Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 09АП-40082/12

г. Москва

29 января 2013 г.

Дело N А40-86308/12-20-469

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01. 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29.01. 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Сити-девелопмент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2012

по делу N А40-86308/12-20-469, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сити-девелопмент"

(ОГРН 1067746274936), 143406, Московская Область, Красногорск Город, Комсомольская Улица, 33/13, офис VIII; лит.А

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве

(ОГРН 1047703058435), 123100, Москва Город, Анатолия Живова Улица, 2, 6

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нечаев А.С. по дов. N б/н от 10.01.2013; Вербовой СВ. по дов. N б/н от 01.08.2012

от заинтересованного лица - Французов А.В. по дов. N 06-24/12-045Д от 24.08.2012;

Новоселова Н.Л. по дов. N 06-24/12-044Д от 24.08.2012; Шишов Д.А. по дов. N 06-24/13-01Д от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сити-девелопмент" обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г.Москве N 15-28/162 от 30.09.2011 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой вынесено решение от 30.09.2011 N 15-28/162 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 75 503 779 руб., начислены пени в размере 102 058 847 руб. и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 377 518 896 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужило неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год на стоимость простых векселей, внесенных в уставной капитал ООО "Сити-Девелопмент".

27.02.2008 г. между ООО "Сити-Девелопмент" и ЗАО "Городское развитие" был заключен договор купли-продажи от 27.02.2008 б/н (т.2 л.д. 28-40), согласно которому ЗАО "Городское развитие" передало вексель N 0005419 от 05.02.2008 г. на общую сумму 2 247 526 224 руб. ООО "Сити-Девелопмент" (т. 2 л.д. 27). В свою очередь Общество передало ООО "Городское развитие" 104 простых векселя на сумму 2 247 526 224 руб.

28.02.2008 г. между ЗАО "Городское развитие" и ООО "Сити Девелопмент" заключено соглашение от 28.02.2008 о зачете встречных однородных требований. Сумма зачета по соглашению составляет 2 247 526 224 руб. (т. 2 л.д. 41).

При исследовании обстоятельств, предшествующих данной сделке Инспекцией было установлено следующее.

09.02.2006 г. ООО "Лесное озеро" в лице генерального директора Дайгородова А.Э. внесло в уставной капитал ООО "Сити-Девелопмент":

87 простых векселя следующих векселедателей ООО "Велерс", ООО "Строй Маркет", ООО "Трасент", ООО "Криаком", ООО "Дэйл", ООО "Строй Метр", ООО "Цехилия-Техно", ООО "Строймаркетинг", ООО "Промснаб" на сумму 2 132 800 000 руб.;

34 415 акций ОАО "Краснопресненский сахарорафинадный завод" на сумму 139 200 000 руб.

Общая сумма внесенная в уставной капитал составляет 2 272 000 000 руб.

Эмитентами данных векселей являются фирмы: ООО "Велерс", ООО "Строймаркет", ООО "Транснент", ООО "Криаком", ООО "Дейл", ООО "Стройметр", ООО "Цецилия-Техно", ООО "Мирсус", ООО "Строймаркетинг", ООО "Промснаб".

В ходе проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщиком был представлен отчет N 012/0601 от 09.02.2006 об оценке рыночной стоимости простых векселей, согласно которому их стоимость составляет 2 132 800 000 руб. Отчет проведен оценочной компанией ООО Компания "Идея Н.Н.".

В соответствии с п. 2 ст. 15 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что в случае внесения имущества для оплаты долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью его денежная оценка утверждается единогласным решением общего собрания участников ООО. Если же номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника ООО, оплачиваемой неденежными средствами, превышает 20 000 руб., то такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком.

В соответствии со ст. 95 НК РФ на основании постановления N 1 от 22.03.2011 (т. 5 л.д. 75) назначена оценочная экспертиза по определению рыночной стоимости простых векселей по состоянию на 09.02.2006. для установления факта: реальной рыночной стоимости простых векселей в количестве 87 штук по состоянию на 09.02.2006. сформированных в уставной капитал ООО "Сити-Девелопмент". ООО "Сити-Девелопмент" ознакомлено с постановлением N1 от 22.03.2011.

Для проведения экспертизы налоговым органом привлечено ЗАО "Центр независимых экспертиз" (договор от 22.03.2011 N 1). Проведение экспертизы поручено эксперту Сафину П.Г. (свидетельство N013869). По результатам экспертизы составлено заключение от 12.04.2011 N 99-73-11 (т.4 л.д. 80-123), из которого следует, что рыночная стоимость спорных простых векселей равна нулю, следовательно, их рыночная стоимость, определенная в Отчете N 012/0601 по состоянию 09.02.2006. является не достоверной.

09.02.2006 г. согласно договору купли-продажи от 09.02.2006 б/н и акту приема-передачи векселей от 09.02.2006 г. (т.2 л.д. 5-15) спорные ценные бумаги на сумму 2 272 043 104 ООО "Лесное озеро" были получены от ЗАО "Форум".

22.03.2006 г. ООО "Лесное Озеро" на расчетный счет поступили денежные средства от ОАО "Группа Компаний ПИК" в размере 2 272 000 000 руб. в оплату по договору купли-продажи доли в уставном капитале N ПИК/1603 от 16.03.2006 г., по которому была реализована доля в уставном капитале ООО "Сити-Девелопмент".

23.03.2006 г. ООО "Лесное Озеро" перечислило на расчетный счет ЗАО "Форум" денежные средства двумя суммами - 119 467 595 руб. (оплата по договору купли-продажи ценных бумаг б/н от 09.02.2006 г.) и 2 152 575 509 руб. (оплата по договору купли-продажи ценных бумаг б/н от 09.02.2006 г.) в общей сумме переведено 2 272 043 104 руб.

24.03.2006 г. ООО "Городское развитие" получены денежные средства по договору процентного займа N 3-ФГР от 23.03.2006 г. в сумме 2 219 064 000 руб., заключенного с ЗАО "Форум".

24.03.2006 ЗАО "Форум" перечислены денежные средства на расчетный счет ООО "Трансент" сумма в размере 52 936 000 руб.

24.03 2006 г. ОАО "Группа Компаний ПИК" получены денежные средства от ЗАО "Городское развитие" в размере" 2 219 064 000 руб. по договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Сити-Девелопмент" N СД-КП от 23.03.2006. (т.5 л.д. 44-47) Таким образом, единственным участником ООО "Сити-Девелопмент" на момент реализации векселей является ЗАО "Городское Развитие" на основании договора купли-продажи доли в уставном капитале N СД-КП от 23.03.2006. (т.5л.д. 44-47).

Из приведенного выше описания движения денежных средств и векселей видно, что за период с 22.03.2006 г. по 24.03.2006 г. денежные средства. перечисленные ОАО "Группа Компаний ПИК" в адрес ООО "Лесное Озеро" вернулись на расчетный счет ОАО "Группа Компаний ПИК".

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ доводы налогового органа признаны судом первой инстанции обоснованными а оспариваемое решение правомерным с учетом правовой позицией Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получение налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 3 и 4 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Пунктом 5 названного постановления разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Доводы заявителя о наличии в действиях организаций реальной деловой цели не соответствуют действительности, поскольку как следует из материалов дела никем из участников оборота спорных векселей не была получена прибыль (доход) от их реализации или от реализации доли в уставном капитале ООО "Сити девелопмент".

Ссылки Заявителя на взаимоотношения со Сбербанком России в рамках кредитного договора во исполнения которого, ОАО Сбербанк России предоставил ОАО "Группа компаний ПИК" кредит на сумму 2 272 000 000 руб. на приобретение 100% доли в уставном капитале ООО "Сити-девелопмент", владеющего акциями предприятия подлежащего реформированию и преобразованию, для последующего строительства на освобождаемой территории жилого комплекса, не имеют отношения к рассматриваемому спору и обоснованно оставлены судом без внимания.

Кроме того, представленные Заявителем документы косвенно подтверждают доводы налогового органа о том, что спорные векселя не имели материальной ценности,поскольку в качестве залога по кредитному договору были предоставлены акции ОАО "КСРЗ" в количестве 34 415 шт., внесенные в уставный капитал ООО "Сити-девелопмент" по стоимости 139 млн., а не векселя стоимостью более 2 млрд. рублей.

Судом первой инстанции, установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении ООО "Сити-Девелопмент" необоснованной налоговой выгоды.

Организации эмитенты векселей являются "фирмами-однодневками".

ООО "Велерс":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Велерс" являлся Вихорев Максим Геннадьевич.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Вихорева М.Г. (протокол допроса от 27.01.2011 N 1). В ходе допроса Вихорев М.Г. сообщил, что учредителем и руководителем ООО "Велерс" не являлся и никогда не был. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывал. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "Велерс" не подписывал. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

В соответствии с представленным ЗАО "Банк Жилфинанс", КБ "НС Банк" (ЗАО) выписками по расчетному счету ООО "Велерс" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

ООО "ПромСнаб":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "ПромСнаб" являлась Студенникова Марина Николаевна.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Студенниковой М.Н. (протокол допроса от 26.01.2011 N 1). В ходе допроса Студенникова М.Н. сообщила, что руководителем ООО "ПромСнаб" не являлась и никогда не была. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывала. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "ПромСнаб" не подписывала. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

В соответствии с представленными ЗАО "Банк Жилфинанс", АКИБ "Образование" (ЗАО) выписками по расчетному счету ООО "ПромСнаб" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

В) ООО "Трансент":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Трансент" являлся Иванов Роман Александрович.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Иванова Р.А. (протокол допроса от 20.01.2011 N 1). В ходе допроса Иванов Р.А. сообщил, что руководителем и учредителем ООО "Трасент" не являлся и никогда не был. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывал. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "Трасент" не подписывал. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

В соответствии с представленной АКИБ "Образование" (ЗАО) выпиской по расчетному счету ООО "Трасент" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

Г) ООО "Криаком":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Криаком" являлся Алешин Юрий Анатольевич.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Алешина Ю.А. (протокол допроса от 24.01.2011 N 1). В ходе допроса Алешин Ю.А. сообщил, что являлся номинальным руководителем ООО "Криаком" с 2005-2007 года. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет, так как организация практически не действовала. Офиса не было, по юридическому адресу организация не находилась. Заработную плату мне перечисляли на карточку, деньги переводила организация "ПИК".

