72).

Также вышеуказанные решения были направлены по почте России с сопроводительным письмом N 13-17/1-014047 от 10.06.2011 (т.30 л.д.76) на домашний адрес учредителя ООО "Сибирский запад" Умаровой Е.В. Однако конверт с вышеуказанными документами вернулся в налоговый орган в связи с истечением срока хранения данного письма (т.30 л.д.77-79).

Кроме того, вышеуказанные решения были направлены по почте России с сопроводительным письмом N 13-17/1-014046 от 10.06.2011 (т.30 л.д.73) на юридический адрес учредителя ООО "Сибирский запад" организации ООО "Универсалсервис" однако конверт с вышеуказанными документами вернулся в налоговый орган, в связи с тем, что организация по указанному адресу не значится (т.30 л.д.74-75).

После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 13-17/1-014665 от 17.06.2011 (т.30 л.д.80) было направлено по юридическому адресу налогоплательщика и на домашний адрес его руководителя. Назначенная к рассмотрению дата - 29.06.2011 в 16.00.

По юридическому адресу документ получен 22.06.2011 Карпухиной (инициалы не указаны) по доверенности ООО "Сибирский запад" (т.30 л.д.81). По домашнему адресу руководителя конверт вернулся в налоговый орган, в связи с истечением срока хранения данного письма (т.30 л.д.82).

В установленный срок 29.06.2011 в 16.00 часов налогоплательщик на рассмотрение материалов не явился. В отсутствие должным образом извещенного налогоплательщика (руководителя ООО "Сибирский запад", либо его представителя), акт выездной налоговой проверки ООО "Сибирский запад" и иные материалы выездной налоговой проверки ООО "Сибирский запад", в том числе материалы, полученные в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены 29.06.2011 г. в 16.00 часов ( т.30 л.д.88-92) и было принято Решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ИФНС N 1 по ЦАО в целях обеспечения возможности вручения решения по акту проверки руководителю ООО "Сибирский запад", направлено на юридический адрес налогоплательщика извещение (приглашение налогоплательщика) от 29.06.2011 N 13-17/015688, которым Общество уведомлено о необходимости явки в налоговый орган 07.07.2011 для вручения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.30 л.д.93).

Данное извещение получено налогоплательщиком 04.07.2011 (по юридическому адресу), что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления, на котором имеется отметка о получении письма Карпухиной по доверенности (т.30 л.д.94).

В назначенное время ни руководитель ООО "Сибирский запад", ни представитель организации по доверенности не явились.

В связи с уклонением налогоплательщика от получения данного Решения налоговым органом, вышеназванное Решение направлено почтой посылкой с уведомлением 07.07.2011 на юридический адрес ООО "Сибирский запад", что подтверждается списком заказных писем, поданных в 52 ОПС и почтовой квитанцией т.30 л.д.96-97).

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о том, что налоговым органом в полном объеме соблюдена установленная законом процедура рассмотрения материалов налоговой проверки. Налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен на первоначальное рассмотрение дела 02.06.2011, на 09.06.2011 на рассмотрение дела после отложения, ему были направлены принятые решения о проведении дополнительных мероприятий и продлении срока рассмотрения дела, также он был извещен на рассмотрение дела по результатам дополнительных мероприятий 29.06.2011 и ему было направлено принятое по существу решение.

Не принимается судом апелляционной инстанции во внимание довод налогоплательщика о том, что в материалах дел отсутствует извещение о получении уведомления о времени и месте рассмотрения дела на 02.06.2011, направленное письмом от 15.04.2011 N 13-17/1-/008664 по юридическому адресу ООО "Сибирский запад": 644043, г. Омск, ул. Больничный переулок, д.6 по почте России. Как было выше сказано, данное письмо было получено 20.04.2011 Мироненко О.В. по доверенности от ООО "Сибирский запад", о чем имеется извещение в т.30 на л.д.29.

Указание на то, что при простом сличении, имеющийся росчерк не соответствует подписи Мироненко О.В. не может быть принято во внимание. Во-первых, это утверждение является просто предположением. Во-вторых, в обязанности налогового органа входит направление письма по юридическому адресу, а в обязанности налогоплательщика, вытекающие из смысла пп.7 п.1 ст.23 НК РФ входит выполнение законных требований налогового органа, что предполагает надлежащее обеспечение получения почты, приходящей по юридическому адресу.

Следовательно, именно на ООО "Сибирский Запад" лежит обязанность назначить ответственных лиц, выдать им доверенности и обеспечить получение почты, приходящий от налогового органа, именно этими лицами с последующей передачей официальных документов руководителю организации.

Аналогичное можно сказать и в отношении довода о том, что Пономаревой, которая указана в ряде извещений о получении почтовой корреспонденции, доверенность на ее получение не выдавалась.

Из смысла приведенной выше ст.101 НК РФ следует, что обязанность вручения, а не направления, налоговым органом извещения о времени и мете рассмотрения дела, законом не установлено. Не обеспечение надлежащего получения почтовой корреспонденции по юридическому адресу должно ложиться бременем неблагоприятных последствий именно на юридическое лицо, а не государственный орган.

Кроме того, Пономаревой вручалось повторное направление на рассмотрение дела 02.06.2011 при наличии первоначального извещения, полученного Мироновой О.В. и дополнительной факсограммы, а также извещение на 09.06.2011, которое дублировалось аналогичным письмом на домашний адрес руководителя.

Указание на то, что факсограмма отправлена по номеру, не принадлежащему налогоплательщику опровергается бланком ООО "Сибирский Запад", не однократно встречающимся в материалах дела, на котором указан телефон 40-88-90.

Предположение, что данным факсом получено не извещение, а иной документ, никакими доказательствами не подтверждается.

Довод о том, что руководитель организации не имел возможность получить все направляемые ему по домашнему адресу в городе Омске документы, так как он находился на производстве в Черлакском районе является весьма маловероятным ввиду большего количества не полученных писем и нахождении производства примерно в 70 километрах от города Омска.

Не может быть приняла во внимание и ссылка на то, что у Карпухиной Е.В., получавшей 22.06.2011 извещение о времени и месте рассмотрения дела после дополнительных мероприятий доверенность на получение почты была отозвана 27.05.2011.

Действительно, в материалах дела имеется приказ об отзыве доверенности и копия соответствующего уведомления (т.15 л.д.63-64). Однако, из ответа Почты России (т.30 л.д.83) на представление интересов юридического лица в которой выдавалась доверенность, даже 14.10.2011 имелись доверенности и на Миронову О.В., и на Карпухину Е.В., и на Гавриленко О.Н. Уведомлений об отзыве доверенностей на кого-либо из данных лиц не поступало.

Аналогичный ответ Почта России 20.12.2011 направила и в материалы дела по запросу суда с приложением доверенностей на получение почтовой корреспонденции на Мироненко О.В., Гапуненко А.В. и Карпухину Е.В. (т.36 л.д.137-140)

Факт того, что Карпухину Е.В. возвратила полученную ею почту на почтовое отделение может быть подтвержден лишь письменным документом, а не допросом свидетеля, на который ссылается заявитель (т.20 л.д.111).

Таким образом, довод о нарушении налоговым органом п.14 ст.101 НК РФ со ссылкой на то, что налоговый орган не уведомил Общество, противоречит материалам дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в нарушение п.1 ст.23 НК РФ общество предприняло целенаправленные действия для создания условий. Препятствующих налоговому органу осуществлять налоговый контроль, в данном случае - вынести решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом доводов налогоплательщика, о чем свидетельствуют уклонения от получения почтовых уведомлений и указание на то, что лица, получившие почтовую корреспонденцию, не имели на это права.

Налоговый орган оспаривает вывод суда в части оценки итогов налогообложения результатов исполнения договора N 9 от 11.01.2007, что повлекло необоснованное, по мнению подателя апелляционной жалобы, завышении налоговых вычетов по НДС на сумму 790 627 рублей и косвенных расходов в целях налогообложения прибыли на 4 392 372 рублей, что привело к доначислению 1 054 170 рублей налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, заявителем (Заказчик) заключен с ООО "Сибзернопродукт" (Исполнитель) договор N 9 от 11.01.2007 (т.17 л.д.19-20), согласно которому исполнитель обязуется за плату оказывать услуги по отгрузке муки заказчика в течении 1 дня с момента получения заявки, предоставлять заказчику информацию о возможных причинах срывов отгрузки, производить инструктаж по охране труда и технике безопасности.

Заказчик, в свою очередь, обязуется передавать исполнителю муку на отгрузку, уведомлять его по факсимильной связи или телеграммой о сроках приемки и отгрузки.

В составе представленных ООО "Сибирский запад" по требованиям N 13-17/1-2 от 04.06.2010 и N 13-17/1-3 от 02.07.2010 документов были представлены во исполнение данного договора акт выполненных работ от 01.07.2007 на сдачу-приемку услуг по договору (т.17 л.д.24) и счет-фактура N 259 от 01.07.2007 на сумму 5 183 000 рублей также на стоимость услуг по договору (т.17 л.д.23).

Впоследствии в составе приложения к апелляционной жалобе в Управление ФНС России по Омской области вместо названных документов был представлен акт выполненных работ от 30.06.2007 (т.17 л.д. 22), согласно которому стороны подтверждают факт выполнения услуг по отгрузке муки первого сорта в количестве 2140,472 тонны, муки высшего сорта в количестве 852,112 тонны, кормового зернопродукта в количестве 187,372 тонны, отрубей в количестве 1021,6378 тонн, а также отчет (т.17 л.д.21) об отгрузи муки высшего и первого сорта на стоимость услуг 5 183 000 рублей.

Кроме того, представлена счет-фактура N 259/1 от 30.07.2007 (т.17 л.д.25) на услуги по договору на сумму 5 183 000 рублей.

При этом в книге покупок ООО "Сибирский запад" отражена счет-фактура N 259 от 01.07.2007 и не отражена счет-фактура N 259/1 от 30.07.2007.

Налоговый органы в апелляционной жалобе оспаривает наличие оснований для принятия расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, ссылаясь на отсутствие реальной хозяйственной операции и выполнение названных услуг организацией ООО "СибСервис" в рамках договора N 3/2 от 03.01.2007.

Суд апелляционной инстанции считает в указанной части доводы апелляционных жалоб обоснованными, а решение суда в данной части подлежащим отмене.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм НДС к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету в проверяемом периоде является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, принятие товара на учета, а также представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данные обстоятельства, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям ст.169 НК РФ.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

В силу п.6 ч.1 ст.254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

К работам (услугам) производственного характера относятся выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы.

К работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).

По смыслу положений п.7 ст.3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности возлагается на налоговый орган. Кроме того, в силу ч.1 ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Вместе с тем в силу этой ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на принятие расходов (вычетов) а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм на расходы, то есть доказать, что представленные им первичные бухгалтерские документы подтверждают реальные хозяйственные операции.

Как было сказано выше, вопреки условиям договора единственным доказательством произведенных услуг по отгрузке муки является акт выполненных работ от 01.07.2007, замененный на акт с тем же номером от 30.07.2007, содержащий информацию о количестве 4 видов отгруженной продукции при 2 видах продукции, указанных в договоре и отчет о выполненных работах, имеющий лишь данные о стоимости услуг.

Ни заявки заказчика, ни факсимильные уведомления о сроках отгрузки, ни акты приема-передачи муки на отгрузки, ни доказательства производства инструктажа по охране труда и технике безопасности (документы, на необходимость которых указано в договоре) в ходе налоговой проверки и рассмотрения дела в суде представлены не были.

При этом, первоначально представленные счета-фактуры составлены за период на месяц меньше, что повлекло указание налоговым органом в тексте решения на несоответствие количества произведенной муки количеству муки отгруженной. Счет-фактура с номером 259/1 уже включает период июль месяц, поскольку составлена 30.07.2007, но так и не была отражена в бухгалтерских документах налогоплательщика, в частности в книге покупок.

Кроме того, в ходе проверки было выявлено, что ООО "Сибирский запад" заключен с ООО "СибСервис" (исполнитель) договор N 3/2 от 01.02.2007 (т.18 л.д.62), согласно которому последнее берет на себя обязательства по оказанию ряда услуг: по приемке, сушке, подработке, хранению, транспортировке, переработке в муку сельскохозяйственных зерновых культур, отпуск готовой продукции (мука, отруби) и зерна.

В рамках исполнения данного договора штатные сотрудники ООО "СибСервис" осуществляли все названные услуги на территории имущественного комплекса, расположенного по адресу: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Береговая, д. 13, где ООО "Сибирский запад" являлся субарендатором, ООО "Сибзернопродукт" - арендатором. Данный адрес также является юридическим адресом ООО "СибСервис".

Из показаний свидетелей следует, что отпуск (отгрузка) муки действительно производилась силами ООО "СибСервис".

Так, из показаний мастера готовой продукции ООО "СибСервис" Анфилатовой Елены Владимировны (являлась лаборантом ООО "СибСервис" в 2007 г. -2008 г.) (т.28 л.д.107-109) следует, что отгрузкой муки в 2007-2009 годах занималась Шик Тамара Игоревна, погрузка муки осуществлялась в автомобильный транспорт через бункера (бестарная мука), либо вручную (тарная мука - мешки). Муку, кроме как в муковозы и автомобильный транспорт, никуда не грузили, вагонных поставок муки в 2007- 2009 годах не было.

Из показаний мастера технологического процесса ООО "СибСервис" Шик Тамары Игоревны (являлась материально-ответственным лицом по отгрузке зерна и муки в 2007-2009 годах) (т.28 л.д.114-120) следует, что в 2007-2009 годах отгрузка муки осуществлялась силами ООО "СибСервис" в рамках договоров с ООО "Сибирский запад". После размола зерна мука попадала в отлежные бункера, с отлежных бункеров на выбойный агрегат, где она тарилась в мешки и отправлялась на склад готовой продукции ленточным транспортером, где Шик Т. И. считала мешки и принимала по накладной муку от Дьякова A.M. Бестарная мука после размола поступала в навесные бункера и по мере отгрузки - в муковозы с этих бункеров, по факту взвешивания этих муковозов, Шик Т.И. расписывалась в получении этого количества муки в накладной от Дьякова A.M. и составляла накладную на отгрузку муки покупателям ООО "Сибирский запад". Отгрузка муки, отрубей, зерноотходов, зерна производилась по приказу на отпуск (отгрузку) хлебопродуктов, в которых расписывался Семенов Л.П. (руководитель ООО "СибСервис") и Шик Т.И. по факту отгрузки. Предварительно Семенов Л.П. созванивался с Трашковой Г.А. на предмет оплаты и разрешения на отгрузку муки, зерна, отрубей и зерноотходов. В 2007-2009 годах при отгрузке муки, отрубей и зерноотходов выписывалась товарно-транспортная накладная на перевозку хлебопродуктов автомобильным транспортом (форма N 1 -хлебопродукты), а также товарная накладная и счет-фактура. Отгрузка муки производилась только при её реализации.

Из показаний начальника производственно - технической лаборатории ООО "СибСервис" Авгуть Юлии Николаевны (т.28 л.д.99-103) следует, что в 2007-2009 годах погрузка и разгрузка муки осуществлялась силами работников ООО "СибСервис": механически - бестарная (через верхние бункеры), либо тарная (в мешках) - вручную.

Из показаний водителя ООО "СибСервис" Сироткина Алексея Алексеевича (т. 27 л.91-95) следует, что в его должностные обязанности в 2007-2009 годах входила перевозка грузов с Черлакского ХПП и на Черлакское ХПП, расположенное по адресу: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Береговая, д. 13, погрузку муки в машину осуществляли грузчики ООО "СибСервис", а разгрузку муки осуществляли грузчики покупателей.

Из показаний Мамонтова Александра Сергеевича (т.27 л.63-66) следует, что в 2007-2009 годы он, работая водителем КАМАЗА в организации ОАО "Черлакагросервис", осуществлял перевозку грузов для ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт", в том числе: зерно и муку в мешках, мука в мешках грузилась рабочими ООО "СибСервис".

Кроме того, руководитель ООО "Сибирский запад" Трашкова Г.А. и руководитель ООО "СибСервис" Семенов Л.П. подтвердили факт оказания услуг по отгрузке муки организацией ООО "СибСервис" ООО "Сибирский запад". Данные должностные лица посвящены в подробности деятельности ООО "Сибирский запад" и фактического исполнителя услуг по отгрузке муки (отрубей и кормового зернопродукта).

