Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 11АП-16350/12 (ключевые темы: техническая экспертиза - неустойка - заключение эксперта - техническое задание - ненадлежащее качество)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 11АП-16350/12

город Самара

29 января 2013 г.

Дело N А55-17738/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания Сагдеевой Ю.Н.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе государственного учреждения здравоохранения "Самарская психиатрическая больница" на решение Арбитражного суда Самарской области от 06.11.2012 по делу N А55-17738/2012 (судья Зафран Н.А.)

по иску государственного учреждения здравоохранения "Самарская психиатрическая больница", г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью "Диорит", г. Самара,

с привлечением третьего лица - Министерства здравоохранения Самарской области, г.Самара,

о взыскании 13 384 901 руб. 40 коп.,

с участием:

от истца - Коробкова О.Н., доверенность от 11.04.2012 г., Лихачева Н.С., доверенность от 18.01.2013 г.,

от ответчика - Шрайбман Б.А., директор (выписка),

от третьего лица - Берман И.Я., доверенность от 10.08.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение здравоохранения "Самарская психиатрическая больница" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Диорит" о взыскании неустойки за период с 27.10.2012 по 03.05.2012 в размере 13 384 901 руб. 40 коп., расходов по оплате стоимости госпошлины за предоставление выписки из ЕГРЮЛ в отношении ответчика в размере 200 руб. (том 1 л.д. 2).

Решением суда первой инстанции от 06.11.2012 г. государственному учреждению здравоохранения "Самарская психиатрическая больница", г. Самара в иске отказано.

С государственного учреждения здравоохранения "Самарская психиатрическая больница", г. Самара в доход федерального бюджета взыскано 29 924 руб. 50 коп. - госпошлины.

С государственного учреждения здравоохранения "Самарская психиатрическая больница", г. Самара в пользу общества с ограниченной ответственностью "Диорит", г. Самара взыскано 9 980 руб. 00 коп. - расходов по экспертизе.

Не согласившись с принятым судебным актом, государственное учреждение здравоохранения "Самарская психиатрическая больница" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 06.11.2012 г., вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Назначить по делу повторную строительно-техническую экспертизу. Взыскать с ответчика в федеральный бюджет расходы по госпошлине в сумме 29 924 руб. 50 коп. Освободить истца от расходов по экспертизе в размере 9 980 руб. 00 коп. Взыскать с ответчика сумму уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции вынес решение, исходя только из экспертного заключения, что выполненные работы пригодны к использованию и безопасны для жизни, тогда как неустойка за невыполненные работы и выполненные не в полном объеме не была учтена и в этой части решение суда вынесено не было. Кроме того, заявитель полагает, что суд не учел признание ответчиком нарушения обязательств по договору в ходе претензионной переписки. Также заявитель указывает на то, что экспертное заключение N 09-Т-2012 от 28.09.2012 от 28.09.2012 г., на основании которого было вынесено решение, вызывает сомнение в обоснованности, содержит противоречия в выводах и противоречит действующему законодательству РФ.

В судебном заседании представители истца поддержали жалобу и ходатайство о назначении повторной экспертизы, заявили ходатайство о приобщении ответа Испытательного Центра "Самарастройиспытания" СГАСУ.

Представитель ответчика считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Представитель третьего лица считал обоснованной жалобу.

Суд отказывает в удовлетворении заявленных ходатайств по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на разрешение спора на основе представленных доказательств.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что стороны были извещены о времени и месте судебных разбирательств в суде первой инстанции и принимали участие в судебных заседаниях, судебная коллегия не устанавливает уважительность причин непредставления вышеуказанного ответа в суд первой инстанции.

Исходя из смыла ст. 87 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Отклоняя ходатайство о назначение по делу дополнительной экспертизы, судебная коллегия исходит из того, что заключение эксперта содержит ответы на поставленные судом вопросы, неясность в ответах отсутствует.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что взаимоотношения сторон обусловлены заключенным между ними договором на выполнение подрядных работ N 127 от 13.10.2011 (том 1 л.д. 21).

