Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. N 13АП-23280/12

г. Санкт-Петербург

31 января 2013 г.

Дело N А56-8109/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Горшелева В.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: представителя Сергеева Ю.С. по доверенности от 21.11.2012 N 23

от ответчика: представителя Павлова О.И. по доверенности от 22.01.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23280/2012) ЗАО "Компакт" (ОГРН 1027807972906, место нахождения: 192102, г.Санкт-Петербург, ул.Фучика, 4) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2012 г. по делу N А56-8109/2012(судья Астрицкая С.Т.), принятое

по иску ОАО "Дорстроймеханизация"

к ЗАО "Компакт"

о взыскании 97 900 429 руб. 88 коп.

установил:

Открытое акционерное общество "Дорстроймеханизация" (далее - истец, ОАО "Дорстроймеханизация"; ОГРН 1022900534800, место нахождения: 163002, Россия, Архангельск, ул.Павла Усова.,д.10) обратилось в Арбитражный суд горда Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным и принятым судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с закрытого акционерного общества "Компакт" (далее - ответчик, ЗАО "Компакт"; ОГРН 1027807972906, место нахождения: 192102, г.Санкт-Петербург, ул.Фучика, 4) 97 900 429 руб. 88 коп., в том числе 96 783 429 руб. 69 коп. задолженности по оплате выполненных работ на основании договора субподряда N 617 от 20.10.2009, 1 117 000 руб. 19 коп. неустойки за просрочку платежа за период с 11.03.2010 по 01.09.2011.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в иске. По мнению подателя жалобы, суд неправомерно отклонил довод ответчика о том, что предмет договора содержится не в технической документации, а в графике производства работ, в связи с чем работы, выполненные истцом в 2011 году с превышением их объемов без уведомления и одобрения заказчика являются дополнительными. Суд незаконно и необоснованно счел установленным тот факт, что договором прямо предусмотрено условие по выполнении работ в соответствии с технической документацией. Кроме того, вывод суда о том, что стороны в дополнительном соглашении N 4 изменили конечный срок выполнения работ, а именно с 31.12.2010 г на 31.12.2011 г. не верен.

21.01.2013 в апелляционный суд поступил отзыв ОАО "Дорстроймеханизация" на апелляционную жалобу.

В настоящем судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Как следует из материалов дела 20.10.2009 г. ЗАО "Компакт" (Подрядчик) и ОАО "Дорстроймеханизация" (Субподрядчик) заключили договор субподряда N 617 (далее - Договор), по которому Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по земляному комплексу строительства верхнего и нижнего бассейнов Загорской ГАЭС-2, в установленный Договором срок на объекте, расположенном по адресу: МО, Сергиево-Посадский р-н, п. Богородское, именуемый далее "Объект", в соответствии с проектной документацией, выданной и утвержденной Подрядчиком и являющейся неотъемлемой частью Договора.

Согласно пунктам 5.1., 5.2. Договора работы по Договору производятся в соответствии с Графиком работ (Приложение N 1), разрабатываемым Субподрядчиком в соответствии с проектной документацией и согласованным Подрядчиком. Срок начала работ - 20.10.2009 г. Срок окончания работ - 31.12.2010 г. Изменения графика производства работ могут производиться только по письменному соглашению сторон и оформляться сторонами дополнительным соглашением к Договору.

Приложениями к договору являются согласованные сторонами:

Приложение N 1 - График производства работ,

Приложение N 2 - Договорные единичные расценки строительства,

Приложение N 3 - Акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на территории объекта.

График производства работ содержит данные о наименовании работ, проектном объеме и стоимости работ, общая стоимость работ - 320 730 900 рублей.

Истец, указав, что выполнил работы на сумму 538 901 879 руб. 99 коп., а ответчик оплатил только 442 118 450 руб. 30 коп. обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 96 783 429 руб. 69 коп. задолженности и неустойки 1 117 00 руб. 19 коп. за период с 11.03.2010 по 01.09.2011 г.

