Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. N 08АП-11298/12

город Омск

31 января 2013 г.

Дело N А70-8690/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Тетериной Н.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11298/2012) индивидуального предпринимателя Черкасова Евгения Михайловича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31 октября 2012 года по делу N А70-8690/2012 (судья Лазарев В.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Водоканал" (ИНН 7205010267, ОГРН 1027201229263) к индивидуальному предпринимателю Черкасову Евгению Михайловичу о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Водоканал" - представитель Латынцев Б.В. по доверенности б/н от 25.01.2012 сроком действия три года, паспорт (до перерыва);

индивидуальный предприниматель Черкасов Евгений Михайлович - лично, паспорт (до перерыва);

установил:

открытое акционерное общество "Водоканал" (далее по тексту - ОАО "Водоканал", истец) обратилось в арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Черкасову Евгению Михайловичу (далее по тексту - ИП Черкасов Е.М., ответчик) о взыскании платы за услуги водоснабжения и водоотведения при отсутствии средств измерений по договору N 517 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 10.11.2011 в размере 453 781 руб. 96 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования в части основания иска, просил взыскать с ответчика задолженность за фактически оказанные услуги водоснабжения и водоотведения в отсутствие договора в размере 453 781 руб. 96 коп.

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2012 по делу N А70-8690/2012 исковые требования ОАО "Водоканал" удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскано 453 781 руб. 96 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Черкасов Е.М. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не учтено, что в спорный период истцом выставлялись акты оказанных услуг, на основании которых оказанные услуги оплачивались ответчиком. Претензий по оплате истец в спорном периоде не предъявлял. 31.12.2010 между сторонами был подписан акт сверки расчетов, в соответствии с которым задолженность у ответчика перед истцом отсутствовала.

ОАО "Водоканал" в письменно отзыве на апелляционную жалобу соглашается с выводами суда первой инстанции, изложенными в обжалуемом решении, считает его законным, обоснованным и неподлежащим отмене.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу N А70-8690/2012 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 23.01.2013.

В заседании суда апелляционной инстанции ИП Черкасов Е.М. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Водоканал" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на неё.

Представитель истца заявил частичном отказе от исковых требований на сумму 7 173 руб. 74 коп. в связи с оплатой этой суммы ответчиком.

Ответчик не возражал против принятия судом частичного отказа от исковых требований.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление ОАО "Водоканал" считает возможным его удовлетворить по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Рассмотрев заявление ОАО "Водоканал", суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 49 АПК РФ принимает частичный отказ от заявленных требований, поскольку он заявлен уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает права других лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку частичный отказ от исковых требований заявлен в суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене применительно к норме пункта 3 части 4 статьи 272 АПК РФ.

В связи с принятием судом отказа ОАО "Водоканал" от части требований к ИП Черкасову Е.М. в размере 7 173 руб. 44 коп. производство по иску в части отказа подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В судебном заседании, открытом 23.01.2013 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 28.01.2013. информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва рассмотрения апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда и в отсутствие участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.12.2009 в соответствии с пунктом 89 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее по тексту - Правила N 167) представителями ОАО "Водоканал" проведены мероприятия по контролю за правильностью учета объемов водопотребления и водоотведения.

Объект обследования - магазин "Техномастер", принадлежащий ИП Черкасову Е.М., расположенный по адресу: Тюменская область, г. Ишим, ул. Свердлова, 38.

В ходе проведенных мероприятий обнаружено, что прибор учета воды на объекте, расположенном по адресу: Тюменская область, г. Ишим, ул. Свердлова, 38, отсутствует.

21.12.2009 по результатам данной проверки представителем ОАО "Водоканал" составлено предписание ответчику в срок до 20.01.2010 установить прибор учета воды.

05.04.2011 представителями ОАО "Водоканал" проведена проверка выполнения предписаний составленных 21.12.2009 по установки прибора учета воды. В результате данной проверки установлено, что ответчик выявленные нарушения устранил, 20.03.2011 был установлен прибор учета. Данный прибор учета введен в эксплуатацию 30.03.2011.

В связи с отсутствием у ответчика прибора учета в период с 20.01.2010 по 31.03.2011 ОАО "Водоканал" выставило счет-фактуру N 00008096 от 25.06.2012 на оплату за пользованием системами коммунального водоснабжения на сумму 453 781 руб. 96 коп.

25.06.2012 ОАО "Водоканал" в адрес ИП Черкасову Е.М. направлено уведомление N 479 о погашении задолженности в указанном размере.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения ОАО "Водоканал" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Сторонами не оспаривается, что между ОАО "Водоканал" и ИП Черкасовым Е.М. договор на водоснабжение и водоотведение в письменной форме сроком действия с 20.01.2010 по 30.03.2011 заключен не был.

Вместе с тем, пользуясь коммунальным ресурсом (водой) без договора, ответчик в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) находился в фактических договорных отношениях с истцом и являлся его абонентом.

Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров").

Согласно части 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (части 2, 3 статьи 539 ГК РФ).

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как следует из материалов дела, расчет задолженности за услуги водоснабжения и водоотведения произведен истцом на основании пунктов 57, 77 Правил N 167.