Договор N 127 от 13.10.2011 подписан сторонами с графиком производства работ, с протоколом согласования коэффициента снижения начальной цены (том 1 л.д. 28, 41). В материалы дела предоставлены: локальный ресурсный сметный расчет N РС-648, техническое задание (том 1 л.д. 30, 32).

На условиях договора ответчик, будучи генподрядчиком, принял на себя обязательство по выполнению капитального ремонта 2-го отделения - благоустройство прилегающей территории (прогулочные дворики) ГБУЗ "Самарская психиатрическая больница" согласно сметной документации. Дефектной ведомости, техническому заданию, в сроки, указанные в Графике производства работ, а истец, как заказчик, обязался оплатить названные работы (п. 1.1. договора).

Стоимость работ по договору определена сторонами в сумме 2 078 815 руб. 58 коп. (п.п. 2.2. договора), которая является твердой на весь срок выполнения работ и может быть изменена только по соглашению сторон (п. 2.3. договора).

Договором с учетом графика производства работ определены сроки выполнения работ. Датой начала работ по договору является дата подписания акта приемки объекта. Работы по договору должны быть завершены до 15.12.2011 (п. 6.2., 6.3. договора).

Истец просил суд взыскать с ответчика сумму неустойки на основании п. 11.6. договора в размере 13 384 901 руб. 40 коп., начисленную за период с 27.10.2012 по 03.05.2012, при этом в обоснование своих требований сослался на то, что ответчиком при выполнении работ были допущены нарушения. В ходе приемки работ были обнаружены неровности асфальтового покрытия и участки плохо укатанного асфальта. Ответчиком допущены нарушения, связанные с несоблюдением технологии установки бордюрного камня, качество бордюрного камня не соответствует условиям договора.

Претензиями от 27.10.2011 исх. 2 3/к-5762, от 03.11.2011 исх. 2-3/к-5903, от 03.11.2011 от 2-3/к-5886 истец просил ответчика явиться для составления дефектного акта и акта об устранении недостатков (том 1 л.д. 69, 72, 76).

11.11.2011 был составлен дефектный акт (том 1 л.д. 87).

На основании претензии от 11.11.2011 исх. з/к 6035 истец потребовал от ответчика устранения недостатков выполненной работы в срок до 16.11.2011 (том 1 л.д. 84).

Ответчик письмом от 15.11.2011 исх. N 222 сообщил истцу о том, что смонтированный бордюрный камень забетонирован бетоном, на него имеется сертификат соответствия (том 1 л.д. 91); все тротуары и проезжие части обеспечивают отвод поверхности вод, так как предварительно была произведена нивелировка площадки; асфальтовое покрытие в объеме 60 кв.м. уложено некачественно и в дальнейшем будет уложен дополнительный слой асфальта при наступлении температуры +5С (том 1 л.д. 90).

29.11.2011 сторонами составлен протокол определения качества выполненной ответчиком работы (том 1 л.д. 99). Ответчик указал, что для оценки качества работ необходим вызов представителя экспертной организации.

С учетом положений ст. 720 ГК РФ и п. 7.7. договора истцом проведена экспертиза для определения качества асфальтобетонной смеси и бордюрного камня. В материалы дела истцом представлены результаты испытаний асфальтобетонной смеси и бордюрного камня, которые показали их несоответствие требованиям ГОСТа 6665 бордюрный камень), 9128-2009 (смеси асфальтобетонные).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 11.6. договора установлено, что в случае выполнения работ ненадлежащего качества заказчик обязан потребовать от генподрядчика уплаты неустойки в размере 5% от стоимости выполненных работ ненадлежащего качества за каждый день с момента направления заказчиком генподрядчику уведомления о ненадлежащем исполнении работ, до момента устранения недостатков выполненных работ.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ, на основании определения арбитражного суда от 22.08.2012 для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний, по делу проведена строительно-техническая экспертиза.