Субподрядчик - ОАО "Дорстроймеханизация" подписал договор с протоколом разногласий (л.д. 18 т.1), однако, последующие действия сторон по изменению условий договора, его исполнению свидетельствуют о том, что между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами права о договоре строительного подряда. График производства работ подписан сторонами без протокола разногласий и не изменялся сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

Выполнение дополнительных работ по своей сути означает изменение какого-либо аспекта работ по строительству объекта по сравнению с условиями первоначальных документов, составляющих договор, в том числе и изменение объема строительства.

Оценив представленные в материалы дела документы, в том числе условия договора от 20.10.2009 N 617, апелляционный суд пришел к выводу о том, что предъявленные к оплате работы являются дополнительными, их выполнение не согласовано сторонами.

Истец не представил в материалы дела сведений о согласовании с ответчиком увеличения объема работ. Ответчик (Субподрядчик) в соответствии с пунктом 5.1. договора субподряда от 20.10.2009 г. N 617 в соответствии с проектной документацией разработал и согласовал с истцом (Подрядчиком) График работ (Приложение N 1 к договору). В Графике указаны наименование, объем и стоимость работ.

Доказательств внесения сторонами изменений в Приложение N 1 к договору (График работ) истцом не представлено.

Дополнительными соглашениями N 1 от 01.02.2010 и N 4 от 05.01.2011 г. внесены изменения в Приложение N 2 к Договору, где согласованы единичные расценки на выполнение работ.

Из содержания Дополнительных соглашений N 1, N 4 (т.1, л.д.83,85) не следует, что сторонами согласовано увеличение объема работ.

В Дополнительном соглашении N 4 (пункт 2) стороны согласовали условие о том, что применение индекса-дефлятора к единичным расценкам производится с 05.01.2011 г. по 31.12.2011 г.

Указаний на то, что срок выполнения работ продлен сторонами до 31.12.2011 г., как утверждает истец, Дополнительное соглашение N 4 не содержит.

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики применения" указал следующее:

"Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил Заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки выполненных работ наряду с работами, выполненными в соответствии с договором. Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии. Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки стрроительно-монтажных работ подписан представителем Заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие Заказчика на оплату дополнительных работ".

Согласно приложению N 1 к договору от 20.10.2009 г. N 617 (т.1 л.д.19) стоимость работ, которые должен был выполнить истец, составила 320 730 900 руб.

Истец указывает на выполнение работ на сумму 538 901 879 руб. 99 коп., ссылаясь при этом на то, что все выполненные им работы предусмотрены проектной документацией и дополнительными не являются.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец с ходатайством о проведении экспертизы для исследования вопроса являются ли выполненные им работы дополнительными в суд не обращался.

Ссылка истца на Дополнение от 21.06.2010 г. N 2 к договору субподряда от 20.10.2009 г. N 617, которым, по мнению истца был согласован дополнительный объем работ, являющийся предметом настоящего спора, необоснованна.

Стоимость работ по Соглашению - 8 969 643 руб. 14 коп., работы проводились в период с декабря 2009 г. по 15.05.2010 г. (пункты 2, 3 Соглашения, т.3, л.д. 12).

По рассматриваемому спору истец просит взыскать 96 783 429 руб. 69 коп. задолженности (т.1 л.д. 155).

В пояснениях истец указал, что работы, выполненные в 2011 году, кроме спорных сумм, оплачены ответчиком (т.3 л.д.3).

Учитывая изложенное, Дополнительное соглашение N 2 от 21.06.2010 г. о согласовании сторонами дополнительных работ на сумму 8 969 643 руб. 14 коп., выполненных в 2009 - 2010 годах, не имеет отношения к предмету спора.

Учитывая изложенное, у ответчика не возникли обязательства по оплате не заказанных им работ.

Суду первой инстанции следовало отказать в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по апелляционной жалобе относится на истца и взыскивается в пользу ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пункта 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2012 г. по делу N А56-8109/2012 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дорстроймеханизация" (ОГРН 1022900534800, место нахождения: 163002, Россия, Архангельск, ул.Павла Усова.,д.10) в пользу закрытого акционерного общества "Компакт" (ОГРН 1027807972906, место нахождения: 192102, г.Санкт-Петербург, ул.Фучика, 4) 2 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

В.В. Горшелев Я.Г. Смирнова