На основании пункта 77 Правил N 167 расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

На основании пункта 57 Правил N 167 в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Вместе с тем, положения пунктов 57 и 77 Правил N 167 подлежат применению лишь в случаях самовольного присоединения либо самовольного пользования системами водоснабжения и канализации, то есть предполагают наличие вины абонента в безучетном пользовании в виде умысла или халатности, что следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.09.2008 N 8772/08.

Данные обстоятельства истцом в нарушение положения статьи 65 АПК РФ не доказаны.

Из материалов дела следует, что на протяжении 2010 года ОАО "Водоканал" выставляло ИП Черкасову Е.М. акты оказанных услуг, в которых истец фиксировал объем фактически оказанных услуг, и счета-фактуры на их оплату.

Так, согласно актам N 00814 от 19.03.2010, N 002900 от 17.06.2010, N 005249 от 16.09.2010, N 008111 от 14.12.2010 истцом оказаны, а ответчиком приняты услуги на общую сумму 7 173 руб. 44 коп.

Платежными поручениями N 98 от 22.03.2010, N 182 от 25.06.2010, N 293 от 21.09.2010, N 390 от 20.12.2010 оказанные услуги оплачены ответчиком в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предъявляя и принимая оплату оказанных услуг по актам, ОАО "Водоканал" определило и согласовано с ответчиком договорной объем потребления услуги за 2010 год в отсутствие прибора учета у абонента, заведомо зная об отсутствии такового.

Представитель ОАО "Водоканал", как указывалось выше, в заседании суда апелляционной инстанции от исковых требований в сумме 7 173 руб. 44 коп. отказался, отказ принят судом.

Факт отсутствия задолженности за 2010 год подтверждается также представленным в материалы дела актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010 между ОАО "Водоканал" и ИП Черкасовым Е.М.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что ОАО "Водоканал" не предъявляло ИП Черкасову Е.М. претензий по оплате оказанных услуг за весь период 2010 года.

Доказательств, подтверждающих водопотребление и водоотведение ответчиком в 2010 году воды в большем объеме, чем им было оплачено по актам и выставленным истцом счетам, не представлено.

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании задолженности за услуги, оказанные в 2010 году, не подлежат удовлетворению.

Также следует отметить, что после установки прибора учета, согласно актам N 001608 от 14.03.2012, N 009327 от 09.12.2011, N 007031 от 20.09.2011, N 004336 от 14.06.2011, N 004135 от 18.06.2012 объем потребления услуг уменьшился по отношению к объему, указанному в актах за 2010 год.

Получение от ответчика без претензий оплаты за услуги, указанные в актах N 00814 от 19.03.2010, N 002900 от 17.06.2010, N 005249 от 16.09.2010, N 008111 от 14.12.2010, и предъявление затем требования о взыскании стоимости услуг за тот же период, но рассчитанной на основании 57, 77 Правил N 167, свидетельствует о злоупотреблении ОАО "Водоканал" правом, которое в силу статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Указанный вывод суда согласуется со сложившейся судебной практикой (например, определения Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 29.02.2012 N ВАС-1342/2012, от 22.05.2012 N ВАС-5762/12).

Также истцом заявлено требование о взыскании с ИП Черкасова Е.М. задолженности за 1 квартал 2011 года.

В подтверждение задолженности за указанный период в материалы дела представлены подписанный обеими сторонами, в том числе ответчиком - без замечаний, акт оказанных услуг N 001559 от 11.03.2011 и выставленная на основании акта счет-фактура 00002389 от 11.03.2011 на сумму 93 856 руб. 34 коп.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

В связи с тем, что доказательств оплаты оказанных в 1 квартале 2011 года услуг в размере 93 856 руб. 34 коп., согласования с истцом иного объема услуг, ответчиком не представлено, требование ОАО "Водоканал" в указанном размере подлежит удовлетворению.

Неправильное применение норм материального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба ИП Черкасова Е.М. - частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ открытого акционерного общества "Водоканал" от исковых требований в размере 7 173 рубля 44 копейки.

Решение арбитражного суда Тюменской области от 31 октября 2012 года по делу N А70-8690/2012 в данной части отменить в связи с отказом истца от иска.

Производство по требованию открытого акционерного общества "Водоканал" о взыскании 7 173 рубля 44 копейки прекратить.

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Черкасова Евгения Михайловича удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31 октября 2012 года по делу N А70-8690/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования открытого акционерного общества "Водоканал" удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Черкасова Евгения Михайловича (место жительства:627750, г. Ишим. Ул. М.Горького, 66 кв.6, дата государственной регистрации 07.12.2001 года, ИНН 720500928705) в пользу открытого акционерного общества "Водоканал" (ИНН 7205010267, ОГРН 1027201229263) оплату за услуги водопотребления и водоотведения в размере 93 856 рублей 34 копейки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Черкасова Евгения Михайловича (ИНН 720500928705) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 497 рублей 62 копейки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Водоканал" (ИНН 7205010267, ОГРН 1027201229263) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 9 387 рублей 13 копеек.

Взыскать с открытого акционерного общества "Водоканал" (ИНН 7205010267, ОГРН 1027201229263) в пользу индивидуального предпринимателя Черкасова Евгения Михайловича расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в размере 1 586 рублей 20 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Н.В. Тетерина Н.А. Шарова