Строительно-техническая экспертиза проведена экспертом "ИНДЕКС-ВОЛГА" Региональное отделение Общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС", Самарская область, г. Тольятти Мошкиным Владимира Николаевича, имеющему: высшее образование, квалификация инженер-строитель по специальности "Промышленное и гражданское строительство", ученую степень кандидата экономических наук, стаж работы по специальности 33 года.

В результате экспертного исследования экспертом в соответствии с заключением N 09-Т-2012 от 28.09.2012 по судебной строительно-технической экспертизе даны ответы на поставленные судом вопросы.

Стоимость выполненных ответчиком работ составляет 1 514 190 руб. 68 коп. Проект на выполнение работ отсутствует. Экспертиза установила, что выполненные работы соответствуют эпидемиологическим требованиям предъявляемым СЭС, условиям безопасности, не угрожают жизни и здоровью людей и могут эксплуатироваться с учетом гарантийного обслуживания со стороны подрядчика в соответствии с п. 7.3. договора (ответ на 1 вопрос). Работы соответствуют предъявляемым требованиям, указанным в документах, перечисленных в п. 11.6. договора: техническое задание, дефектная ведомость, сметная документация. Применение конкретной нормативно-технической документации сторонами не согласовано. Представленные истцом результаты испытаний асфальтобетонных смесей не приняты экспертизой к рассмотрению, так как предметом договора является "выполнение капитального ремонта 2-го отделения - благоустройство прилегающей территории (прогулочные дворики)". В утвержденной сторонами сметной документации (п.п. 12, 14 графа 3) указана возможность применения и мелкозернистых, и песчаных асфальтобетонных смесей (ответ на 2 вопрос). Некачественно выполненных работ экспертом не установлено (ответ на 3-й вопрос).

При осмотре объекта в присутствии сторон экспертиза подтвердила, что бордюрный камень на открытых участках установлен по проекту, дефектов укладки не выявлено (ответ на 4 вопрос). Качество бортового камня по прочности соответствует требованиям ГОСТ 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые" (ответ на 5 вопрос). В результате экспертного исследования экспертом в соответствии с заключением N 09-Т-2012 от 28.09.2012 по судебной строительно-технической экспертизе сделан вывод о том, что техническая документация к договору (аукциону) подготовлена не качественно, в графике выполнения работ отсутствует основная работа - укладка асфальтобетонных смесей, устройство газонов по графику отнесено на 1 четверть декабря (посевной сезон заканчивается в октябре). Квалификация специалистов для осуществления строительного контроля со стороны заказчика низкая, так как в представленной исполнительной документации отсутствуют записи о нарушениях, выявленных в процессе исполнения договора. Приказ N 195 от 11.11.2011 о контроле за качеством работ выпущен ГБУЗ "Самарская психиатрическая больница" через месяц после начала работ.

Таким образом, доводы истца, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, положенные в основание исковых требований о начислении неустойки, в процессе судебного разбирательства не нашли своего подтверждения.

При этом судебная коллегия отмечает, что заключение эксперта соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида.

При назначении экспертизы стороны не заявили отвод эксперту "ИНДЕКС-ВОЛГА" Региональное отделение Общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (ст. 23 и ч. 3 ст. 82 АПК РФ). Доказательств того, что эксперт по своей квалификации не мог проводить строительно-техническую экспертизу, а проведение ее некомпетентно или предвзято, в материалы дела не представлены. В заключении эксперта 09-Т-2012 от 28.09.2012 указаны нормативные, методические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов, представленных на экспертизу и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Анализируя установленные обстоятельства, судебная коллегия делает вывод о том, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки на основании п. 11.6. договора в размере 13 384 901 руб. 40 коп. за период с 27.10.2012 по 03.05.2012 не подлежат удовлетворению.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 06.11.2012 по делу N А55-17738/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу государственного учреждения здравоохранения "Самарская психиатрическая больница" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева В.А. Морозов