В соответствии с представленными ЗАО "Банк Жилфинанс", ОАО Сбербанк России выписками по расчетному счету ООО "Криаком" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

Г) ООО "Дейл":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Дейл" ИНН 7706286594 являлся Лобачев Сергей Владимирович.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Лобачева СВ. (протокол допроса от 07.03.2009 N 1). В ходе допроса Лобачев СВ. сообщил, что руководителем и учредителем ООО "Дейл" не являлся и никогда не был. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывал. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "Дейл" не подписывал. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

В соответствии с представленной ЗАО "Банк Жилфинанс" выпиской по расчетному счету ООО "Дейл" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

Ж) ООО "Строй Метр":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО "Строй Метр" являлся Азаров Игорь Павлович.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Азарова И.П. (протокол допроса от 19.01.2010 N 9/125). В ходе допроса Азарова И.П. сообщил, что руководителем и учредителем ООО "Строй Метр" не являлся и никогда не был. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывал. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "Строй Метр" не подписывал. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

В соответствии с представленной ЗАО "Банк Жилфинанс" выпиской по расчетному счету ООО "Строй Метр" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

3) ООО "Мирсус", ООО "Строй Маркет":

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО "Мирсус" ИНН 7706267489, ООО "Строй Маркет" являлся Беляков Кирилл Владимирович.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Белякова К.В. (протокол допроса от 19.01.2010 N б/н). В ходе допроса Белякова К.В. сообщил, что руководителем и учредителем ООО "Мирсус", ООО "Строй Маркет" не являлся и никогда не был. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывал. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "Мирсус" ИНН 7706267489, 000 "Строй Маркет" ИНН 7709388097 не подписывал. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

В соответствии с представленными ЗАО "Банк Жилфинанс" выписками по расчетному счету ООО "Мирсус" ИНН 7706267489, ООО "Строй Маркет" ИНН 7709388097 установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод что:

-договоры, а также первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью вышеуказанных организаций, в том числе и сами векселя подписывались неуполномоченными лицами. Между тем, при выдаче или передаче векселя от имени юридического лица вексель или индоссамент подписывается лицом, уполномоченным на совершение таких сделок;

-основные средства, работники, платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют либо выплачиваются формально, в связи с чем, можно сделать вывод о том, что вышеуказанные организации не вели финансово-хозяйственной деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что показания лиц, числящихся руководителями эмитентов, полученные налоговым органом в соответствии нормами налогового законодательства недостоверны и противоречат объяснениям указанных лиц, которые даны адвокату, представляющему интересы Заявителя, правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Пунктами 1 и 5 статьи 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Между тем, в соответствии с Законом РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, данные показания получены с нарушением требований федерального закона. Кроме того, представленные адвокатом письменные объяснения не могут быть приняты судом в качестве доказательств по настоящему делу, поскольку согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ письменные объяснения могут быть даны только лицами, участвующими в деле.

Также налогоплательщик в апелляционной жалобе ссылается на недопустимость принятия в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей Лобачева СВ. и Белякова К.В. ввиду того, что они были составлены не в рамках налоговой проверки Заявителя.

Данные доводы налоговый орган считает необоснованными по следующим основаниям.

Из содержания п. 1 ст. 82 Налогового кодекса РФ следует, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

При этом пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Таким образом, налоговый орган при проведении налоговых проверок вправе вызывать и допрашивать свидетелей.

Пунктом 1 ст. 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ утверждена форма протокола допроса свидетеля, которая предусматривает графы для проставления свидетелем собственноручной подписи.

Из изложенного можно сделать вывод, что свидетельские показания должны быть оформлены протоколом по форме, утвержденной указанным выше Приказом ФНС России.

Арбитражные суды в своих актах указывают на допустимость использования налоговыми органами при проведении налогового контроля свидетельских показаний, полученных вне рамок проверки налогоплательщика.

Проанализировав судебные акты, можно сделать вывод, что если свидетельские показания об организации были получены налоговым органом с соблюдением положений закона, но в рамках проверки другого налогоплательщика, то такие показания могут быть использованы налоговым органом в качестве доказательства совершения организацией налогового правонарушения.

Деятельность ООО "Лесное озеро" является номинальной.

На момент принятия решения N 1 от 09.02.2006 по формированию уставного капитала ООО "Сити-Девелопмент" со стороны ООО "Лесного озера" генеральным директором был Дайгородов А.Э. и документы были подписаны им.

Акт приема передачи векселей от 09.02.2006. в уставной капитал ООО "Сити-Девелопмент" со стороны ООО "Сити-Девелопмент" подписан генеральным директором Ивановым Георгием Арсеньевичем.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ был проведен допрос свидетеля Дайгородова А.Э. (протокол допроса от 23.08.2010 N 416). В ходе допроса Дайгородов А.Э. сообщил, что руководителем и главным бухгалтером ООО "Лесное озеро" ИНН 5032080417 являлся до 25.08.2007. Работал до 2007 года в должности генерального директора до 2007 года, доход не получал, в ООО "Лесное озеро" работал по совместительству. Между тем, свидетель не смог пояснить обстоятельства связанные с приобретением векселей и внесением их в уставный капитал Заявителя.

Свидетелю Дайгородову А.Э. был задан вопрос "Подписывали ли Вы какие-либо документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Лесное Озеро" ИНН 5032080417 (в том числе договора купли-продажи векселей, акты приема-передачи векселей)? На что свидетель Дайгородов А.Э. ответил, что не помнит.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что показания свидетеля Дайгородова А.Э. фактически подтверждают действительность договора купли продажи- векселей, т.к. по истечении более чем 5 лет с момента совершения сделки не вспомнил, каким образом и у кого приобретались эти векселя.

Вместе с тем, Заявитель искажает суть данных свидетелем показаний, Дайгородов А.Э. показал, что не помнит именно факт подписания спорных документов. Суд первой инстанции, критически оценивая показания Дайгородова А.Э. обоснованно указал, на то, что суммы по данным сделкам являются весьма существенными и на то, что ООО "Лесное Озеро" в указанном периоде заключало незначительное количество аналогичных сделок. В связи с чем, суд критически относится к факту невозможности свидетеля запомнить подписание сделок на столь крупные суммы.

Следует отметить, что в судебной практике довольно часто суды критически оценивают показания свидетелей, которые подтверждая факт своего участия в деятельности организации в качестве руководителя, при этом не могут пояснить элементарные вопросы относительно финансово-хозяйственной деятельности и обстоятельств заключения сделок и подписания документов.

03.06.2010 г. организация ООО "Лесное озеро" реорганизовалась в форме слияния с ООО "Арсенал".

В ходе проведения выездной налоговой проверки направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 9 по г. Москве от 09.08.2010 N 17147 года, получен ответ N 15-05/071906@ от 22.09.2010, что провести встречную проверку организации ООО "Арсенал" не представляется возможным в связи с тем, что последняя отчетность была представлена за 1 квартал 2009 года. Организация по месту нахождения не значится. Руководителем и учредителем числится Чмыхов Дмитрий Сергеевич. Руководитель по требованию в налоговые органы не явился. Документы, подтверждающие факт реализации товаров (работ, услуг), не предоставлены.

Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве было установлено, что Чмыхов Д.С., числящийся учредителем и руководителем ООО "Арсенал", находится в местах лишения свободы с 2008 г.

Налоговым органом, в ходе проведения выездной налоговой проверки был получен протокол допроса от 21.02.2011 N 2, в котором свидетель Чмыхов Д.С. сообщил, что руководителем и учредителем ООО "Арсенал" не являлся и никогда не был. На сегодняшний день находится в местах лишения свободы. К финансово-хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет. Документов на утверждение в должности руководителя не подписывал. Никакие финансовые документы, а именно соглашение, договор, счета-фактуры от имени ООО "Арсенал" не подписывал. Считает недействительными документы, подписанные от своего имени.

На основании полученных результатов проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Арсенал" установлено следующее:

- Чмыхов Д.С. учредителем, руководителем ООО "Арсенал" никогда таковыми не являлся и регистрирующие документы не подписывал;

- первичные документы (договора, счета-фактуры, акты приема передачи), связанные с финансово-хозяйственной деятельностью организации, подписывались неуполномоченными лицами;

документы, подтверждающие факт финансово-хозяйственной деятельности организации

ООО "Лесное озеро" (ООО "Арсенал") не предоставлены;

- налоговая и бухгалтерская отчетность предоставлялась в инспекцию с "нулевыми" показателями;

- справки о доходах по форме 2-НДФЛ организация в инспекцию не представлялась;

- платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность организации (коммунальные платежи, аренда, заработная плата и т.д.) не производились.

в соответствии со ст. 57 Гражданского Кодекса РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Реорганизация ООО "Арсенал" в форме слияния с ООО "Лесное Озеро" не могла быть осуществлена 03.06.2010, т.к. единственный учредитель ООО "Арсенал" Чмыхов Д.С. в указанное время находился в местах лишения свободы с 2008 г., что подтверждается ответом из ОВД г. Краснознаменска Московской обл. (вх.39397Ю от 11.10.2010) и, следовательно, принять решение о реорганизации ООО "Арсенал" Чмыхов Д.С. не мог. Так же Чмыхов Д.С. не мог принять документы ООО "Лесное Озеро" по финансово-хозяйственной деятельности. Данный факт подтверждается в протоколе допроса от 21.02.2011 N 2.

Таким образом, есть основания полагать, что реорганизация ООО "Арсенал" осуществлялась иными лицами, не имеющими полномочий на данные действия и преследовавших цель - утратить документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Лесное Озеро".

В соответствии с представленными ЗАО "Банк Жилфинанс", ОАО Сбербанк выписками по расчетному счету ООО "Лесное Озеро" установлено, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате отсутствуют.

Таким образом, можно сделать вывод, что ООО "Лесное Озеро" не вело финансово-хозяйственной деятельности и было создано для осуществления операций с векселями, и что Дайгородов А.Э. является номинальным руководителем, т.к. не помнит подписывал ли он какие-либо документы, хотя согласно банковским выпискам по расчетному счету ООО "Лесное Озеро" суммы по операциям были существенными.

Организации, участвующие в спорных сделках являются взаимозависимыми.

При образовании ООО "Лесное озеро" учредителем организации являлось ООО "ПИК Холдинг". Учредителем ООО "ПИК Холдинг" являлась ОАО "Группа Компаний ПИК".

На момент подписания актов приема-передачи векселей от 09.02.2006 в уставной капитал ООО "Сити-Девелопмент" руководителем общества являлся Иванов Георгий Арсеньевич. Также на момент подписания договора б/н от 05.02.2008 купли-продажи векселей между ЗАО "Городское Развитие" и ООО "Сити-Девелопмент", со стороны ЗАО "Городское Развитие" действовал Иванов Георгий Арсеньевич. На основании контрольных мероприятий установлено, что Иванов Георгий Арсеньевич с 2006-2009 г. являлся сотрудником ОАО "Группа компаний ПИК" (Письмо МИ ФНС РФ N 45 от 17.12.2010 N 21-15/3663дсп).

Расчетные счета ООО "Сити-Девелопмент", ЗАО "Городское Развитие", ОАО "Группа компаний ПИК", а также эмитентов векселей открыты в одном банке - ЗАО "Банк ЖилФинанс".

Кроме того, на момент проведения проверки генеральным директором ООО "Сити-Девелопмент" является Бирюков Станислав Сергеевич, с 01.05.2009 по 30.04.2012 он также является генеральным директором векселедателей - ООО "Строй Маркет" и ООО "Мирсус".

Кроме того, Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве при проведении анализа данных регистрационных дел эмитентов векселей было установлено, что часть данных организаций также были взаимозависимы как по отношению к ООО "Сити-Девелопмент", так и по отношению друг к другу.

В соответствии с данными регистрационного дела ООО "Стройкомплекс" установлено следующее (т.6 л.д. 90-110)

19.03.2007 г. ООО "Велерс" реорганизовалось в ООО "Стройкомплекс", согласно Протоколом N 1 Общего собрания участников от 19.07.2007 г., а также передаточного акта от 19.03.2007 г., в соответствии с которым установлено, что у организации отсутствуют какие либо основные средства, кроме того указано, что на момент передачи присоединяемое общество имеет 15 000 руб., уставного капитала.

В соответствии с вышеуказанным Протоколом, было установлено, что в ООО "Велерс" реорганизовались:

- ООО "Хэлп Строй" в лице единственного участника Краснолуцкой Ю.А.;

- ООО "ИнформПрогресс" в лице единственного участника Пряхиной А.А..;

- ООО "Февроалия" в лице учредителей ООО "Киприада"- генеральный директор Быков Н.П., и учредителя ООО "ДинБарт"- Петрова О.В.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, а также Договором о присоединении от 23.07.2010 г. ООО "Арсенал" реорганизовалось в ООО "Волан", при этом, согласно передаточному акту от 23.07.2010 г. дебиторская и кредиторская задолженность ООО "Арсенал" составляет 0 руб. (т.5 л.д.99-102)

В соответствии с Уставом ООО "Цецилия-техно" от 2002 г. учредителями данной организации являются ООО "Киприада" в лице Быкова Н.П. и ООО "ДинБарт" в лице Петрова О.В. (т.5 л.д. 20-31)

В соответствии со сведениями из регистрационного дела ООО "СтройМаркет" (т.6 л.д. 120-130)

- лицо представляющим интересы ООО "СтройМаркет" является Миляев Н.В.

- генеральный директор с 10.11.2002 г. Пряхина А.А.

- генеральный директор Бушуев Д.А.,

- лицо, действующее на основании полномочий при регистрации Орач Г.В.,

- генеральный директор с 07.09.2006 г. Беляков К.В.,

- генеральный директор с 14.05.2009 г. Бирюков С.С.

В соответствии со сведениями из регистрационного дела ООО "Дейл":

- лицом действующим на основании доверенности является Орач Г.В.

- учредителем является Пряхина А.А.

- учредителем является Миляев Н.В.

В соответствии с данными регистрационного дела ООО" Мирсус" (т.6 л.д. 62-98) учредителем является Краснолуцкая Ю.А. -генеральным директором с 16.08.2006 г. Бушуев Д.А.

- уполномоченным лицом при регистрации Орач Г.В. -генеральным директором с 07.09.2006 г. Беляков К.В. -генеральным директором с 08.05.2009 г. Бирюков С.С.

В отношении рыночной стоимости векселей налоговый орган пояснил суду апелляционной инстанции следующие обстоятельства,с которыми следует согласиться.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" определено, что для целей данного Федерального закона под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:

одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;

стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;

объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;

цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;

платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

В соответствии со статьей 12 названного закона итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Согласно статье 13 указанного закона в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете, в том числе и в связи с имеющимся иным отчетом об оценке этого же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора или в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность.

Суд, арбитражный суд, третейский суд вправе обязать стороны совершить сделку по цене, определенной в ходе рассмотрения спора в судебном заседании, только в случаях обязательности совершения сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в отчете оценки, представленном заявителем указанна цена, рекомендуемая для целей совершения конкретной сделки - в рассматриваемом случае увеличение доли в уставном капитале. Таким образом, указанная "презумпция достоверности отчета оценки" применима в данном случае к конкретным правоотношениям, может быть оспорена в судебном порядке исключительно сторонами по сделке, а именно самим обществом, либо его участниками, и не распространяется на иные правоотношения.

Исходя из смысла норм Федерального закона "Об оценочной деятельности" экспертиза отчета оценки налогоплательщика, проводимая в порядке статьи 17.1, должна проводится в случае проверки отчета, в частности, на:

- соответствие требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе требованиям настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и (или) стандартов и правил оценочной деятельности;

- подтверждение стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете.

В рассматриваемых налоговых правоотношениях налоговый орган не ставил целью проверку отчета оценщика, поскольку его содержание не влияет на действительную рыночную стоимость векселей, переданных в качестве взноса в уставной капитал, завышенная стоимость которых учтена в целях налогообложения прибыли от сделки по их реализации.

Также, налоговый орган не оспаривает данные содержащиеся в отчете,но ставит под сомнение его содержание и проводит самостоятельную оценку объекта гражданских прав, на основании собственного договора на проведение оценки, заключенного с ЗАО "Центр Независимых Экспертиз", в мотивировочной части которого, в том числе, рассмотрены выводы отчета оценщика, представленного налогоплательщиком в ходе проверки.

Требования предъявляемые к содержанию отчета об оценке объекта оценки, определенные статьей 11 названного Федерального закона, а также требования к форме договора на проведение оценки, определенные статьей 10 Закона соблюдены, что не оспаривается Заявителем.

Вексель- это ценная бумага, которая является свидетельством обязательства векселедержателя (простой вексель), либо указанного в векселе плательщика (переводной вексель) по выплате при наступлении определенного срока конкретной суммы владельцу векселя.

Оценка рыночной стоимости векселя- это определение возможной цены, по которой вексель может быть продан на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны действуют разумно и обладают всей информацией, а на цене не отражаются какие -либо особенные обязательства и обстоятельства.

Основой оценки векселя является определение его стоимости, как финансового инструмента, который может приносить доход его владельцу.

Оценка рыночной стоимости векселя- это в первую очередь анализ доходности векселя, конъюнктуры финансового рынка и определение уровня надежности векселедателя, плательщика и других лиц, которые являются ответственными по платежам с векселя.

Таким образом, важнейшим фактором при определении рыночной стоимости веселя, является анализ финансового состояния эмитента.

Инспекция ФНС России N 3 по г. Москве в отношении отчета N 012/0601 от 09.02.2006 г. выполненного ОО "Компания Идея Н.Н.", пояснила суду апелляционной инстанции следующие обстоятельства.

В данном отчете оценщиком выбран затратный подход к определению рыночной стоимости векселей.

Оценщик указывает, что финансовый анализ предприятия векселедателя необходим для оценки векселей с целью подтверждения способности предприятия, оплачивать выданные векселя с учетом текущей деятельности, позитивности текущих финансовых показателей, наличия чистых активов, истории погашения вексельных обязательств.

В отчете, оценщиком представлены сведения из бухгалтерских балансов, по которым по состоянию на 01.01.2005 г. и по состоянию на 01.10.2005 г. указана стоимость чистых активов каждого векселедателя:

ООО "Велерс" по состоянию на 01.01.2005 г. и 01.10.2005 г. составила 32 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Велерс" на общую сумму 137 006 000 млн. руб.

ООО "Строй Маркет" по состоянию на 01.01.2005 г. и 01.10.2005 г. составила 0 руб. Векселя эмитированы ООО "Строй Маркет" на общую сумму 35 811 722 руб

ООО "Трансент" по состоянию на 01.01.2005 г. и 01.10.2005 г. составила - 3000 руб. по состоянию на 01.10.2005 г -4 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Трасент" на общую сумму 37 650 000 руб.

ООО "Криаком" по состоянию на 01.0.5.2005 г. составляет 124 000 руб., по состоянию на 01.10.2005 г. 62 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Криаком" на общую сумму 260 718 380 руб.

ООО "Дэйл" по состоянию на 01.01.2005 г. составляет 69 000 руб. по состоянию на 01.10.2005 г. 70 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Дэйл" на общую сумму 55 821 019 руб.

ООО "Строй Метр" по состоянию на 01.01.2005 г. составляет - 512 000 руб., по состоянию на 01.10.2005 г. -513 000. Векселя эмитированы ООО "Строй Метр" на сумму 17 586 916 руб.

ООО "Цецилия-Техно" по состоянию на 01.01.2005 г. составляет 55 000 руб., по состоянию на 01.10.2005 г. 56 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Цецилия-Техно" на сумму 106 000 000 руб.

ООО "Мирсус" по состоянию на 01.01.2005 г. составляет - 288 000 руб., по состоянию на 01.10.2005 г. - 287 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Мирсус" на сумму 86 448 789 руб.

ООО "Строймаркетинг" по состоянию на 01.01.2005 г. составляет 10 000 руб., по состоянию на 01.10.2005 г. - 2 000 руб. Векселя эмитированы ООО "Строймаркетинг" на сумму 1 202 000 000 руб.

ООО "Промснаб" на 01.01.2005 г. и на 01.10.2005 г. составляет 0 руб. Векселя эмитированы ООО "Промснаб" на сумму 20 000 000 руб.

Далее в отчете, оценщик ООО "Идея Н.Н." указал, что "единственная методика определения стоимости оцениваемых векселей основана на анализе имеющейся информации из вексельных надписей (вексельная сумма, срок погашения, статус эмитента, его результаты финансовой деятельности) и данных по доходности векселей сравнимых по доверию эмитентов-векселедателей.

Таким образом, фактически, финансовый анализ экономической деятельности организаций эмитентов оценщиком не производился.

По результатам проведенного исследования, экспертом сделан вывод, "что отказ эмитента погасить свои обязательства носит мало вероятностный характер."

Следовательно, вывод оценщика о стоимости векселей, сформирован лишь на основании данных содержащихся на самих векселях.

Таким образом, данный вывод о маловероятностном характере непогашения спорных векселей является немотивированным.

В отношении заключения N 99-73-11 от 12.04.2011 г. составленного экспертом Сафиным П.Г., налоговый орган пояснил следующее.

В данном заключении, в отличии от отчета выполненного ООО "ИдеяН.Н." экспертом проведена оценка финансового состояния каждого эмитента векселей, а именно проанализирована динамика доходов и расходов, исследованы показатели рентабельности, проведен анализ финансовой устойчивости, исследованы коэффициенты ликвидности, а также показатели финансовой устойчивости организаций. Расчеты чистых активов организаций в обоих отчетах совпадают.

Кроме того, Инспекция ФНС России N 3 по г. Москве обращает внимание суда на то обстоятельство, что вопрос, поставленный перед экспертом Сафиным П.Г. звучит следующим образом " Достоверность оценки рыночной стоимости простых векселей по состоянию на 09.02.2006 г."

После ознакомления с представленными в его распоряжение материалами эксперт поставленный перед ним вопрос понимает следующим образом: Определить достоверность оценки рыночной стоимости простых векселей по состоянию на 09.02.2006 г., содержащуюся в отчете об оценке рыночной стоимости простых векселей N 012/0601,составленному ООО "Компания "Идея Н.Н."

По результатам проведенных исследований экспертом сделан следующий вывод "Рыночная стоимость простых векселей равна нулю, следовательно их рыночная стоимость, определенная в Отчете N 012/0601 по состоянию на 09.02.2006 г. является не достоверной.

Таким образом, отчет проведенный ООО "Центр независимых Экспертиз", является самостоятельным исследованием направленным на установление фактической рыночной стоимости спорных векселей, а не экспертизой отчета об оценке выполненной ООО "Комания Идея Н.Н.".

Кроме того, доводы апелляционной жалобы о том, что эксперт Сафин П.Г. был не вправе проводить экспертизу на предмет достоверности отчета об оценке ООО "Идея НН", а также о том, что вопрос об определении рыночной стоимости спорных векселей перед ним нем ставился, подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Таким образом, при производстве экспертизы Сафин П.Г. на законных основаниях включил в заключении выводы о том, что рыночная стоимость векселей равна нулю.

Ссылки Заявителя на якобы имеющиеся недостатки в заключении эксперта Сафина П.Г. не имеют под собой оснований.

Не имеет принципиального значения как поименован данный документ: "отчет об оценке" или "заключение эксперта" т.к. из содержания заключения явно следует, что эксперт проводил именно оценку рыночной стоимости ценных бумаг.

Также не могут быть приняты во внимание доводы апелляционной жалобы относительно того, что невозможно сделать вывод о финансовом состоянии векселедателя только лишь на основании данных бухгалтерских балансов на конкретную отчетную дату, поскольку данную информацию надо исследовать в динамике - по состоянию на несколько отчетных дат.

Как следует из заключения эксперта Сафина П.Г. выводы о финансовом положении векселедателей были сделаны на основании исследования показателей финансово-хозяйственной деятельности по состоянию на несколько отчетных дат, а именно: по состоянию на 01.01.2005 и на 01.10.2005.

Кроме того, в соответствии со статьей 34 Положения о переводном и простом векселе (далее - Положение) переводный вексель сроком по предъявлении оплачивается при его предъявлении. Он должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. Векселедатель может установить, что переводный вексель сроком по предъявлении не может быть предъявлен к платежу ранее определенного срока. В таком случае срок для предъявления течет с этого срока.

Из материалов дела следует, что годичный срок предъявления векселей к оплате на момент их реализации в адрес ЗАО "Городское развитие" истек, сведения об их оплате и предъявлению эмитентам отсутствуют. Указанное обстоятельство, по мнению налогового органа также говорит о том, что векселя не имели какой-либо материальной ценности, а их оборот осуществлялся между аффилированными лицами в целях перераспределения денежных средств и уменьшения налоговых обязательств.

В апелляционной жалобе Общество со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.2012 N 2141/12 по делу ОАО "Камский завод ЖБИ" приводит довод о том, что при наличии сомнений в обоснованности отражения налогоплательщиком всех расходов налоговому органу при проведении проверки надлежало не отказывать в учете всех спорных расходов для целей налогообложения, а определить размер действительной налоговой обязанности проверяемого лица.

В указанном Постановлении Президиум ВАС РФ пришел к следующему выводу - "при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам".

Таким образом, Инспекцией при вынесении оспариваемого решения была фактически учтена позиция Президума ВАС РФ, высказанная в данном Постановлении. Поскольку установив в ходе проверки недостоверность документов, представляемых Обществом в обоснование стоимости векселей и частично их отсутствие, налоговый орган с привлечением независимого оценщика (эксперта) определил рыночную стоимость спорных ценных бумаг, которая по результатам исследований была рассчитана в сумме 0 рублей.

В ходе налоговой проверки Общество не представило регистры налогового учета ООО "Лесное озеро", подтверждающие стоимость векселей.

Согласно пункту 2 статьи 280 Кодекса доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).

Также пунктом 2 указанной статьи установлено, что расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение) и затрат на ее реализацию.

В целях настоящей главы ценные бумаги также признаются реализованными (приобретенными) в случае прекращения обязательств налогоплательщика передать (принять) соответствующие ценные бумаги, зачетом встречных однородных требований, в том числе в случае прекращения таких обязательств при осуществлении клиринга в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом пункт 1 статьи 277 Кодекса установлено, имущество (имущественные права), полученное в виде взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал организации, в целях налогообложения прибыли принимается по стоимости (остаточной стоимости) полученного в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал имущества (имущественных прав). Стоимость (остаточная стоимость) определяется по данным налогового учета у передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права) с учетом дополнительных расходов, которые при таком внесении (вкладе) осуществляются передающей стороной при условии, что эти расходы определены в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал. Если получающая сторона не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю.

Заявителем не представлены регистры налогового и бухгалтерского учета ООО "Лесное озеро", содержащие сведения о стоимости векселей, переданных в уставный капитал ООО "Сити-девелопмент", а также документов, подтверждающих принятие организацией ООО "Лесное озеро" данных векселей к учету при приобретении их по договору от 09.02.2006 с ООО "Форум".

В соответствии с п. 1 ст. 314 НК РФ налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Согласно абз.З ст. 329 НК РФ при реализации ценных бумаг расходом признается цена приобретения реализованных ценных бумаг, рассчитанная с учетом установленного налогоплательщиком метода учета ценных бумаг (ФИФО, ЛИФО, по стоимости единицы).

Таким образом, в момент выбытия ценных бумаг их стоимость, отраженная в налоговом учете, может отличаться от фактической цены приобретения в зависимости от выбранного налогоплательщиком метода.

Доводы апелляционной жалобы о том, что методы учета ценных бумаг ФИФО и ЛИФО применимы исключительно для эмиссионных ценных бумаг, таких как: акции, облигации, опционы не основаны на нормах налогового законодательства. Налогоплательщик расширительно толкует нормы НК РФ, которые не ограничивают право налогоплательщика применять методы учета ко всем видам ценных бумаг. Кроме того, некоторые векселя, внесенные в уставный капитал Заявителя имеют одного эмитента, одинаковый номинальную стоимость и сроки обращения.

На основании изложенного, нельзя признать обоснованными доводы налогоплательщика о том, что документом подтверждающим стоимость по данным налогового учета передающей стороны, является акт приема-передачи векселей. Договор купли-продажи векселей, акт приема - передачи и выписки банка подтверждают расходы передающей стороны на приобретение ценных бумаг, но не подтверждают стоимость, отраженную в налоговом учете на момент их выбытия.

Представленные в ходе судебного разбирательства учетная политика и выписка из регистра налогового учета ООО "Лесное озеро" обоснованно не приняты судом в качестве относимых и допустимых доказательств.

Требованием о представлении документов от 29.07.2011 Инспекция истребовала у ООО "Сити девелопмент" документы, подтверждающие стоимость ценных бумаг по данным налогового учета ООО "Лесное озеро". Однако указанные документы Обществом представлены не были. Заявитель не смог объяснить природу появления у него этих документов спустя более года после окончания выездной проверки, а также причины их непредставления в ходе проверки и при досудебном обжаловании. Также налогоплательщик не представил доказательств того, что представленные документы получены непосредственно от ООО "Лесное озеро".

Доводы общества о том, что определение реальной рыночной стоимости векселей не имеет правового значения для учета расходов в виде их стоимости в целях налогообложения прибыли также необоснованны и противоречат судебной практике по аналогичным ситуациям.

Так, в Постановлении ФАС МО от 24 августа 2011 г. N КА-А40/9037-11-2 аналогичные доводы организации были отклонены судом: "На основании исследования в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в материалы дела доказательств судом апелляционной инстанции установлено, что представленные в подтверждение спорных расходов первичные документы содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны неустановленными лицами, а у "эмитентов" векселей отсутствовали необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности, отсутствовали достаточные собственные средства для их погашения, адрес осуществления деятельности неизвестен.

Рассматривая аналогичный эпизод, связанный с оборотом необеспеченных векселей между аффилированными лицами, ФАС МО в Постановлении от 27 марта 2012 г. по делу N А40-44085/11-129-194 указал: "в спорной правовой ситуации суды пришли к обоснованному выводу о том, что представленные Инспекцией доказательства подтверждают, что целью взаимоотношений заявителя с ООО "Магител" и ООО "Меркурий" было не совершение сделок по купле-продаже векселей, а перераспределение денежных средств между участниками одной группы организаций, а именно пополнение оборотных средств общества, направленных в дальнейшем на погашение кредитов".

На примере арбитражных дел N А40-134961/09-127-987 по заявлению ООО "ТД Золотая гроздь" и NА40-18219/11-115-60 по заявлению ОАО "ИФГ Гленик - М" можно заключить, что налоговая выгода в виде уменьшения дохода от реализации ценных бумаг, ранее внесенных в уставный капитал, на стоимость этих ценных бумаг, определенную на момент внесения вклада, может быть признана необоснованной при наличии следующих признаков:

несоответствие стоимости ценных бумаг их рыночной цене;

взаимозависимость лиц, участвующих в обороте спорных ценных бумаг;

вовлечение в процесс оборота ценных бумаг организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок";

отсутствие в операциях разумных экономических целей.

Таким образом, обстоятельства, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки полностью соответствуют позиции ВАС РФ, высказанной в и Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.:

У организаций эмитентов векселей отсутствуют активы и пассивы для их обеспечения;

Организации участники сделок взаимозависимы;

Участники сделок осуществляют расходы с использованием одного банка ЗАО "Банк ЖилФинанс";

Движение денежных средств и векселей осуществляется по замкнутому кругу между взаимозависимыми лицами;

Рыночная стоимость векселей, определенная независимым оценщиком, равна нулю.

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2012 по делу N А40-86308/12-20-469 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова С.Н.Крекотнев