Так, из показаний руководителя ООО "Сибирский Запад" Трашковой Г.А. (т.27 л.139-155) (которая принимала работы и услуги от ООО "СибСервис", подписывала акты выполненных работ (оказанных услуг), а также платежные документы за оказанные услуги) следует, что весь технологический процесс на Черлакском ХПП от момента приема зерна, до момента отпуска муки потребителям, а также зерна потребителям, осуществляется силами ООО "СибСервис" в рамках заключенных с ООО "СибСервис" договоров в течение 2007, 2008, 2009 годов, неизменно. В соответствии с заключенными договорами ООО "СибСервис" в 2007-2009 годах оказывало для ООО "Сибирский запад" следующие услуги: приемка, размещение на хранение, сушка, подработка, досушка до мельничных кондиций и формирование мукомольных партий зерна, размол зерна в муку на мельнице, фасовка в мешки, отпуск муки и зерна покупателям ООО "Сибирский запад". Мука после размола попадает в отгрузочные бункера (бестарная) или в бункер весо-выбойного аппарата, через который затаривается в мешки и ленточным транспортером перемещается на склад готовой продукции. Шик Т. И. (мастер технологического цроцесса ООО "СибСервис" в 2007 г., 2008 г., 2009 г.; с середины 2009 г. Анфилатова Е.В. - мастер готовой продукции) считала мешки с мукой и принимала их по накладной от Дьякова A.M. (мастер мельницы, штатный работник ООО "СибСервис"). В момент отгрузки бестарной муки в муковозы (по результатам взвешивания муковозов), при этом составлялась накладная на передачу этой муки от Дьякова A.M. Шик Т.И. (с середины 2009 г. Анфилатовой Е.В), и одновременно товарно-транспортная накладная на передачу этой муки покупателям ООО "Сибирский Запад". Дьяков A.M. ежемесячно делал отчеты по выпуску муки, отрубей и кормового зернопродукта. Мука в мешках при реализации грузилась в машины вручную или электрокарой, в штабеля мука на складе также укладывается электрокарой, а бестарная мука грузилась из бункеров напрямую в муковозы по самотеку. Эти работы осуществляли работники ООО "СибСервис" по договорам N 3/2 от 03.01.2007 г. и N 3/42 от 03.01.2009 г. с ООО "Сибирский запад". ООО "СибСервис" оказывало для ООО "Сибирский Запад" услуги в рамках заключенных договоров N 3/2 от 03.01.2007 и N 3/42 от 03.01.2009 на протяжении всего технологического процесса: от момента подачи зерна на 10 склад для формирования помольных партий до момента отгрузки муки покупателям и оформления связанных с ней сопроводительных документов.

Из показаний руководителя ООО "СибСервис" Семенова Леонида Петровича (т.27 л.40-44) следует, что в услуги ООО "СибСервис" для ООО "Сибирский Запад" в 2007, 2008, 2009 годы входило: сушка зерна (доведение зерна до влажности - 13,5%), подработка зерна (доведение зерна до сорности - 0,5%,), хранение зерна, в случае его зачисления на карточку ООО "Сибирский Запад" напрямую с карточки крестьянско-фермерских хозяйств, переработка зерна в муку, отгрузка муки при её реализации (в том числе: подача зерна со складов ленточными транспортерами через склад формирования помольных партий в накопительные бункеры мельницы; помол этого зерна; расфасовка муки в тарные мешки и складирование мешков с мукой на складе готовой продукции, с дальнейшей отгрузкой их покупателям грузчиками ООО "СибСервис"; либо подача муки в бункера готовой продукции (общей емкостью 60 тонн) с дальнейшей отгрузкой её покупателям через муковозы; также подача кормового зернопродукта и отрубей отлежные бункера, с дальнейшей отгрузкой их покупателям в автотранспорт).

Кроме того, о формальном составлении документов, не соответствующих реальным хозяйственным операциям свидетельствует и то, что за 3 проверяемых года затраты по отгрузке зерна с 11.01.2007 по 30.07.2007 носили разовый характер, в иные периоды аналогичных услуг не предъявлялось, хотя процесс производства и отгрузки муки и зернопродуктов, согласно пояснениям должностных лиц ООО "Сибирский запад" и ООО "СибСервис" оставался неизменным, а договор N 9 от 11.01.2007 продолжал действовать до 31.12.2007 а также то, что стоимость услуг по договору за отгрузку была явно завышенной и составляла 38,1% от стоимости всей реализованной муки.

Обоснованной суд апелляционной инстанции считает и ссылку налогового органа на то, что ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт" являются взаимозависимыми лицами. Так, в период с 27.07.2006 по 13.07.2008 учредителем ООО "Сибирский запад (100% доля) являлась Тырсова Е.А. - дочь учредителя ООО "Сбзернопродукт" Исаенко Л.А. В период с 14.07.2008 по 15.190.2008 одним из учредителей ООО "Сибирский запад" являлась Умарова Е.В. - главный бухгалтер ООО "Сибзернопродукт". В период с 16.10.2008 наряду с ней учредителем ООО "Сибирский Запад" является Ратников Д.Д., который одновременно является и учредителем ООО "Сибзернопродукт".

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При этом, одним из признаков искусственного создания ситуации, при которой получается налоговая выгода является взаимозависимость лиц, участвующих в заключаемой сделке.

Не принимается во внимание довод заявителя со ссылкой на 81-83 страницы решения налогового органа о том, что ООО "СибСервис" фактически услуги по отгрузке муки и другой продукции в рамках заключенного договора N 3/2 от 03.01.2007 не исполнялись.

Действительно, в рамках взаимоотношений ООО "Сибирский Запад" с ООО "СибСервис" был представлен ряд актов выполненных работ, среди которых отсутствуют акты выполненных работ на отгрузку зерна (т.18 л.д.63-74). Однако, как следует из приложений N N 1-10 (т.18 л.д.75-84) к данному договору ежемесячные калькуляции включают в себя стоимость основной услуги по переработке зерна в муку. Все остальные услуги поименованы как прочие услуги к договору, стоимость которых определяется в актах выполненных работ и счетах-фактурах.

По договору составлено 12 счетов-фактур и соответствующих актов с отчетами, из которых 9 касаются услуг мельницы, 2 - услуг зернового цеха и 1 - прочие услуги по договору.

К тому же, если допустить, что в составе документов, предъявленных на оплату ООО "СибСервис" отсутствуют услуги по отгрузке муки и др. продукции, выходит, что в иной период (отличный от периода указанного в договоре N 9 - с августа 2007 года и далее) данные услуги вообще никто не выполнял.

Заявитель указывает на то, что показания руководителя ООО "СибСервис" Семенова Леонида Петровича (т.27 л.40-44) не могут быть оценены судом как допустимые доказательства, поскольку в материалах дела имеется допрос свидетеля Семенова Л.П., осуществленный нотариусом Загатовым А.Н. (т.34 л.д.145-147).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. В соответствии со ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.2003 N 4462-1 в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Налоговый орган как заинтересованное лицо к допросу не привлекался. Допрос осуществлен только в присутствии должностных лиц налогоплательщика, заинтересованных в даче определенных показаний.

Кроме того, из допроса лишь следует, что Семенов Л.П. не разбирается в вопросах налогообложения, что и не использовалось судом в качестве установленных обстоятельств. Кроме того. Семенов Л.П. без относительно к периодам и датам договоров указывает на то, что закупал для ООО "Сибирский Запад" зерно. Данное обстоятельство не опровергает изложенные им факты в допросах налогового органа. То обстоятельство, что он подписал протоколы допросов не прочитав их еще не значит, что в них были изложены не соответствующие действительности факты.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что какие-либо разночтения в протоколов допросов могли быть устранены непосредственно допросом суда в ходе рассмотрения дела. Однако, заявитель подобных ходатайств не заявлял, явку свидетелей в процесс не обеспечивал.

Таким образом, с учетом показаний свидетелей о фактическом оказании услуг по отгрузке муки покупателям и калькуляций к договору, данных в ходе налоговой проверки, суд считает, что стоимость данных услуг была выполнена ООО "СибСервис", а не ООО "Сибзернопродукт" и предъявлена в составе прочих услуг по договору (счет-фактура N 75 от 31.12.2007, акт сдачи-приемки работ N 75 от 31.12.2007), в связи с чем, счет-фактура N 259/1 от 30.01.2007 и акт выполненных работ N 259 от 30.01.2007 не подтверждают реальные хозяйственные операции налогоплательщика и не могут быть приняты на расходы по налогу на прибыль и на вычеты по НДС.

Налоговым органом оспариваются выводы суда первой инстанции по договору N 133 от 28.06.2007, согласно которому налогоплательщиком сформированы налоговые вычеты по НДС на сумму 961 017 рублей и расходы в целях налогообложения за 2007 год, что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 1 281 356 рублей.

Из материалов дела следует, что письмом от 05.06.2007 ООО "Сибирский Запад" обратилось с просьбой к ООО "Сибзернопродукт" провести ремонтные работы: по ремонту кровли, ремонту полов в нижних галереях, ремонту полов в зерноскладах (т.17 л.д.124).

В ответ на данное письмо ООО "Сибзернопродукт" 12.06.2007 указало, что готово провести своими силами, но за счет заявителя ремонтные работы по подготовке технической базы к приемке зерна урожая 2007 года (т.17 л.д.125).

Между данными сторонами был заключен договор N 133 от 28.06.2007 (т.17 л.д. 94-96), согласно которому ООО "Сибзернопродукт" (исполнитель) обязуется выполнить для заявителя (заказчик) из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами комплекс работ по текущему ремонту и подготовке технической базы к приемке зерна урожая 2007 года, расположенной по адресу Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул.Береговая, 13 в соответствии с заданием заказчика. Стоимость работ по договору составляет 6 300 000 рублей.

Согласно акту приемки - передачи выполненных работ от 31.08.2007 (т.17 л.д.97) исполнитель сдал заказчику услуги по текущему ремонту и подготовке технической базы к приемке урожая 2007 года согласно локальному расчету (смете).

В качестве доказательства исполнения договора также были приложены справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.08.2007 на сумму 3 470 523 рублей 46 копеек и на сумму 2 829 476 рублей 55 копеек (т.17 л.д. 98, 105). Кроме того, в материалы дела представлены 4 акта о приемке выполненных работ за июль и август 2007 года, согласно которых (т.17 л.д.98-121) были выполнены работы: разборка покрытий кровель, устройство кровель, разборка покрытий вспученных бетонных полов, устройство покрытий бетонных, разборка покрытий полов асфальтовых и асфальтобетонных, устройство покрытий асфальтобетонных, срезка растительного слоя на асфальтплощадке, устройство подстилающего слоя и асфальтобетонного покрытия, вывоз мусора, окраска масляными составами поверхностей оборудования и металлоконструкций зерносушилки и приемных устройств, демонтаж транспортерной ленты 500 мм, ремонт транспортера с установкой ленты 650 мм, ремонт нории П-100 с установкой новых лент и ковшами и др.

На выполненные работы была выставлена счет-фактура N 265 от 31.08.2007 на общую сумму 6300 000 рублей, в том числе 961 106 рублей 95 копеек НДС.

Налоговый орган отказал в предоставлении вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль, поскольку посчитал недоказанным факт осуществления работ в цехах и на оборудовании, которые находились в пользовании заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы в данной части обоснованными, а решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как было выше сказано в силу ст.169, 171-172 НК РФ вычеты предоставляются при наличии документального подтверждения факта приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления налогооблагаемых операций и принятия их на учет. Расходы в соответствии со ст.252 НК РФ должны быть документально подтвержденными и обоснованными.

Возможность принятия на расходы работ по осуществлению текущего ремонта объектов недвижимости и оборудования товаров соответствует требованиям ст.260 НК РФ, согласно которой расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

В силу указания п.2 положения данной статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Таким образом, принятие расходов арендатором на содержание основных средств являются обоснованным, если это соответствует условиям договора аренды (субаренды) и расходы осуществлены в результате реальных хозяйственных операций.

Проведенной выездной налоговой проверкой было установлено, что ООО "Сибирский Запад" арендовало у ООО "Сибзернопродукт" нежилые помещения: зерносклад N 15, зерносклад N 10, здание мельницы, находящиеся по адресу: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Береговая, д. 13, по договору субаренды N33 от 09.01.2007 (т.21 л.д.115-117). В соответствии с п.3.1.4 договора субарендатор (ООО "Сибирский запад") обязался производить за свой счет текущий ремонт данных объектов недвижимости.

Также ООО "Сибирский Запад" по договору субаренды N 1872/1 от 29.12.2006 (т.21 л.д.118-122) арендовало оборудование, находящееся на арендованных объектах в перевесочной, зерноочистительном отделении, размольном отделении и выбойном отделении. В состав арендованного оборудования входили: верхняя соединительная галерея между складом 10 и мельницей (33,15 м); транспортер ТМ-50 между складом 10 и мельницей, транспортер верхней галереи ТС-60 склада 10 (60 м), транспортер нижней галереи ТС-60 склада 10 (60 м), автомобилеразгрузчик БПФШ-3 в приемной точке склада 10, нория НЦ-100 (15-м), нория НЦ-10, транспортер УТО-6, сепаратор К-547, вентилятор ЦЛ-740 N 5, вентилятор ВЦП-6, нория НЦ-50, бункер отходов, корпус очистительной башни, бункер и др.

При этом не один из названных выше первичных документов на осуществление ремонтных работ не конкретизировал имущество, подвергшееся ремонту. На документах указан лишь адрес производственной базы, на которой находились как объекты арендованные ООО "Сибирский запад" (склад N 10,15, мельница и оборудование на этих объектах), так и около 2 десятков объектов, принадлежащих ООО "Сибзернопродукт" и не находящихся в аренде у заявителя. Наименование номеров складов, на которых осуществлялись ремонтные работы, на первичных документах отсутствовали.

Акты о выявленных дефектах оборудования, необходимость ведения которых предусмотрена Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств", Приказом Минсельхоза РФ от 19.06.2002 N 559 "Об утверждении Методических рекомендаций по бухгалтерскому учету основных средств сельскохозяйственных организаций", "Методическими рекомендациями по корреспонденции счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности сельскохозяйственных организаций", утвержденными Приказом Минсельхоза РФ от 29.01.2002 N 68 и рядом других нормативных документов, которые позволили бы понять, какие именно основные средства требовали ремонта, организацией не представлены.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Сибзернопродукт", на основании требования налогового органа, для проведения выездной налоговой проверки ООО "Сибирский Запад" предоставлена сметная документация на подготовку технической базы к приемке урожая 2007 года (р.п. Черлак), выполненная для ООО "Сибирский Запад" ООО "НПЦ "Грунтстрой" (т.17 л.д.112-121).

Однако, данная документация никем не утверждена, не согласована сторонами, в представленной проверке сметной документации не указаны объекты, на которые она составлена.

В материалах проверки представлен протокол допроса исполнительного директора ООО "НПЦ "Грунтстрой" в 2007 году Вервейко Е.Б. (протокол допроса свидетеля N 1 от 24.06.2011) (т.20 л.д.117-121). В ходе допроса Вервейко Е.Б. пояснил, что в 2007 году ООО "НПЦ "Грунтстрой" занималась строительством, проектные работы выполнялись для собственных нужд организации. У ООО "НПЦ "Грунтстрой" имелась лицензия на строительные и проектные работы. В 2007 году выполнения проектных работ сторонним организациям не производилось. ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" Вервейко Е.Б. не знакомы. За весь период работы организации ООО "НПЦ "Грунтстрой" никаких отношений с данными организациями не было. Умарова Е.В., Сухих В.М., Сухих М.С., Трашкова Г.А. Вервейко Е.Б. не знакомы. В отношении, представленной на обозрение Вервейко Е.Б. сметной документации по подготовке технической базы к приемке урожая 2007 года, он пояснил, что данная документация никакого отношения к организации ООО "НПЦ "Грунтстрой" не имеет

Леонгарт К.А. и Токарева Г. А. в 2007 году не являлись работниками ООО "НПЦ "Грунтстрой". Кроме того, Вервейко Е. Б. сообщил, что рабочая печать ООО "НПЦ "Грунтстрой" "Для проектных работ" находилась в техническом отделе и была общедоступна.

Фактический исполнитель сметы Леонгарт К.А. в ходе допроса (протокол допроса N 4 от 28.06.2011) (т.20 л.д.113-116) пояснил, что вышеуказанная сметная документация изготовлена им по просьбе Ратникова Д.Д. (учредителя ООО "Сибзернопродукт"), предварительно Ратников Д.Д. представил ему дефектную ведомость на объемы, которые необходимо осветить. В дефектной ведомости не было расписано, на каких конкретных объектах необходимо выполнить работы. Токарева Г.А. на данной сметной документации поставила свою подпись по просьбе Леонгарта К.А., в подготовке данной документации участия не принимала.

Также обращает на себя внимание заявление допрашиваемого (Леонгарта К. А.) о том, что ООО "Сибирский запад" известно ему как дочернее предприятие ООО "Сибзернопродукт", а руководителя что ООО "Сибирский запад" Трашкову Г.А. он знает с её первого дня работы в ГП "Омскхлебопродукт", был с ней тесно связан в процессе работы.

Фактически, согласно показаниям свидетелей (штатных сотрудников ООО "СибСервис" - рабочего Скакова А.А., слесаря Изотова В.С., бухгалтера Шаталова А.П., видителя Кравченко Н.Д., слесаря Баландина В.К., слесаря Усатинова А.В., сторожа Пушкарева В.Н., транспортировщицы Чеботаревой Е.М., мастера технологического процесса Шик Т.И. - т.27-28), в 2007 году кровля на складах 10 и 15 не перекрывалась, пол в складах 10 и 15 не вскрывался и не асфальтировался сплошным методом, пол в нижней галерее склада 10 ремонтировался частично в необходимых местах в 2008 году, благоустройство территории: укладка асфальтового покрытия от 15 склада между мельницей и 10 складом и за мельницей производилось частями в 2008 году. В 2007-2008 годы транспортерные ленты 10 склада зашивали, а замена транспортерных лент в нижней галерее 10 склада производилась в 2009 году.

Данные свидетели также пояснили, что текущий ремонт в названных складах они осуществляли своими силами без привлечения сторонних организаций

Из показаний руководителя ООО "Сибирский запад" Трашковой Г.А. (т.27 л.д.139-155), следует, что склады N 10 и N 15, а также мельница в 2007-2008 годах, и до июня 2009 г. была в аренде у ООО "Сибирский Запад", арендодателем являлось ООО "Сибзернопродукт". С июня 2009 г. весь имущественный комплекс в р.п. Черлак, ул. Береговая, д. 13 приобретен в собственность ООО "Сибирский Запад".

Согласно заключенным договорам в 2007-2009 годах в функции ООО "СибСервис", в том числе, входило поддержание в рабочем техническом состоянии всего имущественного комплекса, расположенного по адресу: р.п. Черлак, ул. Береговая, д. 13, очистка, промывка зерносушилок, покраска оборудования, а также очистка от пыли, побелка, обеззараживание зерновых складов, ремонт транспортеров (замена лент, роликов), норий, автомобилеразгрузчиков, опрессовка топливопроводов, очистка от травы площадок на территории. Данные работы производилось ежегодно в момент подготовки к приемке нового урожая. Также ООО "СибСервис" проводило профилактические и текущие ремонты оборудования по мере необходимости.

На поставленные перед Трашковой Г.А. вопрос о том, что Вы можете пояснить в отношении договора N 133 от 28.06.2007 г. между ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт" руководитель ООО "Сибирский запад" пояснила следующее. Работы по данному договору выполнялись на Черлакском ХПП. Были покрашены металлические бункера, корпус вентилятора, циклоны и автомобилеподъемники зерносушилки СОБ-32. Произведен ремонт транспортерных лент в нижних и верхних галереях склада N 6. В то время шла реконструкция 6 склада. Менялась кровля и полы в 6 складе. Ремонтировалась нория с заменой ленты в 6 складе. И другие работы в 6 складе. ООО "Сибирский Запад" нанимало физических лиц или какую-то фирму, точно Трашкова Г.А. не помнит, и они осуществляли эти работы. ООО "Сибирский Запад" закупало материалы самостоятельно (шифер, ленты, асфальт). Возможно, какие-то подсобные работы выполняла организация ООО "СибСервис", она точно не помнит. Материалы привозились наемным транспортом, чьим Трашкова Г.А. не помнит. Работы принимала комиссия в составе учредителя ООО "Сибирский Запад" Умаровой Е. В. и контролирующих организаций (представителей Управления сельского хозяйства, Карантинной службы, ОЦСМ).

Таким образом, свидетель указывает, что ремонт по спорному договору осуществлялся на складе N 6, который на правах аренды или каких-либо иных правах ООО "Сибирский Запад в 2007 году не принадлежал.

Следовательно, свидетельскими показаниями работников ООО "СибСервис", работников проектной организации и директора заявителя опровергается реальность осуществления ремонтных работ имущества, принадлежащего на каких-либо вещных правах заявителю, силами ООО "Сибзернопродукт". Косвенно об этом же свидетельствует и взаимозависимость данного лица с заявителем, что указывает на согласованность их действий по созданию налоговой выгоды в виде дополнительных расходов и вычетов по хозяйственным операциям, фактически сторонами не осуществлявшихся.

Кроме того, как верно указал налоговый орган, пунктами 3.1.4. договора субаренды N 33 от 09.01.2007 и 3.1.5. договора субаренды N 1872/1 от 29.12.2006, заключенных между ООО "Сибирский запад" (Субарендатор) и ООО "Сибзернопродукт" (Арендодатель) предусмотрено, что ООО "Сибирский запад" производит за свой счет только текущий ремонт арендованного имущества, затраты по капитальному ремонту он не несет.

Согласно актов по форме N КС-2 от 31.08.2007 г. к оплате ООО "Сибирский запад" предъявлены работы капитального характера, а именно:

- разборка покрытий кровель из волнистых, полуволнистых асбестоцементных листов и из рулонных материалов, устройство кровель из волнистых асбестоцементных листов;

- разборка покрытий вспученных бетонных полов, устройство подстилающих слоев щебеночных, устройство покрытий бетонных;

- разборка покрытий полов асфальтовых и асфальтобетонных, устройство подстилающих слоев песчаных, слоев щебеночных, устройство покрытий асфальтобетонных, устройство асфальтоплощадки.

Так, в соответствии с п.3.8. Постановления Госстроя РФ от 05.03.2004 г. N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели, а к капитальному ремонту оборудования согласно "Отраслевым особенностям бюджетного учета в социально-трудовой сфере в части корреспонденции счетов по типовым отраслевым операциям", утвержденным Минздравсоцразвития РФ 19.02.2008 относится полная разборка агрегата, ремонт базовых и корпусных деталей и узлов, замена или восстановление всех изношенных деталей и узлов на новые и более современные, сборка, регулирование и испытание агрегата.

Верным является и указание налогового органа на то, что работы, перечисленные в актах по форме N КС-2 к договору N 133 от 28.06.2007, стоимость которых предъявлена ООО "Сибирский запад", выполнялись в рамках подготовки технической базы для приемки урожая 2007 года, что входило в функции ООО "Сибзернопродукт", а не заявителя, поскольку именно ООО "Сибзернопродукт" занимался приобретением зерна и реализацией муки. Заявитель осуществлял лишь производство муки из данного зерна.

Налоговый орган оспаривает выводы решение суда первой инстанции в части осуществления услуг по хранению зерна по договору N 141 от 01.02.2007, что повлекло не принятие налоговым органом вычетов по НДС на сумму 375 254 рублей и уменьшение расходов в целях налогообложения за 2007 год, что повлекло уменьшение суммы доначисленного налога на прибыль на сумму 500 339 рублей.

Спорные суммы, как было сказано, были доначислены налоговым органом в рамках исполнения заявителем договора N 141 от 01.02.2007 (т.19 л.д.32-33), согласно которому ООО "Сибирский запад", именуемое в дальнейшем владелец обязуется доставить зерно на элеватор хранителя своим транспортом и за свой счет, а ООО "Сибзернопродукт" (хранитель) обязуется принять зерно на хранение в зачетном весе по количеству и качеству, осуществить перемещение зерна по технологическим линиям с целью освежения зерна, обеспечить количественно-качественную сохранность зерна с оформлением соответствующих документов.

Во исполнение данного договора представлен акты передачи зерна от ООО "Сбзернопродукт" новому владельцы ООО "Сибирский запад" 01.03.2007, 01.04.2007, 01.05.2007, 01.06.2007, 01.07.2007, 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007 с указанием класса зерна, его количества, влажности, сорности, уровня клейковины (т.19 л.д.34-44) как основание для возникновения права собственности на зерно у заявителя. Место передачи зерна в данных актах не указано. В актах имеется оговорка о том, что данное зерно оставлено на хранение в ООО "Сибзернопродукт"

Кроме того, представлен акт приема-передачи выполненных работ по договору N 141, датированный 30.11.2007, который содержит информацию о хранении зерна 3 и 4 класса в период с 01.02.2007 по 30.11.2007, а именно: хранение пшеницы в количестве 36 955,268 тонн, подача хранящегося зерна на мельницу с дополнительным перемещением через склад подготовки зерна до мельничных кондиций, хранение и перемещение зерна для отгрузки (т.19 л.д.46).

На стоимость услуг по договору был также составлен акт N 553 сдачи-приемки работ и выставлена счет-фактура N 553 от 30.11.2007 на оплату 2 460 0000 рублей (т.19 л.д.48-49).

Анализ принятия зерна на хранения и его передача на реализацию осуществлен налоговым органом в оспариваемом решении (т.2 л.д.132-141), из которого следует и не опровергается налогоплательщиком, что приход зерна датирован 1 числом соответствующего месяца, а его расход - 30 или 31 числом. Период между указанными датами учитывается как период хранения зерна.

По мнению налогового органа, принятие названных расходов и предоставление вычетов не может быть осуществлено, поскольку в силу технологического процесса хранение зерна и его перемещение на складе не могло быть осуществлено, поскольку право собственности на зерно переходило ООО "Сибирский Запад" непосредственно в момент его переработки.

Суд апелляционной инстанции указывает, что возможность принятия стоимости хранения зерна на вычеты и расходы по налогу на прибыль предусмотрена ст.169, 171-172, 252, 253 НК РФ. Однако, собранные в ходе налоговой проверки доказательства опровергают реальность осуществления данной хозяйственной операции.

Однако, во-первых, как было выше сказано договором N 3/2 от 03.01.2007 с ООО "СибСервис" и свидетельскими показания работников данной организации подтверждается факт того, что приемку, сушку, подработку и хранение осуществляет ООО "СибСервис", за что ему выплачивается ежемесячное вознаграждение.

Во-вторых, фактически с карточки ООО "Сибзернопродукт" зерно переписывается на карточку ООО "Сибирский Запад" в момент подачи зерна на мельницу ежедневно. Это зерно уже мельничных кондиций.

Штатные сотрудники ООО "СибСервис" (Шик Т.И., Синютова Г.А., Аленова А.Ж., Дьяков А.М., Леенвибер И.И., Скаков А.А.) и руководитель ООО "СибСервис" Семенов Л.П., которые, в силу своих должностных обязанностей, осуществляли деятельность в 2007 году на территории Черлакского ХПП указали, что закуп зерна осуществлялся только с целью его переработки, формирование помольных партий осуществлялось в складе N 10 при помощи ленточных транспортеров ежедневно и попадало на весы и отражалось в соответствующих журналах прихода, по которым и составлялись накладные на передачу зерна, в момент взвешивания осуществляясь перепись зерна с карточки ООО "Сибзернопродукт" на карточку ООО "Сибирский запад", зерно в складе до его взвешивания принадлежало ООО "Сибзернопродукт", что было отражено в соответствующих журналах, непосредственные обязанности по выгрузке зерна из машин осуществляли работники ООО "СибСервис", других работников не было (т.27-28).

Кроме того, должностное лицо - руководитель ООО "Сибирский Запад" Трашкова Г.А. показала следующее. В 2007 году у ООО "Сибирский запад" основным поставщиком зерна был ООО "Сибзернопродукт". Целью приобретения зерна было использование его для производства муки и продажи зерна. Зерно, которое приобреталось ООО "Сибирский запад" у ООО "Сибзернопродукт", переоформлялось с карточки продавца на карточку ООО "Сибирский запад" на Черлакском ХПП и хранилось на Черлакском ХПП.

Формирование помольных партий и подача зерна на мельницу происходило через зерносклад N 10 (в 2007 году он находился в аренде у ООО "Сибирский запад", паспортная емкость склада 3200 тонн), в котором ежедневно хранилось подготовленное зерно мукомольных кондиций в количестве до 4000 тонн. Данный запас зерна является необходимым производственным этапом для обеспечения беспрерывного производства муки. В период хранения зерна мукомольных кондиций на складе N 10 в 2007 году владельцем зерна являлось ООО "Сибзернопродукт".

Из склада N 10 зерно с помощью ленточных транспортеров ежедневно попадало в надвесовой бункер мельницы (общий объем бункера 15 тонн), затем с него происходило подача зерна на пятитонные порционные весы, находящиеся под надвесовым бункером, закрытым на замок. Весы вскрывались в присутствии материально-ответственного лица Шик Т.И. и заведующего мельницей Дьякова A.M., результаты взвешивания каждой порции зерна отражались в расходном журнале зерна на мельницу, в котором отражалось движение зерна от ООО "Сибзернопродукт" ООО "Сибирский запад" на помол муки. При этом составлялись ведомости отвесов и общая накладная на внутреннее перемещение зерна за день, где Шик Т.И. передавала, а Дьяков A.M. принимал количество взвешенного и переданного зерна для ООО "Сибирский запад". Зерно с весов поступало в отлежные бункера мельницы общим объемом 90 тонн. Накладная на внутреннее перемещение зерна вместе с ведомостью отвесов затем передавались бухгалтеру ООО "СибСервис" Синютовой Г.А., которая вела лицевые карточки клиентов: ООО "Сибзернопродукт", ООО "Сибирский запад". На основании ведомостей отвесов, накладных на внутреннее перемещение зерна и распорядительных документов собственников зерна бухгалтер ООО "СибСервис" Синютова Г.А. ежедневно разносила в лицевые карточки клиентов операции по приходу и расходу зерна с выведением остатка по организациям: ООО "Сибзернопродукт", ООО "Сибирский запад" и крестьянско-фермерских хозяйств. А в конце месяца Синютова Г.А. делала сводный отчет по поступлению и расходу зерна по Черлакскому ХПП: в разрезе классов зерна по каждому контрагенту отдельно, который передавался в г. Омск в бухгалтерию ООО "Сибзернопродукт".

На основании вышеуказанных сводных отчетов, составленных Синютовой Г.А., в конце месяца ООО "Сибзернопродукт" выписывало: приказ на отпуск (отгрузку) хлебопродуктов (зерна) первым числом текущего месяца, акт передачи зерна от ООО "Сибзернопродукт" организации ООО "Сибирский Запад", также первым числом текущего месяца, и счет-фактуру и товарную накладную на реализацию этого зерна, тоже первым числом текущего месяца. А ООО "Сибирский запад" приходовало зерно по товарной накладной (первым числом текущего месяца) и производило списание данной партии зерна в производство (31 числом месяца, в котором была произведена отгрузка).

Эти работы осуществляли работники ООО "СибСервис" по договорам N 3/2 от 03.01.2007 г. и N 3/42 от 03.01.2009 г. с ООО "Сибирский Запад".

Таким образом, ООО "Сибирский Запад" не хранило в 2007 году зерно на складах ООО "Сибзернопродукт", так как оно становится его собственностью только в момент его подачи на мельницу, перепись зерна с карточки на карточку осуществлялась в момент его взвешивания, что отражалось в журналах учета.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает также то, что ни журналы учета зерна, ни данные о взвешивании, ни сведения о переписи зерна с карточку на карточку (то есть те документы, которые по данным работников непосредственно велись и могли свидетельствовать о дате принятия зерна ООО "Сибирский Запад") либо любые иные аналогичные документы, возможность составления которых предусматривается и рядом других нормативных актов, заявителем в ходе проверки представлены не были.

Как пояснил руководитель ООО "СибСервис" Семенов Л.П. все первичные документы, подтверждающие фактическую передачу зерна, были сданы в бухгалтерию ООО "Сибзернопродукт". Согласно пояснениям представителя ООО "Сибирский Запад" данные документы были уничтожены по окончании отчетного года. Данные обстоятельства косвенно свидетельствуют о сговоре должностных лиц взаимозависимых организаций, направленном на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговыми органами в апелляционных жалобах оспаривается вывод суда в части обоснованности принятия на расходы и вычеты по НДС стоимости транспортно-экспедиционных услуг, осуществленных в рамках исполнения: 1) договора N 79 от 22.01.2007, что привело к начислению 739 831 рублей НДС и 986 441 рублей налога на прибыль; 2) договора N 15 от 01.01.2008, что привело к начислению 751 271 рублей НДС и 1 001 695 рублей налога на прибыль; 3) договора N 11 от 01.01.2007, что привело к начислению 840 814 рублей НДС и 1 121 085 рублей налога на прибыль; 4) договора N 40/1 от 10.01.2008, что привело к начислению 747 458 рублей НДС и 996 610 рублей налога на прибыль.

В материалах дела имеется ряд документов, которые были представлены налогоплательщиком в обоснование права на расходы и вычеты. Так, в материалы дела представлен договор N 79 от 22.01.2007 ( т.18 л.д.46-47), согласно которому ООО "Сибирский запад" (заказчик) и "Сибзернопродукт" (экспедитор) договорились о том, что последнее берет на себя обязательства организовать перевозку груза (муки и пшеницы) автомобильным транспортом, рассчитать оптимальный маршрут доставки грузов с целью минимизации его затрат, заблаговременно согласовать с каждым грузоотравителем график отгрузки, своевременно подать в транспортные организации заявку на автотранспорт, передать платежные реквизиты автотранспортных предприятий и грузоотправителя, нести ответственность за сохранность груза, следить за своевременностью погрузки и разгрузки.

В качестве доказательства исполнения данного договора представлен отчет от 31.10.2007 по перевозке муки, согласно которому стоимость транспортно-экспедиционных услуг составила 5 850 000 рублей (т.18 л.д.48), поручения экспедитору N 1 от 22.01.2007, N 2 от 01.02.2007, N 3 от 01.03.2007, N 4 от 02.04.2007, N 5 от 30.04.2007, N 6 от 01.06.2007, N 7 от 02.07.2007, N 8 от 01.08.2007, N 9 от 01.09.2007, N 10 от 01.10.2007, согласно которым ООО "Сибирский запад" поручает ООО "Сибзернопродукт" отправить ориентировочный объем зернопродуктов без указания получателя товара (т.18 л.д. 49-58) и экспедиторская расписка на сопровождение груза от 31.10.2007, которой предусмотрено, что грузоотправитель - ООО "Сибирский Запад", экспедитор - ООО "Сибзернопродукт", период - с 22.01.2007 по 31.10.2007, грузополучатели ОАО "Хлебодар", ООО "Агросибвест", ООО "Ачаирский", ИП Бабакова Г.В., Бутакова А.А., ООО "Вета" и т.д.(т.18 л.д.59).

На выполнение работ по договору составлен также акт N 400 сдачи-приемки работ на сумму 4 850 000 руб. и счет-фактура N 400 от 31.10.2007 на эту же сумму (т.18 л.д.60-61).

Аналогичное содержание предмета договора изложено и в договоре N 15 от 01.01.2008 (т.21 л.д.50-51). К данному договору имеется отчет от 09.12.2008 (т.21 л.д.52), согласно которому оказаны транспортно-экспедиционные услуги по перевозке муки высшего сорта в количестве 1391,780 тонн, кормового зернопродукта - 536,355 тонн, отрубей - 3368,531 тонн на общую сумму 4 925 000 рублей и счет-фактура N 511 на указанную сумму.

ООО "Сибзернопродукт" также ссылается на расчет стоимости транспортно-экспедиционных услуг за период с 01.10.2008 по 09.12.2008 (т.15 л.д.95).

Согласно договору N 11 от 01.01.2007 и имеющимся к нему спецификациям (т.17 л.д.26-38) ООО "Сибзернопродукт" обязуется поставить заявителю пшеницу продовольственную. Данным договором также дополнительно предусмотрены транспортно-экспедиционные услуги, которые в стоимость товара не входят и оплачиваются отдельно.

Во исполнение указанного договора представлен отчет от 20.12.2007 об оказании транспортно экспедиционных услуг по перевозке зерна на сумму 2 968 000 рублей (т.17 л.д.39), акт приемки-передачи выполненных работ от 20.12.2007 в виде поставки пшеницы 3 класса в количестве 1400 тонн на указанную выше сумму (т.17 л.д.40), отчет о стоимости работ от 25.12.2007 об оказании транспортно экспедиционных услуг по перевозке зерна на сумму 2 544 000 рублей (т.17 л.д.41), акт приемки-передачи выполненных работ от 25.12.2007 в виде поставки пшеницы 3 класса в количестве 1200 тонн на сумму 2 544 000 рублей (т.17 л.д.42).

Также имеется поручение экспедитору от 20.12.2007 на организацию перевозки пшеницы и экспедиторские расписки от 20.12.2007, 25.12.2007 (т.17 л.д.43-45).

Аналогичные договору N 11 условия содержались и в договоре N 40/1 от 10.01.2008 (т.17 л.д.126-130), согласно которому в рамках договора поставки пшеницы были предусмотрены транспортно-экспедиционные услуги.

Исполнение договора подтверждалось отчетом на стоимость 4 900 000 рублей, поручением экспедитора на поставку 1750 тонн пшеницы 3 класса от 10.01.2008, экспедиторской распиской от 30.01.2008 (т.17 л.д.131-134).

Таким образом, по мнению налогоплательщика, им были осуществлены расходы и соответствующие вычеты на транспортно-экспедиционные услуги при отгрузке муки и зернопродуктов покупателям (договор N 79 и N 15) и при закупе зерна (договор N 11 и N 40/1).

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет в данной части апелляционную жалобу и отказывает в признании недействительным решения налогового органа. Действительно, действующее законодательство позволяет принять на вычеты и расходы по налогу на прибыль в соответствии со ст.169, 171-172, 252, 253 НК РФ услуги сторонних организаций на транспортно-экспедиционное обслуживание, в том числе, как в рамках закупа сырья, так и реализации готовой продукции.

Однако, имеющиеся в деле доказательства указывают на то, что отсутствовали реальные хозяйственные операции, подтвержденные названными выше документами.

Прежде всего, нужно отметить, что акты выполненных работ, отчеты и экспедиторские расписки составлены на весь объем, предусмотренный за период, указанный в договоре и не содержат никакой конкретизации выполненных услуг. Из них невозможно понять ни как именно была организовать перевозка груза, ни какой транспорт или организация была привлечена для этого, ни дату перевозки и соответствующий объем за 1 день или в 1 машине, нет в данных документах оптимальный маршрут доставки грузов с целью минимизации его затрат, нет доказательств заблаговременного согласования с каждым грузоотравителем график отгрузки, отсутствуют заявку на автотранспорт транспортным организациям, не подтвержден и факт передачи платежных реквизитов автотранспортных предприятий и грузоотправителя, ничем не подтверждено и совершение действий по осуществлению сохранности груза и контроля за своевременностью погрузки и разгрузки.

Таким образом, кроме общих фраз о исполнении договоров материалы дела не содержат абсолютно никаких доказательств исполнения не то что всех, но даже части обязанностей экспедитора, предусмотренных договорами.

Из показаний руководителя ООО "Сибирский Запад" Трашковой Г.А. (т.27 л.д.139-155) следует, что услуги были, раз есть акт, услуги выполнялись в соответствии с договором, кто именно их оказывал, она не помнит. Были экспедиторы. Были ли заключены договоры о материальной ответственности с экспедиторами, она не помнит. Первичные документы, подтверждающие оказание данных услуг не сохранились. Выполнение работ, кроме как отчетами к договору, другими документами подтвердить не может.

Из показаний руководителя ООО "СибСервис" Семенова Л.П. (т.27 л.д.40-44) следует, что в 2007 г., 2008 г., 2009 г. мука покупателям ООО "Сибирский запад" с Черлакского ХПП вывозилась, как транспортом самих покупателей (самовывозом), так и транспортом продавца. В случае, если покупатели забирали муку самовывозом, то этот процесс происходил следующим образом: покупатель с доверенностью приезжал в р.п. Черлак, улица Береговая, 13, предъявлял доверенность на получение груза (товара) оператору занимающемуся оформлением первичных документов Шешиковой Татьяне Николаевне (штатный работник ООО "СибСервис" в 2007 г. -2009 г.), оператор звонила в г. Омск, в центральную бухгалтерию ООО "Сибирский запад" говорила, что покупатель приехал за партией товара, в бухгалтерии проверялось наличие предоплаты, и по факсу сбрасывался приказ на отпуск муки, клиент с приказом и доверенностью шел к заведующей складом готовой муки, отдавал документы, грузчики грузили муку, если мука в таре (мешках), то сразу выписывалась товарно-транспортная накладная от имени ООО "Сибирский запад" в 3 экземплярах (в товарно-транспортной накладной расписывалось материально-ответственное лицо: Шик Тамара Игоревна (2007-2009 годы), либо Анфилатова Елена (с осени 2009 года)), один экземпляр товарно-транспортной накладной оставался у мастера готовой продукции, второй отдавался охране (как пропуск) и фиксировался в журнале, третий экземпляр товарно-транспортной накладной оставался у покупателя. Если мука бестарная, то взвешивалась тара муковоза и выписывалась товарно-транспортная накладная в порядке аналогичном при отгрузке тарной муки. Затем товарно-транспортные накладные по факсу сбрасывались в центральную бухгалтерию ООО "Сибирский запад", в конце рабочего дня делался отчет о движении муки (приход, расход) и также по факсу сбрасывался в центральную бухгалтерию ООО "Сибирский Запад". Бухгалтерией 000 "Сибирский Запад" выписывалась счет-фактура и товарная накладная ТОРГ-12. В случае, если мука доставлялась транспортом продавца, то: за получение груза в товарно-транспортной накладной расписывался водитель автомобиля, на котором осуществлялась доставка груза. У водителя доверенности на получение груза не было. Водитель являлся также и экспедитором. С организацией, осуществляющей грузоперевозку, заключен договор, где оговорена материальная ответственность водителя за товарно-материальные ценности. Дальнейшая процедура отгрузки муки аналогична вышеописанной, когда покупатель занимается самовывозом груза. Только товарно-транспортная накладная выписывалась в 4 экземплярах, четвертый экземпляр оставался у грузоперевозчика.

Кроме того, Семенов Л.П. пояснил, что основными грузоперевозчиками муки в 2007-2009 годы являлись ОАО "Черлакагросервис", ИП Скиба Л.С., ООО "Мельникова". Отруби и кормовые зернопродукты в основном вывозились покупателями. Заявку на автотранспорт в организацию, осуществляющую грузоперевозки, подавало ООО "СибСервис" в рамках договоров на обслуживание с ООО "Сибирский запад", занимался этим непосредственно Семенов Л.П., заявки подавались в устном виде каждое утро диспетчеру ОАО "Черлакагросервис", ИП Скиба либо другим перевозчикам. Поиск транспорта, определение маршрута и оформление заявки на оказание транспортных услуг осуществляется силами ООО "СибСервис".

Из показаний мастера технологического процесса ООО "СибСервис" Шик Т. И. (т.28 л.д.114-120) (материально-ответственного лица по отгрузке зерна и муки в 2007-2009 годы) следует, что в 2007-2009 годы отгрузка муки осуществлялась силами ООО "СибСервис" в рамках договора с ООО "Сибирский запад" собственным транспортом ООО "СибСервис", либо привлеченным транспортом ОАО "Черлакагросервис", ИП Скиба. Транспорт заказывал Семенов Л.П., маршрут определял Семенов Л.П. Муку по товарно-транспортной накладной Шик Т.И. передавала водителю сторонней организации, кроме этого ему отдавались накладные в двух экземплярах и счета-фактуры. Сопровождения экспедитора при перевозке муки не осуществлялось (как при перевозке своим транспортом, так и при перевозке привлеченным транспортом). Также покупатели забирали муку собственным транспортом. Отгрузка муки, отрубей, зерноотходов, зерна производилась по приказу на отпуск (отгрузку) хлебопродуктов, в которых расписывались Семенов Л.П. и Шик Т.И. по факту отгрузки. Предварительно Семенов Л.П. созванивался с Трашковой Г.А. на предмет оплаты и разрешения на отгрузку и муки, и зерна, и отрубей, и зерноотходов. Отгрузка муки производилась только при её реализации в заказной транспорт ОАО "Черлакагросервис", ИП Скиба, либо на транспорт, обслуживающий ООО "Сибирский запад" на Черлакском ХПП (водители Сироткин, Шаталов), либо на транспорт покупателей (ОАО "Хлебодар", ОАО "Форнакс", ОАО "Хлебник"). Отгрузка отрубей и зерноотходов при реализации производилась в транспорт покупателей, так как отруби и зерноотходы покупатели вывозят сами. При перевозке муки, отрубей, зерноотходов, зерна в автомобилях экспедиторы не присутствовали, груз принимали сами водители.

Из показаний генерального директора ОАО "Черлакагросервис" Баранбаева Ю. Е. (т.27 л.д.108-111) следует, что в 2007-2009 годах ОАО "Черлакагросервис" оказывало ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" услуги по перевозке зерна и муки. При этом, в обязанности ОАО "Черлакагросервис" перед ООО "Сибирский Запад" входило: поставка транспорта по заявке Семенова Л.П., осуществление грузоперевозки по маршруту указанному Семеновым Л.П. и сдача груза водителем на месте, получателю. Водитель нес ответственность за сохранность груза в процессе перевозки и сдачи груза непосредственно получателю. Основной маршрут в 2007-2009 годах при перевозке муки: с Черлакского ХПП р.п. Черлак, ул. Береговая, д. 13 покупателям ООО "Сибирский Запад" в г. Омск. Для ОАО "Черлакагросервис" ООО "Сибзернопродукт" и ООО "Сибирский запад" являлись одним лицом, представителем которого являлся Семенов Л.П. Услуги по перевозке муки ОАО "Черлакагросервис" оказывало только по заявкам Семенова Л.П., которые подавались им каждое утро по телефону. Все функции, которые выполнялись при грузоперевозках муки, включались в стоимость автоуслуг. Соглашений и договоров на оказание экспедиционных услуг с ООО "Сибирский Запад", ООО "Сибзернопродукт" ОАО "Черлакагросервис" на 2007-2009 годы не заключалось. С водителями ОАО "Черлакагросервис" при доставке ими муки экспедиторы не ездили, ездили только водители, которые исполняли все функции по перевозке груза, в частности: прием, экспедирование и сдача груза. Особых рейсов требующих присутствия экспедиторов в 2007-2009 годы не было. Посторонних лиц при перевозках муки не присутствовало.

Из показаний бухгалтера ООО "СибСервис" Синютовой Г.А. (т.28 л.д.131-135) следует, что отгрузочные документы на муку отдавались водителям, экспедитора в ООО "СибСервис" не было, потом водитель оформленные документы возвращал в бухгалтерию ООО "СибСервис". Экспедитор в машине с водителем не присутствовал. Мука покупателям в 2007-2009 годы доставлялась либо транспортом ООО "СибСервис" (если небольшая партия), либо ОАО "Черлакагросервис", ИП Скиба Л.С., либо покупатели забирали муку самовывозом. Все транспортные вопросы по наемному транспорту решались Семеновым Л.П.

Из показаний бывшего работника ООО "Сибирский Запад" Адушкиной B.C. следует, что в 2008-2009 годы она работала с покупателями по приему и исполнению заявок на отгрузку муки.

Таким образом, показания свидетелей подтверждают, что транспортно-экспедиционные услуги по отгрузке муки осуществлялись силами ООО "СибСервис" или лично Семеновым Л.П. по доверенности от ООО "Сибирский Запад", иных экспедиторов кроме водителей при отгрузке муки не было.

В соответствии с отчетом от 31.10.2007 г. по договору N 79 от 22.01.2007 ООО "Сибзернопродукт" оказало транспортно-экспедиционные услуги ООО "Сибирский Запад" по перевозке муки первого сорта в количестве 3539,142 тонны, муки высшего сорта в количестве 1241,582 тонны, кормового зернопродукта в количестве 295,497 тонны, отрубей в количестве 1520,988 тонны на сумму 4850000 руб., в том числе НДС. При этом в отчете не указано в течение какого периода были оказаны данные услуги. Начало действия договора - 22.01.2007, акт и счет-фактура по предъявленным затратам оформлены 31.10.2007. Фактически объем отгруженной муки за периоде 01.01.2007 по 31.10.2007 составляет - 4308,51 тонн (в том числе объем муки 1 сорта - 3054,08 тонн, объем муки высшего сорта -1254,43 тонн), что не соответствует отчету от 31.10.2007.

Из них значительный объем муки за этот период вывезен самовывозом покупателями ООО "Сибирский Запад" (в том числе: ООО "Хлебодар" - 1548,17 тонн, ОАО "Хлебник" - 202,92 тонн, ОАО "Форнакс" - 370,82 тонн, удельный вес муки доставленной данными покупателями самостоятельно составляет 49,25% от общего объема отгруженной муки за тот же период. Аналогичная ситуация и по договору N 15.

В такой ситуации организация перевозки груза, определение маршрута доставки груза, график отгрузок, обеспечение автотранспортом, получение груза, сохранность груза, сопровождение груза, проверка количества и состояния груза перед перевозкой входили в функции покупателей. Отруби и кормовой зернопродукт вывозились покупателями (частными лицами) самостоятельно (собственными силами). А оставшийся объем муки высшего и первого сорта, отрубей и кормового зернопродукта доставлен покупателям ООО "Сибирский Запад" силами автотранспортных организаций, которые привлекались Семеновым Л.П.

Кроме того, согласно ст.801 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции может быть предусмотрено осуществление таких необходимых для доставки груза операций, как получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка и выгрузка, уплата пошлин, сборов и других расходов, возлагаемых на клиента, хранение груза, его получение в пункте назначения, а также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором.

В силу ст.2 Федерального закона Российской Федерации от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" данная деятельность осуществляется в соответствии с Правилами транспортно-экспедиционной деятельности утверждаются Правительством Российской Федерации. Данными Правилами определяется перечень экспедиторских документов (документов, подтверждающих заключение договора транспортной экспедиции); требования к качеству экспедиционных услуг; порядок оказания экспедиционных услуг.

Согласно Правилам транспортно-экспедиционной деятельности от 08.09.2006 N 554 для оказания транспортно-экспедиционных услуг клиентом выдается заполненное и подписанное им поручение экспедитору. Оформленное в установленном порядке поручение экспедитору должно содержать достоверные и полные данные о характере груза, его маркировке, весе, объеме, а также о количестве грузовых мест. Экспедиторская расписка выдается экспедитором клиенту при приеме груза и предоставляет экспедитору право владения грузом до момента передачи груза клиенту либо указанному им грузополучателю по окончании перевозки.

В соответствии с Порядком оформления и форм экспедиторских документов, утвержденным Приказом Минтранса РФ от 11.02.2008 N 23 заполнение бланка "Поручение экспедитору" содержит дату выдачи поручения экспедитору; полное фирменное наименование и местонахождение грузоотправителя и грузополучателя; указывается отметка о необходимости уведомления грузоотправителя или клиента о прибытии груза; указывается наименование груза, точный адрес его нахождения, а также дата готовности груза к отгрузке; вид транспорта, на котором предполагается осуществить перевозку груза; указывается адрес (пункт) доставки груза; указывается количество грузовых мест, а также каким способом груз будет доставляться; указывается вес груза с упаковкой и без нее; указывается объем груза; указывается стоимость груза в соответствии с платежными документами и др.

Экспедиторская расписка должна содержать дату выдачи экспедиторской расписки; указывается опознавательный номер груза, предназначенный для таможенных, транспортных и статистических целей; указывается количество грузовых мест, а также каким способом груз будет доставляться (насыпью, наливом, навалом, в ящиках, коробках и т.д.); указывается вес груза с упаковкой и без нее; указывается объем груза; указывается стоимость груза в соответствии с платежными документами; указываются условия приема груза экспедитором на транспортно-экспедиционное обслуживание и обязательства экспедитора; указывается дополнительная информация о грузе, в том числе об особом способе транспортировки, обеспечении безопасности окружающей среды и сохранности перевозимого груза и др.

Как верно указывает налоговый орган и на то, что ни в одном из представленных поручений на сопровождение груза не указано наименование грузополучателя, пункты назначения, точный адрес нахождения груза, готового к отправке и дата отправки; экспедиторская расписка на сопровождение груза составлена на общее количество груза на всех грузополучателей, не разделяя груз по количеству, по датам, по грузополучателям.

Учитывая специфику производства и отгрузки муки, экспедиторская расписка на сопровождение груза должна оформляться на каждую отгружаемую партию груза в момент её отгрузки с указанием всех необходимых данных. Кроме того, количество муки, отрубей и кормового зернопродукта, указанные в единой экспедиторской расписке не соответствует количеству фактически отгруженной муки, отрубей и кормового зернопродукта, согласно первичным документам, представленным ООО "Сибирский Запад" при проведении выездной налоговой проверки. Договоры заключены на полгода ранее, чем была выдана доверенность Семенову Л.П, как диспетчеру Экспедитора ООО "Сибзернопродукт", в то время как доверенность от ООО "Сибирский запад" выдана своевременно и действовала весь период отгрузки муки.

Таким образом, из представленных документов не усматривается возможность подтвердить факт сопровождения груза при его доставке грузополучателю представителем (экспедитором) ООО "Сибзернопродукт". Следовательно, исходя из допустимости и достоверности каждого доказательства, полученного в ходе выездной налоговой проверки, в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, правомерен вывод, содержащийся в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, о получении ООО "Сибирский Запад" необоснованной налоговой выгоды при заключении спорной сделки (оформлении документов по спорной сделке) и наличия у него права на применение налоговых вычетов по НДС.

Что касается отгрузки зерна, то, как было описано выше по эпизоду с договором N 141, согласно показаниям свидетелей, все поставки от ООО "Сибзернопродукт" ООО "Сибирский Запад" производились путем переписки зерна пшеницы с карточки ООО "Сибзернопродукт" на карточку ООО "Сибирский Запад", то есть физического перемещения зерна автомобильным транспортом за пределами Черлакского ХПП при данной поставке зерна не производилось, следовательно, транспортно- экспедиционные услуги вообще не могли быть оказаны.

Из вышеперечисленного следует, что сделка между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" по оказанию услуг по договору N 11 от 01.01.2007 и договору N40/1 от 10.01.2008 в части транспортно-экспедиционных услуг является формальной и направленной не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от неё. Действия ООО "Сибирский Запад" при заключении данных договоров в части транспортно-экспедиционных услуг, носят недобросовестный характер, направлены на неоправданное завышение расходов по налогу на прибыль организаций и завышение налоговых вычетов по НДС.

Податель апелляционной жалобы не согласен с выводами судебного акта в части эпизода о списании на сушку зерна ГСМ, что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 266 435 рублей в 2008 году и 849 096 рублей в 2009 году.

Как следует из журнала операций по счету 44.1 "ГСМ" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 (т.25 л.д.20-21) на расходы была отнесена стоимость газового конденсата, приобретенного у ООО "Сибзернопродукт" на сумму 1 110 146 рублей 01 копейка. Аналогичные расходы на сумму 4 245 478 рублей 14 копеек осуществлены в 2009 году.

В подтверждение обоснованности затрат налогоплательщиком были представлены акты на списание ГСМ на эксплуатацию зерносушилок N N 72, 73 от 31.10.2008 в соответствии с нормативами потребления за 2008 год на сумму 524 275 рублей 57 копеек (т.25 л.д.71, 72) и акты на списание ГСМ на эксплуатацию зерносклада N 42 от 31.07.2008 в соответствии с нормативами потребления на сумму 585 870 рублей 44 копейки (т.25 л.д.63).

За 2009 год представлены акты на списание N 57 от 30.09.2009 на сумму 973 425 рублей 73 копейки, N 59 от 31.10.2009 на сумму 1 105 647 рублей 29 копеек, акт N 86 от 30.11.2009 на сумму 1 349 298 рублей 39 копеек, N 88 от 31.12.2009 на сумму 817 097 рублей 72 копейки (т.25 л.д.87, 90, 93,98).

Кроме того, представлены отчеты о расходе ГСМ на сушку зерна, анализ счета 10 "Материалы" по субсчету "ГСМ", карточки аналитического учета по счету "материалы" по номенклатурной позиции "ГСМ", карточки складского учета ГСМ, материальные отчеты по ГСМ по каждому материально ответственному лицу.

Налоговый орган, ссылаясь на несоответствия в первичных документах и на свидетельские показания, согласно которым, ООО "Сибирский Запад" приобретало зерно лишь мукомольных кондиций, которое сразу отправляло в переработку и, следовательно, не имела зерна, сушку которого могло осуществлять, отказал в приняли расходов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами апелляционной жалобы в данной части и отменяет решение суда по данным эпизодам по следующим основаниям. В соответствии со ст.252 НК РФ расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными.

Возможность принятия на расходы затрат по приобретением материалов предусмотрена ст.254 НК РФ, согласно которой к материальным расходам, в частности, относятся затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); на приобретение материалов, используемых для упаковки и иной подготовки произведенных и (или) реализуемых товаров (включая предпродажную подготовку); на другие производственные и хозяйственные нужды (проведение испытаний, контроля, содержание, эксплуатацию основных средств и иные подобные цели).

Следовательно, стоимость газового конденсата могла быть принята на расходы либо в случае его использования в производстве товаров (работ, услуг), либо на другие производственные или хозяйственные нужды.

Как следует из материалов проверки, указано выше по тексту постановления и не оспаривается налогоплательщиком для осуществления хозяйственной деятельности (производство муки из зерна) налогоплательщик берет в субаренду у ООО "Сибзернопродукт" мельницу, склады N 10, 15 и оборудование, находящееся в данных складах.

В ходе осмотра территории налоговым органом (протокол N 1 осмотра от 21.06.2010) было установлено, что на территории имущественного комплекса находятся четыре приемных точки, на двух из которых находятся зерносушилки СОБ-МК и Ц-30. Зерносушилки СОБ-МК работает со складами N 3, 4, 7, 14, а зерносушилка Ц-30 работает со складами N 8, 9, 13.

Таким образом, не одна из названных зерносушилок не использовалась ООО "Сибирский Запад" в качестве производственного оборудования.

Налогоплательщик в качестве основания для осуществления данных работ ссылается на письмо N 9/1 от 15.07.2008, представленное в суд апелляционной инстанции. Согласно данному письму ООО "Сибирский Запад" просит ООО "Сибзернопродукт" в связи с необходимостью понижения показателя влажности производимой муки согласовать сушку зерна за счет заявителя (гарантируют предоставление ГСМ на сушку).

Однако, как указывалось выше при рассмотрении эпизода по договору N 141 и договорам на транспортно-экспедиционные услуги, согласно показаниям свидетелей, все поставки от ООО "Сибзернопродукт" ООО "Сибирский Запад" производились путем переписки зерна пшеницы с карточки ООО "Сибзернопродукт" на карточку ООО "Сибирский Запад", то есть зерно приобреталось налогоплательщиком непосредственно перед помолом, не хранилось налогоплательщиком ни самостоятельно, ни с привлечением иных лиц.

Следовательно, сушка зерна как требование Инструкции по хранению зерна, маслосемян, муки и крупы для поддержания зерна в состоянии соответствующем ГОСТ 9353-90, на которые ссылается заявитель, не является частью производственного процесса налогоплательщика, в связи с чем, расходы на ГСМ не могут быть приняты как несоответствующие требованию ст.254 НК РФ к материальным расходам.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями директора ООО "СибСервис" Семенова Леонида Петровича (протокол допроса свидетеля N 63 от 11.01.2011, протокол допроса свидетеля N 2 от 23.06.2010 г.) (т.27, л.д.40-44, т.29 л.д.74-77) следует, что ГСМ, поступавшие на склад, расположенный по адресу: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Береговая, 13, использовался только для работы зерносушилок. Приемку ГСМ производили старшие мастера зерносушения Лисиенко Николай Андреевич (в 2007 г., умер), затем Лобов Николай Никодимович (2008-2009 гг). Они являлись сотрудниками ООО "СибСервис". Данные люди расписывались в товарно-транспортных накладных при приемке ГСМ. Они же являлись и материально-ответственными лицами, отвечающими за сохранность ГСМ. Поступившие ГСМ складируются на одном складе обезличенно и используются для сушки всего зерна, не зависимо от собственника. Мастером зерносушения ежемесячно (ежеквартально) составляются отчеты по сушке зерна, из которых видно: сколько зерна просушено, сколько ГСМ израсходовано и остаток ГСМ на складе, которые представляются в центральную бухгалтерию ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт".

Из показаний Лобова Н.Н. (т.27 л.д.100-105) следует, что в 2007-2009 годы работал в ООО "СибСервис" в должности мастера сушки и подработки зерна и являлся материально-ответственным лицом по ГСМ. В 2007-2009 годы на Черлакском ХПП работала одна зерносушилка, на ней сушилось зерно для организации ООО "Сибзернопродукт". В должностные обязанности Лобова Н.Н. входило руководство работниками, находящимися в его подчинении, их было 6 человек. Данные работники подавали зерно на зерносушилку СОБ-МК ленточными транспортерами, в процессе сушки зерно доводилось до нужной влажности (по указанию контролеров), температуру в сушке указывал лаборант, в процессе сушки лаборант контролировал влажность зерна, а зерно, доведенное до нужной влажности, перемещалось ленточными транспортерами до складов - конечного места хранения. В топке зерносушилки стоял счетчик, и Лобов Н.Н каждый месяц отчитывался о расходе ГСМ на зерносушилку, составлял отчет об использовании ГСМ и о количестве высушенного зерна. В зерносушилке с начала уборочного периода всегда лежало два журнала: в одном лаборант фиксировала количество высушенного зерна, а во втором техническое состояние зерносушилки фиксировали Лобов Н.Н. или рабочие зерносушилки. Также во втором журнале фиксировались показания счетчика ГСМ. Лобов отчитывался перед бухгалтерией по расходу ГСМ на зерносушилку по показаниям счетчика, с учетом предыдущих и последующих показаний, в расчете от количества просушенного зерна, которое было зафиксировано в журнале лаборанта. По окончании каждого года все журналы отвозились в офис в г. Омск, ул. Звездова, д.2. На 1 плановую тонну зерна приходилось 10,3 литра дизельного топлива.

Слесарь аппаратчик по обработке зерна ООО "СибСервис" Изотов Владимир Станиславович (протокол допроса свидетеля N 68 от 09.02.2011) (т.29 л.д.103-105) пояснил, что 2007-2009 годы Изотов В.С. работал в ООО "СибСервис" в должности слесаря-аппаратчика по обработке зерна. В его должностные обязанности входил контроль за разгрузкой машин на автоподъемнике, расположенном на зерносушилке СОБ-МК и контроль за механизмами при подаче зерна со складов на зерносушилку СОБ-МК, а также контроль за процессом сушки зерна.

Из показаний мастера технологического процесса Шик Т.И. (т.28 л.д.114-120) следует, что на территории Черлакского ХПП в 2007-2009 годы в рабочем состоянии находилась одна зерносушилка СОБ. Вторая зерносушилка в этот период находилась в нерабочем состоянии. На зерносушилке в 2007-2009 годы стоял счетчик топлива.

Формирование помольных партий и подача зерна на мельницу на Черлакском ХПП происходит через зерносклад N 10 (общий объем склада 3200 тонн). Из склада N 10 при помощи ленточных транспортеров зерно ежедневно попадает в навесной бункер мельницы общим объемом 15 тонн, затем с навесного бункера происходит подача зерна на 5-ти тонные порционные весы, которые находятся под навесным бункером и закрыты на замок. Весы вскрываются в присутствии Шик Т.И. и зав.мельницей Дьякова А.М. Результаты взвешивания каждой партии зерна отражаются в расходном журнале зерна на мельницу. В нем отражается расход зерна с остатков ООО "Сибзернопродукт". При этом составляется ведомость отвесов и накладная, в которой отражается факт передачи зерна от Шик Т.И. Дьякову А.М. Зерно с весов, поступает в отлежные бункеры мельницы, общим объемом приблизительно 80 тонн.

Склад N 10 фактически в 2007-2009 годы работал на мельницу. Формирование помольных партий на складе N 10 происходило либо сразу от товаропроизводителей зерна через автоподъемник, если товаропроизводители привезли зерно мельничных кондиций, либо зерно поступает с подработки с других складов тоже уже мельничных кондиций. Зерно, находящееся на складе N 10 числится на карточке ООО "Сибзернопродукт".

Таким образом, ООО "Сибирский Запад" зерно не хранило, в связи с чем, не было необходимости его сушить. Реальную сушку зерна осуществляли работники ООО "СибСервис" для ООО "Сибзернопродукт", в связи с чем, затраты по налогу на прибыль не могут быть приняты как необоснованные и не связанные с производственным процессом налогоплательщика.

Верно налоговый орган указывает и на то, что затраты нельзя признать документально подтвержденными. Так, в соответствии с актом на списание N 42 от 31.07.2008 списан газовый конденсат в количестве 30,712 тонн. Отчет о расходе газового конденсата в этом количестве составлен 30.09.2008, который свидетельствует о том, что 31.07.2008 высушено 1005,842 тонн зерна, 15.08.2008 - 1414,361 тонн зерна, 15.09.2008 - 1596,541 тонн зерна т.е. газовый конденсат был списан на себестоимость раньше, чем осуществлена сушка зерна и составлен об этом отчет.

К актам на списание N 72 и N 73 от 31.10.2008 приложен отчет от 31.10.2007, т.е. годом ранее. В нем указаны даты сушки зерна - 01.10.2008 и 15.10.2008.

Отчет от 30.11.2008 также составлен позже списания расходов на себестоимость - 31.10.2008.

Данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о невозможности принятия названных расходов в виду их необоснованности и документальной неподтвержденности.

Налоговый орган оспаривает выводы суда 1 инстанции в части договора N 2452/523 от 08.12.2008 на оказание маркетинговых услуг, которые повлияли на доначисление 1 830 509 рублей НДС и 2 033 898 рублей налога на прибыль.

В материалы дела представлен названный договор (т.17 л.д.84-85), согласно которому ООО "Сибзернопродукт" (исполнитель) обязуется для ООО "Сибирский Запад" (заказчика) осуществить услуги по поиску покупателей муки высшего и первого сорта, покупателей отрубей.

Согласно условиям договора стоимость вознаграждения составит 12 000 000 рублей при условии, что сумма сделок, заключенных с использованием информации исполнителя в срок до 30.09.2009 превысит 100 000 000 рублей.

Во исполнение договора был представлен отчет о выполненных работах от 30.09.2009 (т.17 л.д.89) и акт приема-передачи информации на магнитном носителе от 25.12.2008 (т.17 л.д.86).

При рассмотрении дела в суде 1 инстанции информация с магнитного носителя была предоставлена в виде Приложения N 1 к акту приема-передачи информации (т.17 л.д.87).

Суд апелляционной инстанции указывает, что апелляционная жалоба в данной части подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене. Возможность уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму маркетинговых услуг предусмотрена п.п.14-15 ч.1 ст. 264 НК РФ, согласно которым к числу прочих услуг относятся расходы на юридические и информационные услуги, расходы на консультационные и иные аналогичные услуги. Возможность принятия сумм на вычет следует из содержания ст.169, 171, 172 НК РФ.

Однако, Постановлением Пленума N 53 возможность уменьшения налоговой базы на суммы расходов и вычетов поставлена в зависимость от реального совершения хозяйственных операций.

Налоговой же проверкой было установлено, что за период с 01.01.2009 по 30.09.2009 общий оборот налогоплательщика по продажам муки, отрубей и зерноотходов составил 123 518 800 рублей, из них объем продаж по покупателям, вновь появившимся в 2009 году (то есть покупателям, которые могли быть найдены в результате осуществления маркетинговых услуг), составляет только 14 585 500 рублей, что составляет 11,81% от общего объема продаж. Остальные покупатели существовали у ООО "Сибирский Запад" и ранее (в 2007-2008 годах), до заключения означенного договора N 2452/523 от 08.12.2008 с ООО "Сибзернопродукт".

Объем продаж за период с 01.01.2009 по 30.09.2009, приходящийся на этих покупателей, составляет 88,19 % от общего объема продаж муки, отрубей и зерноотходов.

Наибольший объем продаж (13 816 500 рублей ) - более 94% от общего объема по новым покупателям за 9 месяцев 2009 года составляет - ОАО "Сладонеж". Из показаний бывшего заместителя директора ООО "Сибирский Запад" Адушкиной B.C. следует, что с ОАО "Сладонеж" переговоры по заключению сделки самостоятельно вела руководитель ООО "Сибирский Запад" Трашкова Г.А., а Адушкина B.C. ездила с ней один раз и рассказывала о качестве муки.

Из показаний директора по производству ОАО "Сладонеж" Бородиной О.А. (протокол допроса свидетеля N 3 от 24.06.2011) (т.20 л.д.126-129) следует, что с 2008 года она работает в ОАО "Сладонеж" в должности директора по производству. Как пояснила Бородина О.А. "отбор поставщика муки ООО "Сибирский Запад" производился по утвержденной стандартной методике и технологии. Пробная партия муки проходит все необходимые этапы обследования и далее производится старт с лабораторного образца, в случае положительного результата, приобретается первая экспериментальная партия муки (1-2 тонны), смотрится соответствие лабораторному образцу, в случае положительного результата, приобретается промышленная партия.

ООО "СибирскийЗапад" прошло все эти этапы. Всю преддоговорную компанию проводил Демиденко С.П. непосредственно с представителями ООО "Сибирский Запад". Организация ООО "Сибзернопродукт" ей не известна.

Из показаний специалиста отдела закупок ОАО "Сладонеж" Демиденко С.П. (протокол допроса свидетеля N 2 от 24.06.2011) (т.20 л.д.122-125) следует, что с 2004 года и по настоящий момент он работает в ОАО "Сладонеж" в должности специалиста отдела закупок. Как показал Демиденко С.П. взаимоотношения у ОАО "Сладонеж" с ООО "Сибирский Запад" начались с момента заключения договора. Вся договорная кампания с ООО "Сибирский Запад" проводилась непосредственно с руководителем ООО "Сибирский Запад" Трашковой Г.А., других представителей ООО "Сибирский Запад" в договорной компании не участвовало. Предварительно в процессе договорной компании проводились лабораторные исследования образцов муки. Качество муки ООО "Сибирский Запад" защищала Трашкова Г.А. и Валентина Сергеевна (фамилию не помнит). Посредников в договорной компании с ООО "Сибирский Запад" не было.

То есть факт того, что с самым крупным из вновь появившихся в 2009 году клиентов, входящих в состав 11,8% вновь появившихся контрагентов, договор был заключен на основании информации, полученной ООО "Сибзернопродукт" в рамках договора на оказание маркетинговых услуг, опровергается данными свидетельскими показаниями.

Протоколом допроса Адушкиной В.С. также подтверждается, что поиск оставшихся менее 6 % новых покупателей (более 94% новых покупателей приходится на ОАО "Сладонеж") занималась сама директор Трашкова Г.А.

Из показаний Трашковой Г.А. следует, что целью заключения договора N 2452/523 от 08.12.2008 с ООО "Сибзернопродукт" являлся поиск для ООО "Сибирский Запад" потенциальных покупателей муки с целью расширения рынка сбыта, при этом ею отмечено, что ООО "Сибирский Запад" не сверялось с ООО "Сибзернопродукт" были ли заключены какие-то контракты с найденными ООО "Сибзернопродукт" покупателями муки, контракты с покупателями (по всей видимости) заключались, но не состоялись, при этом стоимость услуг ООО "Сибзернопродукт" не корректировалась.

Следовательно, сделка между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" по оказанию услуг по договору N 2452/523 от 08.12.2008 являлась формальной и направленной не на осуществление финансово - хозяйственной деятельности и получение прибыли от неё, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС в 3 квартале 2009 года, завышения расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Довод заявителя о том, что исполнитель не обладал информацией о том, с какими покупателями уже работает заказчик, поэтому большинство найденных им желающих купить муку совпадало с перечнем тех, с кем ООО "Сибирский Запад" уже работал продолжительное время, кажется суду неубедительным.

В силу ст.252 НК РФ одним из главным принципов признания расходов является их обоснованность, что фактически означает, что данные затраты должны обеспечивать бесперебойный производственный процесс. Какого-либо экономического смысла в найме исполнителя услуг на поиск покупателей муки без предоставления информации о том, с кем уже имеются длительные и отлаженные связи не имеется. Еще меньше экономического смысла в оплате 12 000 000 рублей за то, чтобы заключить договоры на отгрузку муки с теми, с кем данные договоры уже имеются и действуют.

Обоснованно налоговый орган указывает и на то, что налогоплательщиком не представлено доказательств соблюдения условия договора N 2452/523 о заключении договоров до 30.09.2009 на сумму свыше 100 000 000 рублей как необходимого для выплаты оговоренной суммы вознаграждения. Заявителем представлен лишь односторонний отчет заказчика о заключенных исполнителем договорах от 31.12.2009 (т.17 л.д.90).

Ни при проведении выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде доказательств (договоров, товарных накладных, счетов-фактур и др.), подтверждающие, что сумма сделок, заключенных ООО "Сибирский Запад" с использованием предоставленной информации ООО "Сибзернопродукт" в срок до 30.09.2009 превысила 100 000 000 рублей представлена не была.

Таким образом, действия ООО "Сибирский Запад", при заключении договора N 2452/523 от 08.12.2008 с ООО "Сибзернопродукт" носили недобросовестный характер, были направлены на снижение налоговой (налогооблагаемой) базы по НДС и по налогу на прибыль организаций путем злоупотребления правами, созданием противоправных схем, связанных с заключением фиктивных сделок и оформлением дополнительного пакета документов, имитирующих осуществление предпринимательской деятельности.

Налоговый орган оспаривает выводы решения суда первой инстанции в части оказания юридических услуг ООО "Вариант" по договору N 8/128 от 08.06.2007 в сумме 40 000 000 рублей и ООО "Микас" по договору N 23/77 от 02.04.2008 в сумме 35 000 000 рублей, что повлекло занижении налога на прибыль за 2007 год на сумму 8 135 593 рублей и в 2008 году на сумму 7 118 644 рублей и не обоснованного получения из бюджета 6 101 695 руб. в 2007 году и 5 338 983 рублей в 2008 году вычета по НДС.

Согласно договору на оказание юридических услуг N 8/128 от 08.06.2007 ООО "Вариант" (исполнитель) и ООО "Сибирский Запад" (заказчик) подписали договор, в соответствии с пунктом 1.1 которого, исполнитель оказывает заказчику юридические услуги по разрешению спорного вопроса заказчика, указанного в пункте 1.2 договора (т.д. 19 л.д. 13-15).

Как следует из пункта 1.2 договора, спорным вопросом является взыскание в пользу заказчика с ООО "Сибзернопродукт" задолженности в сумме 334 744 270 рублей, а также убытков и штрафных санкций в связи с невыполнением последним своих обязательств по договору на поставку зерна N 91 от 02.04.2007.

13.12.2007 ООО "Вариант" (исполнитель) и ООО "Сибирский Запад" (заказчик) подписали дополнительное соглашение (т.д. 19 л.д. 16), в котором дополнили пункт 2.1 договора.

В подтверждение факта оказания юридических услуг представлены (т.д. 19 л.д. 17-31):

- отчет об оказании услуг по договору от 30.03.2008;

- счета-фактуры N 23 от 23.01.2008, N 10 от 07.02.2008, N 14 от 18.02.2008, N 22 от 29.02.2008, N 25 от 11.03.2008, N 26 от 17.03.2008, N 27 от 27.03.2008;

- акты N 23 от 23.01.2008, N 10 от 07.02.2008, N 14 от 18.02.2008, N 22 от 29.02.2008, N 25 от 11.03.2008, N 26 от 17.03.2008, N 27 от 27.03.2008.

Указанные доказательства, по мнению суда первой инстанции, Согласно договору на оказание юридических услуг N 23/77 от 02.04.2008 ООО "Микас" (исполнитель) и ООО "Сибирский Запад" (заказчик) подписали договор, в соответствии с пунктом 1.1 которого, исполнитель оказывает заказчику юридические услуги по разрешению спорного вопроса заказчика (т.д. 18 л.д. 22-24).

В соответствии с пунктом 1.2 договора, спорным вопросом по настоящему договору является взыскание в пользу заказчика с ООО "Сибзернопродукт" задолженности в сумме 201 553 тыс. руб., убытков и штрафных санкций в связи с невыполнением последним своих обязательств по договору на поставку зерна N 40 от 10.01.2008, а также урегулирование вопроса с контрагентами заказчика в связи с предъявленными требованиями о возмещении причиненных убытков и взыскании санкций.

В подтверждение факта оказания юридических услуг представлены (т.д. 18 л.д. 25-40):

- акты об оказании услуг по договору от 30.06.2008, от 30.09.2008;

- счета-фактуры N 8 от 07.04.2008, N 9 от 14.04.2008, N 10 от 23.04.2008, N 13 от 08.05.2008, N 14 от 14.05.2008, N 18 от 19.06.2008, N 21 от 09.07.2008;

- акты N 8 от 07.04.2008, N 9 от 14.04.2008, N 10 от 23.04.2008, N 13 от 08.05.2008, N 14 от 14.05.2008, N 18 от 19.06.2008, N 21 от 09.07.2008.

Указанные доказательства, по мнению суда первой инстанции, свидетельствуют о необоснованности вывода налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль и вычета по НДС.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с вышеуказанными выводами, содержащимися в решении суда первой инстанции, на основании следующего.

Действительно, законодательством предусмотрена возможность принятия юридических услуг в расходы, понесенные налогоплательщиком.

Так, в силу ч.1 ст.252 НК РФ, в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В силу п.14 ч.1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, расходы налогоплательщика на юридические и информационные услуги.

Возможность принятия таких услуги в расходы должна также соответствовать требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ.

Таким образом, юридические услуги могут уменьшать полученные организацией доходы при условии, что данные расходы экономически обоснованны и документально подтверждены.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом обоснованно не приняты в расходы юридические услуги налогоплательщика на основании следующего.

Из дела N А46-10821/2007 Арбитражного суда Омской области следует, что на основании договора N 91 от 02.04.2007, заключенного между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт", истец (ООО "Сибирский Запад") в апреле - июне 2007 года перечислил ответчику (ООО "Сибзернопродукт") 341 010 700 рублей за зерно. По условиям договора ООО "Сибзернопродукт" должно было в тот же период передать истцу зерно пшеницы продовольственной 3 класса по цене 3550 рублей за 1 тонну путем зачисления зерна на карточку ООО "Сибирский Запад" на элеваторе ОАО "Черноглазовский элеватор".

ООО "Сибзернопродукт" в установленный срок поставило ООО "Сибирский Запад" зерно лишь частично, в количестве 1779,276 тонн на сумму 6316429 рублей 80 копеек, ссылаясь на нарушение обязательств со стороны контрагента, гарантировал поставку зерна в сентябре 2007 года. Однако впоследствии письмом от 11.09.2007 ООО "Сибзернопродукт" сообщило, что не имеет возможности поставить пшеницу продовольственную 3 класса по согласованной цене 3 550 рублей за 1 тонну, предложило в погашение долга принять зерно по 4000 руб. за 1 тонну, то есть по существу отказалось от исполнения своих обязательств по договору.

Согласно исковому заявлению ООО "Сибирский Запад" (в рамках дела N А46-10821/2007) просило суд взыскать с ООО "Сибзернопродукт" в пользу ООО "Сибирский запад" 60 000 рублей основного долга, 20 000 рублей неустойки за нарушение срока поставки, 20 000 рублей штрафа на недопоставку (отказ от поставки) и 3 500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. Впоследствии в результате уточнения заявленных требований сумма ко взысканию выросла в разы.

11.12.2007 в судебное заседание ООО "Сибирский Запад" представило в Арбитражный суд Омской области заявление об отказе от исковых требований по делу А46-10821/2007, подписанное руководителем ООО "Сибирский Запад" Трашковой Г.А., в связи с чем вынесено определение о прекращении производства по делу N А46-10821/2007 от 11.12.2007.

При этом судом апелляционной инстанции учитываются следующие обстоятельства.

Договор N 91 от 02.04.2007 (т.д. 31 л.д. 27-28) на поставку зерна, который был предоставлен для выездной налоговой проверки ООО "Сибирский Запад", не соответствует договору N 91 от 02.04.2007 (т.д. 21 л.д. 90-91) на поставку зерна, находящемуся в материалах дела N А46-10821/2007, в части предмета договора (п.1.1.), в части количества поставляемого товара (2.1), в части сроков поставки (спецификации к договорам) и в части места поставки (п.п.3.2.).

По условиям п.3.2 договора N 91 от 02.04.2007, находящемуся в материалах дела N А46-10821/2007, поставка зерна, должна была производиться путем передачи зерна с карточки ООО "Сибзернопродукт" на карточку организации ООО "Сибирский Запад" на ОАО "Черноглазовский элеватор". Следовательно, у ООО "Сибзернопродукт" должен был быть заключен договор с ОАО "Черноглазовский элеватор" на хранение зерна. Однако, из ответа, полученного от ОАО "Черноглазовский элеватор", в рамках истребования документов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ следует, что между ОАО "Черноглазовский элеватор" и ООО "Сибирский Запад", ООО "Сибзернопродукт", ООО "СибТрейд" в 2007 - 2008 годах не было никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений, никакие договоры не заключались.

Фактически поставка пшеницы в количестве 1779,276 тонн на сумму 6 316 429,80 рублей была произведена не по договору N 91 от 02.04.2007, а по договору N 11 от 01.01.2007, что подтверждается спецификациями к договору N 11. Однако, ООО "Сибирский Запад" данные поставки отражает в исковом заявлении, поданном в Арбитражный суд Омской области 15.10.2007, при этом вторая сторона по делу (ООО "Сибзернопродукт") в процессе судебных заседаний не возражает против этого факта.

Акт сверки, находящийся в материалах дела N А46-10821/2007 в Арбитражном суде Омской области, по состоянию на 01.07.2007, аналогичный акту сверки, представленному ООО "Сибзернопродукт" в ходе истребования документов по ст. 93.1 НК РФ, не соответствует реальной задолженности ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский Запад" по состоянию на 01.07.2007 (Журнал операций по счету 60 "Расчеты с поставщиками" по контрагенту ООО "Сибзернопродукт" за период с 01.01.2007 по 31.12.2007).

В соответствии с условиями договора на оказание юридических услуг от 08.06.2007 N 8/128, заключенного между ООО "Вариант" и ООО "Сибирский Запад", предметом договора являлось разрешение спорного вопроса по взысканию задолженности с ООО "Сибзернопродукт" в пользу ООО "Сибирский Запад" в сумме 334 744 270 рублей по состоянию на 01.07.2007.

Фактически, в соответствии с предоставленным в ходе выездной налоговой проверки ООО "Сибирский Запад" журналом операций по счету 60 "Расчеты с поставщиками" по контрагенту ООО "Сибзернопродукт", сальдо по состоянию на 01.07.2007 равно 0 рублей, то есть на указанную дату задолженности ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский запад" не существовало. То есть, у ООО "Сибирский Запад" не было необходимости в заключение договора N 8/128 от 08.06.2007.

Договор N 91 от 02.04.2007 фактически не исполнялся ни одной из заключивших его сторон. Так Продавец, ООО "Сибзернопродукт", не осуществляло поставку Товара Покупателю ООО "Сибирский Запад" по данному договору. Покупатель, ООО "Сибирский Запад", осуществляло платежи в течение апреля, мая, июня, июля, августа 2007 года и т.д. с назначением: по договору N 91 от 02.04.2007, которые ежемесячно, по состоянию на последнее число месяца, урегулировало со своим поставщиком (ООО "Сибзернопродукт") путем составления соглашений о зачете взаимной задолженности. В результате на 30.04.2007, 31.05.2007, 30.06.2007 никакой задолженности по договору N 91 от 02.04.2007 между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" не было. Следовательно, вопрос о погашении задолженности по договору N 91 от 02.04.2007 был разрешен ООО "Сибирский Запад" самостоятельно, и необходимости в подаче иска в Арбитражный суд Омской области и в судебном разбирательстве не было.

Несмотря на то, что обязательства по договору N 91 от 02.04.2007 со стороны поставщика не выполнялись с момента заключения данного договора, ООО "Сибирский Запад" продолжало перечисление денежных средств по этому договору за зерно на расчетный счет ООО "Сибзернопродукт" в крупных размерах. Всего ООО "Сибирский Запад" в 2007 году перечислило на расчетный счет ООО "Сибзернопродукт" денежных средств с назначением платежа: "по договору N 91 от 02.04.2007 за зерно" в размере 824 711 100 рублей, что превышает сумму по договору N 91 на 469 511 100 рублей или в 2,3 раза.

На момент подачи искового заявление в Арбитражный суд Омской области организацией ООО "Сибирский Запад" (15.10.2007) задолженность ООО "Сибзернопродукт" перед организацией ООО "Сибирский запад" составляла 60 081 844 рублей 68 копеек, что также не соответствует предмету иска и эта задолженность образовалась в течение периода с 26.09.2007 по 15.10.2007.

Неустойка, предъявленная ООО "Сибирский Запад" организации ООО "Сибзернопродукт" по договору N 91 от 02.04.2007 в сумме 27 115 747 рублей 54 копеек (в порядке увеличения исковых требований), не соответствуют условиям данного договора. В процессе предварительных судебных заседаний 06.11.2007 и 27.11.2007 по делу N А46-10821/2007 Ответчик (ООО "Сибзернопродукт") не оспорил сумму неустойки в размере, завышенном на 10 000 000 рублей и с данной суммой согласилось, что подтверждает факт формально предъявленного иска, с целью создания предмета договора на оказание юридических услуг.

Документы, представленные ООО "Сибирский Запад" в Арбитражный суд Омской области, были оформлены с целью возбуждения судебного разбирательства, проведения судебных процессов и, как факт, привлечения проблемного контрагента в лице ООО "Вариант" для разрешения данного судебного спора с целью создания необоснованных затрат в виде стоимости юридических услуг, которые несоизмеримы со стоимостью аналогичных услуг в Омской области. Стоимость юридических услуг по договору N 8/128 от 08.06.2007 г. составила всего 40 000 000 рублей, а стоимость аналогичных услуг по данным Адвокатской палаты Омской области составляет ориентировочно не более 100 000 рублей.

ООО "Вариант", с которым у ООО "Сибирский Запад" заключен договор на оказание юридических услуг, документы, истребованные в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, не представило. По данным Федерального информационного ресурса, руководителем ООО "Вариант" являлся в 2007 году Фирсов А.Ю., он же, по показаниям сотрудников ООО "ИНТЕК", являлся водителем в ООО "ИНТЕК", он же руководитель ООО "Глория".

Фирсов А.Ю. показал (т.д. 27 л.д. 124-127, 128-130), что в ООО "Вариант" (и ООО "Глория") в 2007 - 2008 годах работал 1 человек, он сам. Также Фирсов А.Ю. показал, что в подготовке материалов по судебному делу N А46-10821/2007 между ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт" участия не принимал, ничего по данному делу пояснить не может. В отношении договора N 8/128 от 08.06.2007 между ООО "Вариант" и ООО "Сибирский Запад" Фирсов А.Ю. пояснил, что подпись стоит его, договор заключался, но были ли оказаны фактически услуги по данному договору, Фирсов А.Ю. не помнит. Если работы и выполнялись, то они могли быть выполнены только ООО "ИНТЕК" и его сотрудниками, в рамках договора между ООО "Вариант" и ООО "ИНТЕК". В чем состоит суть, предмет вышеуказанного договора Фирсов А.Ю. пояснить не смог. Лично его выполнением Фирсов А.Ю. не занимался. Были ли фактически получены по нему денежные средства, Фирсов А.Ю. не помнит. В актах выполненных услуг, счетах-фактурах, выставленных ООО "Вариант" в адрес ООО "Сибирский Запад" за услуги по данному договору подпись стоит его. Также из показаний Фирсова А.Ю. следует, что ООО "Вариант" в 2007-2008 годы оказывало посреднические услуги, а именно сводило заказчика услуг с непосредственным исполнителем, в частности с Дмитриевым Л.Л., руководителем ООО "ИНТЕК". Дмитриев Л.Л. обговаривал с клиентом вид и стоимость услуг, клиент делал предоплату на счет ООО "Вариант", а по результатам производил окончательный расчет на расчетный счет ООО "Вариант". После получения окончательного расчета от клиента денежные средства с ООО "Вариант" перечислялись на расчетный счет ООО "ИНТЕК", либо снимались и вносились наличными в кассу ООО "ИНТЕК".

В то же время в соответствии с пунктом 5.4. договора N 8/128 от 08.06.2007 ответственность за не исполнение данного договора несет Фирсов А.Ю., который совершенно не владеет ситуацией о том, выполнялся ли и каким образом выполнялся договор, каков результат исполнения данного договора.

Руководитель ООО "ИНТЕК" и ООО "Интекс-С" Дмитриев Л.Л. (т.д. 27 л.д. 135-138) в отношении договора N 8/128 от 08.06.2007, заключенного между ООО "Вариант" и ООО "Сибирский Запад", пояснил, что ни он, ни специалисты ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С" данный договор не видели, необходимые документы для ведения процесса клиент в лице ООО "Вариант" приносил лично Дмитриеву Л.Л., либо по его указанию специалисту ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С", далее, если документы были принесены Дмитриеву Л.Л., он передавал их своему специалисту, в дальнейшем Дмитриев Л.Л. этого вопроса не касался, все дальнейшие вопросы решал сам специалист ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С", которому Дмитриев Л.Л. поручил ведение дела. Обычно весь пакет документов, необходимых для судебного процесса предоставляется в полном объеме клиентом и с непосредственным заказчиком клиента сотрудники ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С" на связь не выходят, не общаются. То есть Дмитриев Л.Л. утверждает, что весь пакет документов, необходимых для судебного процесса предоставляется в полном объеме клиентом ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С", то есть ООО "Вариант", что противоречит показаниям Фирсова А.Ю. который говорит о том, что никакого участия в исполнении договора N 8/128 от 08.06.2007 он не принимал.

Ответчик по делу А46-10821/2007, в лице главного бухгалтера ООО "Сибзернопродукт" Умаровой Е.В. (т.д. 29 л.д. 131-150), по содержанию судебных споров между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" пояснить ничего не смогла, кроме того, что они были и были разрешены мировым соглашением. Кто представлял интересы ООО "Сибзернопродукт" в суде она не помнит, но при этом она знает лично Обухову О.И. и Дмитриева Л.Л. Также Умарова Е.В. знает Фирсова А.Ю. (руководитель ООО "Вариант") и Сугатова М.В. (руководитель ООО "Микас", ООО "Милена", ООО "ЮНИОН"), как руководителей юридических фирм, с которыми "они сотрудничали", но не знает их названия. В то же время она знает организации ООО "Вариант", ООО "Микас", ООО "Милена", ООО "ЮНИОН", но пояснить о них ничего не может, так как это не относится к ООО "Сибирский запад" (ООО "Вариант", ООО "Микас", ООО "Милена", ООО "ЮНИОН" - являлись контрагентами ООО "Сибирский Запад" в течение 2007 - 2009 годов), а из показаний руководителя ООО "Сибирский Запад" Трашковой Г.А. следует, что анализ деятельности ООО "Сибирский Запад", основные статьи расходов и доходов за 2007 - 2009 годов ООО "Сибирский Запад" находятся под контролем Умаровой Е.В., Трашкова Н.Ю формирует баланс организации, а Елена Васильевна анализирует и корректирует его.

Данное обстоятельство подтверждает согласованные действия истца и ответчика, в лице ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" и еще раз доказывает, что судебные разбирательства являлись формальными, направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности ООО "Сибирский запад" и получение прибыли от нее, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неоправданного увеличения расходов в целях налогообложения налога на прибыль организаций, путем злоупотребления правами и созданием противоправных "схем" связанных, с заключением фиктивных сделок.

Из показаний руководителя ООО "Сибирский Запад" Трашковой Г.А. (т.д. 27, л.д. 139-155) следует, что она не ориентируется в возникавших спорных ситуациях между ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт" в 2007 - 2009 годы, путается в показаниях. Не смогла пояснить кто кому был должен, и кто выступал истцом, а кто ответчиком в судебном процессе, как были разрешены спорные ситуации с ООО "Сибзернопродукт", кем были оказаны услуги по разрешению спора. Однако, пояснила, что услуги были оказаны одной из организаций в рамках договора на правовое обслуживание. Ход судебных процессов с ООО "Сибзернопродукт" она не отслеживала, и никто не отслеживал. Кто принимал решения по результатам судебных заседаний в 2007 году она не знает. Возможные варианты решений споров в 2007 году, с ней, возможно, обсуждал директор ООО "Сибзернопродукт". По поводу процесса оказания услуг по разрешению спора между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" в 2007-2008 годы Трашкова Г.А. ответила, что не помнит: кто готовил первичные документы для судебного спора, кем, кому и где они были переданы, передавались ли копии документов или оригиналы; кто непосредственно составлял акт сверки расчетов за 2007 год по договору N 91 от 02.04.2007; кто готовил исковое заявление в 2007 году, какова приблизительная сумма исков в 2007 году; какова была задолженность ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский Запад" на момент обращения в суд в 2007 году, кто непосредственно приносил к ней на подпись исковое заявление в 2007 году, кто подавал исковое заявление в Арбитражный суд Омской области в 2007 году, кто представлял интересы ООО "Сибирский Запад" в судебном заседании в 2007 году; кому выдавалась доверенность на право представления интересов ООО "Сибирский Запад", кто составлял вышеуказанную доверенность, кто приносил доверенность ей на подпись; кому доверенность передавалась ею после подписи, сколько было судебных заседаний и каков конечный результат судебного процесса в 2007 году, выполнялось ли дополнительное соглашение от 07.12.2007 к договору N 91 от 02.04.2007. Также, Трашкова Г.А. пояснила, что за период с 2007-2009 годы, было только одно судебное разбирательство с ООО "Сибзернопродукт", что все возникающие вопросы в 2008-2009 годы решались путем переговоров без обращения в Арбитражный суд Омской области, что не соответствует реальным фактам.

Также Трашкова Г.А. показала, что Фирсов А.Ю. это руководитель ООО "Вариант", которое оказывало ООО "Сибирский Запад" услуги по абонентскому правовому обслуживанию в 2007 году. Фирсова А.Ю. ей рекомендовала Умарова Е.В.

Это противоречит показаниям Фирсова А.Ю., который показал, что Трашкову Г.А. он не помнит, никогда с ней не общался, не видел, по телефону не разговаривал.

Кроме того, Трашкова Г.А. показала, что Котова Е.В. ей знакома, она была представителем какой-то из организаций: ООО "Микас" или ООО "Милена" или ООО "ЮНИОН".

Из показаний Котовой Е.В. (т.д. 27 л.д. 121-123) протокол допроса от 19.07.2010 г. N 11 (представитель ООО "Сибирский Запад" в судебном процессе по делу N А46-10821/2007) следует, что она отрицает свое знакомство и общение с директором ООО "Сибирский запад" и другими сотрудниками ООО "Сибирский запад". Отрицает то, что ей выдавалась доверенность на участие в судебном процессе по делу N А46-10821/2007 между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт". Дать пояснения по содержанию предъявленного иска по делу N А46-10821/2007 Котова Е.В. не смогла, так как документы видит впервые, с материалами дела не знакома. В период работы Котовой Е.В. в организации ООО "ИНТЕК" у Котовой Е.В. не было дел, связанных с взысканием задолженностей. Она никогда не участвовала в судебном процессе совместно с Обуховой О.И., в котором бы Обухова О.И. представляла интересы одной стороны (ответчика), а Котова Е.В. представляла бы интересы другой стороны (истца), а также в заседаниях, в которых выносилось определение о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от исковых требований. Непосредственным руководителем Котовой Е.В. была Обухова О.И.

Котова Е.В. и Обухова О.И. в 2007 году являлись работниками ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С", руководителем которых являлся Дмитриев Л.Л., который являлся непосредственным руководителем Обуховой О.И. и распоряжения которого она выполняла, все они работали они в одном офисе. Обухова О.И. и Котова Е.В. участвовали в одном судебном процессе, представляя интересы разных сторон: ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт", при этом Котова Е.В. полностью отрицает свое участие в данном процессе, а Обухова О.И. не знает, кто являлся представителем Истца в судебном деле N А46-10821/2007 и пояснила, что приходили какие-то девушки, указанные в материалах дела, а Котову Е.Ю. она не помнит.

Дополнительное соглашение от 07.12.2007 к договору N 91 от 02.04.2007 (т.д. 19 л.д. 11), в связи с заключением которого, было прекращено производство по делу A46-10821/2007, и согласно которому ООО "Сибзернопродукт" должно было произвести поставку зерна в количестве 75000 тонн в срок до 30.12.2007 исполнено не было, что еще раз подтверждает факт того, что документы, представленные ООО "Сибирский Запад" в Арбитражный суд Омской области, были оформлены с целью возбуждения судебного разбирательства, проведения судебных процессов и, как факт, привлечения проблемного контрагента в лице ООО "Вариант" для разрешения данного судебного спора с целью создания необоснованных затрат в виде стоимости юридических услуг.

Согласно отчета от 30.03.2008 (т.д. 19 л.д. 17) об оказании услуг по договору N 8/128 от 08.06.2007 ООО "Вариант" с 13.12.2007 по 30.03.2008 контролировало исполнение Должником (ООО "Сибзернопродукт") условий дополнительного соглашения от 07.12.2007 к договору N 91 от 02.04.2007, которое в установленные сроки и после них выполнено не было. Но ООО "Вариант" за период с 01.01.2008 по 30.03.2008 выставило ООО "Сибирский Запад" за свои услуги 26 000 000 рублей, в т.ч. НДС, что также подтверждает, согласованные действия ООО "Сибирский Запад", ООО "Сибзернопродукт" и проблемного контрагента ООО "Вариант" (Дмитриев Л.Л.) с целью получения налоговой выгоды.

02.04.2008 ООО "Сибирский Запад", в лице директора Трашковой Г.А., заключило договор N 23/77 на оказание юридических услуг с ООО "Микас", в лице директора Сугатова М. В.

Согласно заключенному договору ООО "Микас" в 2008 г. оказало юридические услуги на общую сумму 35 000 000 рублей в т.ч. НДС - 5 338 983 рублей 02 копейки.

Анализ полученных в ходе проведения проверки документов и информации свидетельствует о следующем. Договор N 40 от 10.01.2008 (т.д. 31 л.д. 51-52) на поставку зерна, находящийся в материалах дела N А46-14074/2008 в Арбитражном суде Омской области и спецификация условий поставки товара (приложение N 1 от 10.01.2008 к договору N 40 от 10.01.2008) не представлен ни одной из сторон в полном объеме. Ни один из представленных сторонами по делу N А46-14074/2008 договоров N 40 от 10.01.2008 не соответствует договору N 40 от 10.01.2008, находящемуся в материалах дела, в части предмета договора, в части количества поставляемого товара, в части сроков поставки и в части места поставки.

Журнал операций по счету 60 по контрагенту ООО "Сибзернопродукт" за период с 01.01.2008 по 31.03.2008, находящийся в материалах дела N А46-14074/2008 в Арбитражном суде Омской области, сформирован организацией ООО "Сибирский запад" исполнителем Умаровой Еленой Васильевной, которая является главным бухгалтером Ответчика по делу N А46-14074/2008 - ООО "Сибзернопродукт".

Журнал операций по счету 60 по контрагенту ООО "Сибзернопродукт" за период с 01.01.2008 по 31.03.2008, находящийся в материалах дела N А46-14074/2008 в Арбитражном суде Омской области, не соответствует Журналу операций по счету 60 по контрагенту ООО "Сибзернопродукт" за период с 01.01.2008 по 31.03.2008, представленному ООО "Сибирский Запад" в ходе выездной налоговой проверки. Фактически задолженность ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский Запад" по состоянию на 31.03.2008 в сумме 201 553 033 рублей отсутствует.

Акт сверки, который предоставлен ООО "Сибзернопродукт" в ходе истребования документов, в соответствии со ст. 93.1 Кодекса, также не соответствует реальной задолженности ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский Запад" по состоянию на 31.03.2008 (Журнал операций по счету 60 "Расчеты с поставщиками" по контрагенту ООО "Сибзернопродукт" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008).

В соответствии с условиями договора на оказание юридических услуг от 02.04.2008 N 23/77, заключенного между ООО "Микас" и ООО "Сибирский Запад", предметом договора являлось разрешение спорного вопроса по взысканию задолженности с ООО "Сибзернопродукт" в пользу ООО "Сибирский запад" в сумме 201 553 000 рублей по состоянию на 31.03.2008. Фактически, в соответствии с предоставленным в ходе выездной налоговой проверки ООО "Сибирский Запад" журналом операций по счету 60 "Расчеты с поставщиками" по контрагенту ООО "Сибзернопродукт", сальдо по состоянию на 31.03.2008 составило 0 руб., то есть на указанную дату задолженности ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский Запад" не существовало.

Таким образом, у ООО "Сибирский Запад" не было необходимости в заключение договора N 23/77 от 02.04.2008.

Несмотря на то, что обязательства по договору N 40 от 10.01.2008 со стороны поставщика практически не выполняются, ООО "Сибирский Запад" продолжает перечисление денежных средств по этому договору на расчетный счет ООО "Сибзернопродукт", в том числе: с января по март 2008 года было перечислено денежных средств в размере - 225 160 000 рублей, поставки произведены на сумму - 16 931 967 рублей, что составляет - 7,5% от суммы оплаты; за период с апреля 2008 по декабрь 2008 года перечислено 1104 264 000 рублей, поставки произведены нас сумму 109 302 124 рублей 10 копеек, что составляет - 9,8 % от суммы оплаты.

Всего ООО "Сибирский Запад", в 2008 году перечислило на расчетный счет ООО "Сибзернопродукт" денежных средств с назначением платежа: "по договору N 40 от 10.01.2008 за зерно" в размере 1 329 424 000 рублей, что превышает сумму по договору на 1 053 424 000 рублей (в 4,8 раза). Ежеквартально, по состоянию на последнее число квартала, сумма недопоставок регулировалась соглашениями о зачетах взаимной задолженности, в результате чего сальдо по состоянию на последнее число квартала по контрагенту ООО "Сибзернопродукт" равно нулю. В результате на 31.03.2008 задолженности по договору N 40 от 10.01.2008 между ООО "Сибирский Запад" и ООО "Сибзернопродукт" не было. Следовательно, вопрос о погашении задолженности по договору N 40 от 10.01.2008 был разрешен ООО "Сибирский Запад" самостоятельно, и необходимости в подаче иска в Арбитражный суд Омской области и в судебном разбирательстве не было.

На момент подачи искового заявление в Арбитражный суд Омской области организацией ООО "Сибирский Запад" (03.06.2008) задолженности ООО "Сибзернопродукт" перед организацией ООО "Сибирский Запад" не было, а существовала задолженность ООО "Сибирский Запад" перед ООО "Сибзернопродукт" в сумме 10 433 685 рублей 60 копеек по счету-фактуре N 220 от 01.06.2008 за зерно. При этом ООО "Сибзернопродукт" согласилось с исковыми требованиями ООО "Сибирский Запад" и в отзыве от 10.07.2008 N 18/1 на исковое заявление не указало суду на то, что задолженности перед ООО "Сибирский Запад" на момент подачи иска не существовало. Одновременно, в день подачи искового заявления (03.06.2008) о взыскании долга с ООО "Сибзернопродукт", ООО "Сибирский Запад" перечислило на расчетный счет ООО "Сибзернопродукт" 28 880 000 рублей.

В период рассмотрения дела N А46-14074/2008 о взыскании задолженности ООО "Сибзернопродукт" перед ООО "Сибирский Запад" в суде с 03.06.2008 по 30.07.2008, ООО "Сибирский Запад" продолжает перечислять денежные средства на расчетный счет ООО "Сибзернопродукт" (всего за указанный период перечислено 292 327 500 рублей). Все вышеуказанные факты свидетельствуют, о недостоверности документов, представленных ООО "Сибирский Запад" в Арбитражный суд Омской области, о согласованности действий между Истцом и Ответчиком и об умышленном возбуждении судебного разбирательства, с целью создания предмета для заключения договора на оказание юридических услуг N 23/77 от 02.04.2008 с проблемным контрагентом ООО "Микас".

Документы, представленные ООО "Сибирский Запад" в Арбитражный суд Омской области, оформлены с целью возбуждения судебного разбирательства, проведения судебных процессов и, как факт, привлечения проблемного контрагента, в лице ООО "Микас", для разрешения данного судебного спора с целью создания необоснованных затрат в виде стоимости юридических услуг, которые несоизмеримы со стоимостью аналогичных услуг, оказываемых в Омской области.

Стоимость предъявленных юридических услуг по договору N 23/77 от 02.04.2008 составила 35 000 000 рублей, а стоимость аналогичных услуг по данным Адвокатской палаты Омской области составляет ориентировочно не более 100 000 рублей.

При обращении ООО "Сибирский Запад" в данную организацию вопрос мог быть разрешен с минимальными затратами, что также подтверждает, что данная сделка была экономически нецелесообразна.

Организация ООО "Микас", с которой у ООО "Сибирский Запад" заключен договор на оказание юридических услуг, документы, истребованные в соответствии со ст.93.1 НК РФ, не представила. По данным Федерального информационного ресурса, руководителем ООО "Микас" являлся в 2008 году Сугатов М.В., он же, по показаниям сотрудников ООО "ИНТЕК", являлся водителем в ООО "ИНТЕК", оценщиком и далее заместителем директора ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С" Дмитриева Л.Л, он же руководитель ООО "Милена", ООО "ЮНИОН", ООО "СМ-фирма". Сугатов М.В. показал, что в ООО "Микас", ООО "Милена", ООО "СМ-фирма" 2008 году работал 1 человек, он сам. Условия, количество, предмет договоров ООО "МИКАС" с ООО "Сибирский запад" Сугатов М.В. не помнит, но при этом поясняет, что заключением и исполнением договоров занимался непосредственно сам. Представляла ли организация ООО "МИКАС" в 2008 году интересы ООО "Сибирский запад" в судебных процессах, готовила ли документы по искам, Сугатов М.В. также не помнит. Руководителем ООО "Сибирский запад" называет Сухих В. М., бухгалтером - Умарову Е. В. (директора и главного бухгалтера ООО "Сибзернопродукт") с Трашковой Г. А. не знаком.

Из показаний Скоробогатовой Ю.Г. следует, что с мая 2008 года по март 2009 года самостоятельно в судебных процессах в Арбитражном суде Омской области Скоробогатова Ю.Г. не участвовала. Интересы какой - либо организации не представляла. Трашкову Г.А. не знает. Организации ООО "Сибирский запад" и ООО "Сибзернопродукт" ей не известны. Интересы ООО "Сибирский Запад" по делу N А46-14074/2008 в Арбитражном суде Омской области Скоробогатова Ю.Г. не представляла. В 2008 году участвовать в судебных процессах совместно с Обуховой Ольгой Ивановной, где она выступала в качестве оппонента (Обухова О.И. - со стороны Ответчика, а Скоробогатова Ю.Г.- со стороны Истца), Скоробогатовой Ю.Г. не приходилось. Название ООО "Микас" Скоробогатовой Ю.Г. не известно.

Скоробогатова Ю.Г. и Обухова О. И. в 2008 г. являлись работниками ООО "ИНТЕК", ООО "Интекс-С", руководителем которых являлся Дмитриев Л.Л., Дмитриев Л. Л. был их непосредственным руководителям, распоряжения которого они выполняли, работали в одном офисе, участвовали в одном судебном процессе, представляя интересы разных сторон: ООО "Сибирский запад" и 000 "Сибзернопродукт", при этом Скоробогатова Ю.Г. полностью отрицает свое участие в данном процессе, а Обухова О.И. не знает, кто являлся представителем Истца в судебном деле N А46-14074/2008 и пояснила, что приходили какие-то девушки, указанные в материалах дела, а Скоробогатову Ю.Г. она не помнит.

Дополнительное соглашение от 28.07.2008 к договору N 40 от 10.01.2008, в связи с заключением которого, было прекращено производство по делу А46-14074/2008 и согласно которому ООО "Сибзернопродукт" должно было произвести поставку зерна в количестве 29 460 тонн в срок до 25.09.2008 исполнено не было, что еще раз подтверждает факт того, что документы, представленные ООО "Сибирский Запад" в Арбитражный суд Омской области, были оформлены с целью возбуждения судебного разбирательства, проведения судебных процессов и, как факт, привлечения проблемного контрагента в лице ООО "Микас" для разрешения данного судебного спора с целью создания необоснованных затрат в виде стоимости юридических услуг.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что реальные хозяйственные операции между налогоплательщиком и контрагентами отсутствовали, поскольку юридические лица являлись взаимозависимыми, действия одной организации обоснованы действиями другой организации. Работниками являлись одними и теми же лица, а из допросов свидетелей не следует, что между налогоплательщиком и контрагентами существовали реальные хозяйственные операции, направленные на защиту прав и интересов Общества.

Более того, материалы дела свидетельствуют о том, что ООО "Сибирский запад" неоднократно вначале обращалось в суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Сибзернопродукт" задолженности, а в последствии отказывалось от исковых требований, в связи с чем производства по делу N А46-14074/2008 и А46-10821/2007 судом были прекращены. Указанные обстоятельства также не могут свидетельствовать о том, что юридические услуги осуществлялись для защиты прав и законных интересов налогоплательщика.

В дополнительных доводах к отзыву на апелляционную жалобу от 19.06.2012 налогоплательщик указывает на необоснованность привлечения его к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ. Аналогичный довод заявлен и в дополнении к отзыву при новом рассмотрении делаю

Суд апелляционной инстанции оставляет данный довод без оценки, поскольку подобного основаниям ни в тексте заявления, ни в дополнениях ООО "Сибирский Запад" не заявлялось, и в ходе рассмотрения в суде первой инстанции не оценивалось.

Налогоплательщик в суде первой инстанции просил возместить судебные расходы по данному делу в сумме 2 001 000 руб., из которых 4 000 руб. - расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления по существу и обеспечении его интересов, 1 997 000 руб. - расходы на оплату услуг представителя.

Арбитражным судом Омской области с заинтересованного лица в пользу ООО "Сибирский Запад" взысканы судебные расходы в сумме 113 500 рублей, из них 109 500 рублей судебные расходы на оплату услуг представителя, 4 000 рублей расходы по оплате государственной пошлины.

На рассмотрении вопроса о взыскании данных расходов и государственной пошлины за рассмотрения дела в суде кассационной инстанции указывает заявитель при новом рассмотрении дела.

Налогоплательщик полагает, что судебные расходы, взысканные судом первой инстанции, должны быть увеличены.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ расходы по оплате услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) являются для истца судебными расходами.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании статьи 112 АПК РФ вопросы о судебных расходах решаются арбитражным судом, рассматривающим дело в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат с документально подтвержденным размером расходов.

Факт несения ООО "Сибирский Запад" расходов на оплату услуг представителя подтверждается следующими доказательствами: договором об оказании юридических услуг от 01.07.2011 N 767/808 (т.38 л.д.126-127); актом приема-передачи выполненных работ от 13.03.2012 (т.38 л.д.129-130); а также платежным поручением, подтверждающим факт оплаты оказанных услуг от 05.03.2012, выписка из лицевого счета ООО "Сибирский запад", приказ N 06/1-ЛС от 30.04.201 о приеме Афониной Е.В. на работу в ООО "Сибзернопродукт".

В заявлении о взыскании судебных расходов ООО "Сибирский запад" указало, что представитель Афонина Е.В. участвовала в следующих судебных заседаниях: 08.12.2011, 11.01.2012, 16.01.2012, 06.02.2012, 16.02.2012, 28.02.2012, 13.03.2012. Представителем подготовлены документы: исковое заявление на 100 листах, дополнение к заявлению, возражения N N 1, 2, 3, пояснения к возражениям, заявление об обеспечении заявленных требований, письменные прения.

Общество считает, что понесенные судебные расходы составили 2 001 000 руб.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с заявленным размером судебных расходов на основании следующего.

Из разъяснений, приведенных в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" следует, что при выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого обусловлены исходом судебного разбирательства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов.

В силу пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами, стоимость экономных транспортных услуг, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов.

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 3 Информационного письма от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Таким образом, судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены и в разумных пределах, определяемых судом. При этом разумность пределов каждый раз определяется индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела, произведенной оплаты представителю и т.д.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя может приниматься во внимание время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Следуя правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2004 N 454-О, реализация права по уменьшению суммы расходов судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому положения части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывают суд, установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Критерий разумности пределов расходов является оценочным, и закон не устанавливает максимального и минимального предела денежных сумм, выплачиваемых лицам, осуществляющим деятельность по оказанию юридических услуг.

Вынося мотивированное решение об установлении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены и в разумных пределах, определяемых судом.

Судом апелляционной инстанции учитываются следующие обстоятельства.

В акте приёма-передачи выполненных работ от 03.03.2012 ООО "Сибзернопродукт" даёт разбивку трудозатрат по количеству дней, необходимых для осуществления конкретных действий. Решение Управления ФНС России по Омской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Сибирский Запад" N 10-17/15507 вынесено 17.10.2011, заявление ООО "Сибирский Запад" о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 1 по ЦАО г. Омска исх. N 98 датировано 10.11.2011. Таким образом, временной разрыв между вынесением решения по апелляционной жалобе налогоплательщика и его обращением в суд составил 23 дня (с учётом выходных дней). При этом из акта приёма-передачи следует, что подготовка к оказанию юридических услуг по конкретному судебному делу (по которому заявитель просит взыскать именно судебные расходы, а не оплату за юридическое обслуживание по вопросам налогового законодательства) сложилась из: анализ ситуации по делу, анализ имеющихся в деле доказательств с подготовкой устного заключения 15 дней; выбор стратегии и тактики ведения дела 6 дней; подготовка заявления о признании недействительным акта ненормативного характера 24 дня. Итого подготовка к обращению в суд составила по утверждению заявителя 45 дней, что никак не совпадает с датами вынесения решения по апелляционной жалобе налогоплательщика и его обращения в суд.

Следует также обратить внимание, что при проведении сравнительного анализа текста заявления налогоплательщика, представленного в суд, и текста апелляционной жалобы, поданной ООО "Сибирский Запад" в Управление ФНС России по Омской области, усматривается полное совпадение описательной части возражений налогоплательщика в обоих рассматриваемых документах. Следовательно, для подготовки заявления в арбитражный суд, исполнителю было достаточно воспользоваться текстом ранее подготовленной апелляционной жалобы, а не затрачивать на это дополнительно 192 часа (как указано в разбивке трудозатрат).

Данное обстоятельство подтверждается как представленными налоговым органом в качестве приложений к настоящему отзыву текстами апелляционной жалобы ООО "Сибирский Запад", так и "опечатками" в тексте заявления налогоплательщика, поданного в суд (например, на стр. 70, где заявлено ходатайство о вызове свидетелей на рассмотрение апелляционной жалобы), явно свидетельствующими о том, что в основу заявления положен именно текст ранее поданной апелляционной жалобы, а не новые наработки.

Подготовка текста апелляционной жалобы возможно и является предметом договора N 767/808 от 01.07.2011 на оказание юридических услуг, однако под понятие судебных расходов, взыскать которые просит ООО "Сибирский Запад" в рамках судебного заседания, не подпадает (статья 101 АПК РФ - судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом).

Также в рассматриваемом акте приёма-передачи выполненных работ от 13.03.2012 исполнитель указывает, что в качестве действий в рамках дела N А46-14881/2011 им было осуществлено: подготовка Дополнения к Заявлению на 19 страницах (16 часов, стоимость 64000 руб.), подготовка письменных возражений на отзыв на 16 страницах (16 часов, стоимость 64000 руб.), подготовка письменных возражений N 2 на 60 листах (40 часов, стоимость 160000 руб.), подготовка письменных возражений N 3 на 63 листах (40 часов, стоимость 160000 руб.), пояснения к возражениям N 3 на 28 листах (16 часов, стоимость 64000 руб.), пояснения к возражениям N 3 на 24 листах (16 часов, стоимость 64000 руб.).

Указанные пояснения и дополнения предоставлялись непосредственно в судебные заседания (и одновременно вручались представителям налогового органа), и, со слов представителя заявителя Афониной Е.В. (в ответ на доводы налогового органа о необходимости заблаговременного вручения дополнительных доводов), зафиксированных аудиозаписями ведения процесса, представляли собой не новые доводы, а "выборку" из общего текста первоначально поданного заявления для удобства слушанья дела по конкретным эпизодам выявленных нарушений. Следовательно, трудозатраты по подготовке данных документов являются явно завышенными.

Аналогичный вывод можно сделать и относительно текста прений (поступили в налоговый орган 12.03.2012, вх. N 007522), на подготовку которых, согласно акту приёма-передачи выполненных работ, затрачено 16 часов (стоимость 48 000 руб.). Рассматриваемый текст также представляет собой краткое изложение доводов, описанных в подготовленных ранее документах ООО "Сибирский Запад".

В рамках рассмотрения дела арбитражным судом, в порядке статьи 101 АПК РФ, в составе судебных расходов могут быть предъявлены к взысканию государственная пошлина и судебные издержки, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Порядок производства в суде первой инстанции (рассмотрения дела) регламентируется положениями раздела 2 АПК РФ (в рассматриваемом деле- с учётом положений главы 24 АПК РФ). Действующим арбитражно-процессуальным законодательством не предусмотрено в рамках рассмотрения дела подготовка таких документов, как письменные возражения на отзыв (так как предполагается, что по своему правовому смыслу отзыв и является возражением на заявленные требования) и пояснения к возражениям.

Кроме того, в соответствии со статьей 126 АПК РФ к исковому заявлению изначально должны быть приложены документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, следовательно, подготовка пакета документов к возражениям (неоднократно поименованная в акте приёма-передачи выполненных работ) также противоречит общим принципам арбитражного судопроизводства.

В акте приёма-передачи выполненных работ Исполнителем указываются следующие действия: анализ ситуации по делу, анализ имеющихся в деле доказательств с подготовкой устного заключения (стоимость 50000 руб.); выбор стратегии и тактики ведения дела (стоимость 60000 руб.)

Однако действующее процессуальное законодательство не предусматривает таких действий, равно как и таких стадий подготовки дела к слушанью, в связи с чем заявленные затраты не относятся к судебным издержкам. Исполнитель в лице ООО "Сибзернопродукт" также не конкретизирует, что входит в их состав, несмотря на то, что на указанные действия затрачены значительные трудозатраты (15 и 6 дней соответственно).

Также в качестве действия, осуществлённого в рамках рассматриваемого дела, Исполнителем указана подготовка заявления о принятии обеспечительных мер и подготовка пакета документов к Заявлению (40 часов; стоимость 120000 руб.).

Данное заявление (исх. N 98 от 10.11.2011) представляет собой документ, состоящий из 4-х листов печатного текста; в том числе мотивировочная часть ходатайства - на 1 листе и состоит из указаний на конкретные кредитные договоры, без ссылок на какие-либо иные доказательства, арбитражную практику и т.п. Пакет документов к заявлению состоит из выписки из лицевого счёта ООО "Сибирский Запад" и копий поименованных в заявлении кредитных договоров. Таким образом, объём и содержание заявления и приложений к нему не соответствуют тем трудозатратам и стоимости, которые указаны в акте приёма-передачи выполненных работ.

Согласно акту приёма-передачи выполненных работ стоимость изучения материалов дела (ознакомление) составила 50 000 руб. Представитель ООО "Сибирский Запад" Афонина Е.В. знакомилась с материалами дела единожды, 02.02.2012. При этом материалы дела представляют собой представленные заявителем документы, а также приобщённые налоговым органом материалы проверки (акт, приложения), содержание которых заявителю известны.

Является необоснованно завышенной и стоимость участия в одном судебном заседании (40000 руб.). Постановлением о размере гонорара адвоката, утв. Советом Адвокатской Палаты 28.02.2011, которым рекомендованы ставки оплаты юридической помощи адвоката (гонорара адвоката) по арбитражному делу в качестве представителя (при длительности выполнения поручения свыше 3-х дней - от 5000 руб. за каждый последующий день работы).

Также является недопустимой ссылка представителя ООО "Сибирский Запад" на обзор почасовых ставок в российских юридических фирмах (приложение к Аналитическому отчёту "Гонорары юридических фирм"), представленный в судебное заседание в качестве обоснования соразмерности стоимости оказанных услуг в виде распечатки с сайта LegalStudies.ru.

Необходимо учитывать, что Определением ВАС РФ от 16.02.2009 N 6284/07 круг возможных доказательств разумности стоимости услуг был ограничен указанием, что "стоимость оплаты юридических услуг, сложившаяся в регионе, определяется не на основе показаний нескольких лиц, оказывающих аналогичные услуги, а на основании сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, представленных адвокатскими объединениями".

Также неотносимыми доказательствами обоснованности стоимости услуг являются приложенные к заявлению копии свидетельств и сертификатов, выданных Афониной Е.В. за участие в семинарах, так как согласно представленному договору на оказание юридических услуг, они не влияют на порядок и стоимость оплаты; Афонина Е.В. не является исполнителем по данному договору.

Исходя из изложенного, является необоснованно завышенной и стоимость участия представителя в одном судебном заседании (40 000 руб.).

Учитывая вышеизложенное, а также указание налогового органа на чрезмерность заявленных расходов и их несоответствие Постановлению о размере гонорара адвоката, утв. Советом Адвокатской Палаты 28.02.2011 (т.38 л.д.59-60), в котором указывает стоимость составление искового заявления - 5000 рублей, 1 заседания от 5000 рублей, суд апелляционной инстанции считает разумным взыскание судебных расходов в размере 100 000 рублей.

В связи с тем, что часть решения налогового органа признана недействительной вступившим в законную силу постановлением суда апелляционной инстанции от 24.07.2012, а постановление в части распределения судебных расходов было отменено полностью, в рамках данного постановления суд взыскивает с Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска в пользу ООО "Сибирский Запад" 4 000 рублей государственной пошлины, уплаченной за обращение в суд первой инстанции, 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции и 100 000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска в рассматриваемой части удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 02.05.2012 по делу N А46-14881/2011 в оспариваемой части отменить.

Изложить решение Арбитражного суда Омской области от 02.05.2012 по делу N А46-14881/2011, с учетом вступившей в законную силу части судебного акта, в следующей редакции:

"Заявление общества с ограниченной ответственностью "Сибирский Запад" удовлетворить частично. Признать недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска N 13-17/015891 ДСП от 30.06.2011 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 527 876 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 431 329 рублей, привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 82 500 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 319 695 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 1 078 322 руб., начисления пени по состоянию на 30.06.2011 в соответствующей части, внесения в указанной части необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибирский Запад" 4000 рублей государственной пошлины, уплаченной за обращение в суд первой инстанции, 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной за обращение в суд кассационной инстанции и 100000 руб. расходов на оплату услуг представителя".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко