Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2013 г. N 08АП-10404/12

город Омск

04 февраля 2013 г.

Дело N А46-26209/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10404/2012) закрытого акционерного общества "Омсктекстиль" на решение Арбитражного суда Омской области от 01 ноября 2012 года по делу N А46-26209/2012 (судья Т.В. Целько), принятое по иску открытого акционерного общества международной и междугородной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к закрытому акционерному обществу "Омсктекстиль" (ИНН 5508000105, ОГРН 1025501245110) о взыскании 172 482 руб.,

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Медэкспорт" (ИНН 5504050190, ОГРН 1025500975851),

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Омсктекстиль" - представитель Винокурова Я.А. (паспорт, доверенность б/н от 20.08.2012 сроком действия до 31.12.2013);

от открытого акционерного общества международной и междугородной электрической связи "Ростелеком" - представитель Богачкова Н.П. (паспорт, доверенность N 12-600/4-141 от 17.06.2011 сроком действия до 01.06.2014);

от общества с ограниченной ответственностью "Медэкспорт" - представитель не явился, извещено;

установил:

открытое акционерное общество международной и междугородной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростеленком", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Омсктекстиль" (далее - ЗАО "Омсктекстиль", ответчик) о взыскании 172 482 руб. задолженности за услуги электросвязи.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-26209/2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Медэкспорт" (далее - ООО "Медэкспорт", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.11.2012 по делу N А46-26209/2012 исковые требования удовлетворены. С ЗАО "Омсктекстиль" в пользу ОАО "Ростелеком" взыскано 172 482 руб. стоимости услуг связи, а также 6 174 руб. 46 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "Омсктекстиль" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что истцом не представлены доказательства волеизъявления ответчика на совершение международных вызовов. Оборудование истца учитывало график не соответствующий действительности. Истец был осведомлен о несанкционированных вызовах, исходящих с телефонного оборудования, используемого ответчиком, однако не принял меры по прекращению несанкционированного графика, мер по защите сетей связи от несанкционированного доступа с 14.01.2012 по 15.01.2012.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Ростелеком" просило оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени судебного заседания, в него не явились. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 01.07.2006 между ОАО "Сибирьтелеком" (оператор) (правопредшественник истца) и ЗАО "Омсктекстиль" (абонент) заключен договор N 587 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 01.07.2006 и N 2 от 01.07.2006).

Предметом последнего является возмездное оказание абоненту оператором услуг электросвязи, услуг по предоставлению доступа к сетям электросвязи оператора, иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами электросвязи и направленных на повышение их потребительской ценности, указанных в действующем прейскуранте оператора, а также предоставление возможности доступа к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи и иным услугам, оказываемым третьими лицами, согласно дополнительных соглашений к настоящему договору (пункт 1.1 договора).

Подписанием дополнительного соглашения N 1 от 01.06.2006 ЗАО "Омсктекстиль" дало согласие на доступ к услугам внутризоновой, междугородной, международной телефонной связи и на предоставление сведений о нем другим операторам для оказания таких услуг. Абонент выбрал оператора сетей междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", оператора сетей внутризоновой телефонной связи - ОАО "Сибирьтелеком" (правопредшественник истца).

01.05.2008 между ОАО "Ростелеком" (оператор) и ЗАО "Омсктекстиль" (пользователь) заключен договор N 587/РТ на оказание услуг междугородной и международной связи, в соответствии с которым Ростелеком обязалось оказывать пользователю услуги связи, а пользователь - оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре (пункт 2.1 договора).

В разделе 1 договора определены понятия: "услуги связи", "пользовательское оборудование" - оконечное оборудование, вид и адрес установки которого указан в приложении N 1 к договору.

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора для получения услуг связи по автоматической системе обслуживания пользователь должен совершить следующие фактические последовательные действия: а) для междугородного соединения: набор с пользовательского оборудования "8"; набор кода зоны нумерации вызываемого абонента; б) для международного соединения: набор "8" с пользовательского оборудования; набор "10"; набор кода страны; набор национального (значащего) номера вызываемого абонента.

Услуга связи считается оказанной с момента установления телефонного соединения в результате совершения пользователем действий, указанных в пунктах 3.2 и 3.3 договора

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 5 договора.

Согласно пункту 11.1 договора последний вступает в силу со дня его подписания оператором и пользователем и считается заключенным на неопределенный срок.

В пункте 12.1 договора указано, что при заключении настоящего договора пользователь подписывает сообщение операторам местной и зоновой связи о настоящем договоре, образец которого указан в Приложении N 2 и, таким образом, предоставляет оператору право представить копии данного сообщения операторам местной и зоновой связи.

Согласно приложению от 01.08.2010 к договору N 578 от 01.07.2006 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу ЗАО "Омсктекстиль" выделен абонентский номер - 3812539181, тарифный план ISDN 1B или 2В канала повременный, вид (тип) пользовательского оборудования - телефонный аппарат, схема включения пользовательского (оконечного) оборудования - ISDN, зона ответственности оператора при прохождении линий через сети электросвязи третьих лиц - РК (20 лет РККА 298) РШ5745-р2-0, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования - г. Омск, ул. 20 лет РККА, 298, дата предоставления доступа - 01.08.2010.

В сообщении пользователя (приложение N 2 к договору N 587/РТ от 01.05.2008) ответчик указал, что выбрал Ростелеком в качестве оператора связи для получения услуг междугородной и международной телефонной связи.

В обоснование исковых требований, истец указал, что в январе 2012 года оказал услуги международной связи на сумму 172 482 руб.

Поскольку ЗАО "Омсктекстиль" отказалось от оплаты оказанных услуг, ссылаясь на несанкционированный доступ третьих лиц в программное обеспечение оконченного (пользовательского) оборудования, ОАО "Ростелеком" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Спорные правоотношения, связанные с оказанием услуг телефонной связи, регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (часть 1 статьи 781 ГК РФ).

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила N 310).

Согласно пункту 60 Правил N 310 абонент обязан вносить плату за оказанные ему услуги связи в полном объеме и в предусмотренный договором срок.

В соответствии с пунктом 106 Правил N 310 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

В подтверждение факта оказания ответчику в рамках договора услуг связи за период с 14.01.2012 по 15.01.2012 на общую сумму 172 482 руб. истец представил в материалы дела заверенную копию распечатанных на бумажный носитель показаний оборудования, учитывающего объем и стоимость оказанных услуг, согласно которой ЗАО "Омсктекстиль", являясь пользователем абонентского номера (3812) 53-91-81, производил международные телефонные соединения в спорный период на указанную сумму.

Доводы ЗАО "Омсктекстиль" о том, что абонент вправе отказаться от оплаты услуг, поскольку в данном случае имеет место быть факт несанкционированного подключения к сети оператора связи неизвестных лиц для ведения международных телефонных переговоров, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

На основании части 3 статьи 7 Федерального закона 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт "а" пункта 7 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1).

На основании руководящего документа отрасли "Комплекс аппаратно-программных средств мониторинга сети ОКС 7. Общетехнические требования", утвержденного и введенного в действие Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67, комплекс аппаратно-программных средств для мониторинга сети ОКС 7 должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки, которая должна выполняться в соответствии с "черным" списком, определяющим перечень пунктов сигнализации, операторов или абонентов сигнальной нагрузки, от которых запрещена для передачи через соответствующий элемент сети сигнализации; временными параметрами, заданными оператором (окна активности, вызовы малой длительности); подсистемой пользователя, использование которой не предусмотрено техническими условиями на подключение к сети ОКС 7.

Указанные положения означают, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

С учетом изложенного, заключив с ответчиком договор на оказание услуг международной и междугородней телефонной связи, оператор связи обязан принять все необходимые организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Ростелеком" предпринимало организационные меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи.

Как усматривается из материалов дела между ЗАО "Омсктекстиль" (арендодатель) и ООО "Медэкспорт" (арендатор) имеется договор аренды от 01.03.2011, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает АО временное пользование нежилые помещения, расположенные в здании по адресу: г. Омск, ул. 20 лет РККА, 298.

Дополнительным соглашением от 15.03.2011 к договору аренды от 01.03.2011 предусмотрено, что арендодатель передает арендатору в пользование телефонный номер 5380-90, 53-91-81.

В материалах дела имеется заключение специалиста ООО "Айтек" от 18.01.2012 N 1/01, составленное по результатам рассмотрения обращения ООО "Медэкспорт".

Согласно данному заключению были исследованы IP-АТС компании на базе СПО Asterisk, с которых в период с 14.01.2012 по 15.01.2012 был осуществлен большой объем международных соединений, по характеристикам соответствующих телефонному фроду. В результате исследования было установлено, что в указанный период злоумышленником был осуществлен вход на группу серверов ООО "Медэкспорт", где заранее был размещен модифицированный исполняемый файл SSHD (пакет opensshserver), который позволили злоумышленникам войти в систему с правами пользователя root. sshd с бэкдором был расположен на серверах 192.168.0.200 и 192.168.100.55.

Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции пояснил, что указанный модифицированный исполняемый файл SSHD (пакет opensshserver) был размещен самим ООО "Медэкспорт" (являющегося арендатором нежилого помещения, принадлежащего ответчика, в котором было расположено телефонное оборудование) (протокол судебного заседания от 29.01.2013).

Указанное свидетельствует, что несанкционированный доступ к данному оборудованию произошел вследствие необеспечения ответчиком надлежащей защиты указанной АТС и ее программного обеспечения.

Доказательств обратного ЗАО "Омсктекстиль" в материалы дела не представило, ходатайство о назначении экспертизы в целях установления факта подключения к сети оператор связи и утечки трафика на территории в зоне ответственности оператора связи, суду первой инстанции не заявило.

То есть, несанкционированный доступ стал возможным в результате несоблюдения ЗАО "Омсктекстиль" мер, необходимых для защиты установленного арендатором его помещения самостоятельно пользовательского оборудования.

Согласно пункту 10 статьи 2 Федерального закона "О связи" под пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием) понимаются технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

В соответствии с пунктом 7 Правил оказания услуг телефонной связи к абонентской линии может быть подключено только такое пользовательское (оконечное) оборудование (телефонный аппарат, автоответчик или иное оборудование), на которое имеется документ о подтверждении соответствия этих средств связи установленным требованиям. Обязанность по представлению оборудования, подлежащего подключению к абонентской линии, возлагается на абонента, если иное не установлено договором.

Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных Правилами (пункт 8 Правил).

В силу пункта 16 Правил оказываемая оператором связи услуга присоединения включает в себя: 1) согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика; 2) монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения; 3) присоединение сети связи.

Оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика (пункт 22 Правил).

Следовательно, ответчик должен представить доказательства, свидетельствующие об определении сторонами спора технических условий присоединения, технологической возможности установления соединения, осуществлении монтажа и наладки средств связи, образующих точку присоединения, принимая во внимание понятие "точка присоединения" - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между сетями (пункт 7 Правил).

Между тем, в материалах дела таких доказательств не имеется. Как указал представитель ответчика, третье лицо подключение модифицированного исполняемого файла SSHD (пакет opensshserver) с истцом либо с ответчиком не согласовывал. Данное обстоятельство ответчиком не опровергается. Вследствие чего, у оператора отсутствовала обязанность обеспечивать безопасность его использования.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что согласование с оператором связи подключения пользовательского (оконечного) оборудования является обязанностью абонента, ответственность за ненадлежащую эксплуатацию абонентской линии или пользовательского (оконечного) оборудования, расположенных в пределах телефонизированного помещения, несет сам абонент.

Необеспечение абонентом безопасности сетей, непринятие им мер по защите подключенного им в отсутствие согласования с оператором связи оборудования и его программного обеспечения влечет для абонента возложение несения бремени негативных последствий несанкционированного доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "Ростелеком" представлены в материалы дела допустимые и достаточные доказательства оказания ответчику услуг международной связи на сумму 172 482 руб.

Таким образом, удовлетворив заявленные требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции на основании изложенного выше.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, ЗАО "Омсктекстиль" при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 2000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 3 087 руб. 23 коп., то 1 087 руб. 23 коп. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ЗАО "Омсктекстиль" из федерального бюджет на основании платежного поручения N 160 от 15.11.2012.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01 ноября 2012 года по делу N А46-26209/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Омсктекстиль" (ИНН 5508000105, ОГРН 1025501245110) из федерального бюджета 1 087 руб. 23 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 160 от 15.11.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева