Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2013 г. N 09АП-39352/12

г. Москва

04 февраля 2013 г.

Дело N А40-83478/12-20-452

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО "Монолит КапиталСтрой", ИФНС России N 31 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2012

по делу N А40-83478/12-20-452, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ЗАО "Монолит КапиталСтрой"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

(ОГРН 1047731038882), 121351, Москва г, Молодогвардейская ул, 23, 1,

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

(ОГРН 1047710091758), 125284, Москва Город, Хорошевское Шоссе, 12А

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Павленко В.И. по дов. от 15.01.2013; Панова Е.А. по дов. От 15.01.2013

от заинтересованных лиц:

от ИФНС N 31 по г. Москве - Пешкин И.Н. по дов. N 143 от 03.10.2012

от УФНС по г. Москве - Красовская Е.В. по дов. N 43 от 16.10.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Монолит КапиталСтрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 24/39 от 20.03.2012 и УФНС России по г. Москве (далее - Управление) N 21-19/044183 от 18.05.2012, в части выводов по взаимоотношениям с ООО "Строительная компания Ангара" по начислению недоимки по налогу на прибыль в размере 10 450 422 руб., штрафа в размере 2 090 084 руб., пени в размере 1 600 037 руб., недоимки по НДС в размере 9 405 380 руб., штрафа в размере 1 881 076 руб., пени в размере 2 281 271 руб.; по взаимоотношениям с ООО "СтройАльянс" по начислению недоимки по налогу на прибыль в размере 2 673 321 руб., штрафа в размере 534 664 руб., пени в размере 409 305 руб., недоимки по НДС в размере 2 405 992 руб., штрафа в размере 481 198 руб., пени в размере 583 572 руб.; по взаимоотношениям с ЗАО "МСИФ Базальт" в части начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 574 232 руб., штрафа в размере 114 846 руб., пени в размере 87 919 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 08.11.2012 признал незаконными решения ИФНС России N 31 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 24/39 от 20.03.2012 и УФНС России по г. Москве в части выводов по взаимоотношениям с ООО "СтройЛльянс" по начислению недоимки по налогу на прибыль в размере 2 673 321 руб., штрафа в размере 534 664 руб., пени в размере 409 305 руб., недоимки по НДС в размере 2 405 992 руб., штрафа в размере 481 198 руб., пени в размере 583 572 руб.; по взаимоотношениям с ЗАО "МСИФ Базальт" в части начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 574 232 руб., штрафа в размере 114 846 руб., пени в размере 87 919 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований ЗАО "Монолит КапиталСтрой" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в части признания незаконным решения налогового органа и решения Управления в части взыскания с заявителя по взаимоотношениям с ООО "Строительная компания Ангара" недоимки по НДС в размере 9 405 380 руб., штрафа в размере 1 881 076 руб., пени в размере 2 281 271 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 10 450 422 руб., штрафа в размере 2 090 084 руб., пени в размере 1 600 037 руб.

Также, не согласившись с принятым решением, с апелляционными жалобами в суд апелляционной инстанции обратились налоговые органы, в которых просят отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции налоговые органы ссылаются на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Общество представило отзыв на апелляционные жалобы налоговых органов, в котором просит оставить апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзыва заявителя, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Монолит КапиталСтрой" за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, НДФЛ, а также ЕСН за период 2009 года инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.12.2011 N 25/212, решением назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, по итогам которых налоговым органом принято решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 24/39 от 20.03.2012, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС и налога на прибыль за 2009-2010 годы в виде штрафа в общей сумме 5 169 503 руб. С заявителя взыскана недоимка по НДС и по налогу на прибыль за 2009-2010 годы в общей сумме 25 847 519 руб., пени по указанным налогам в общей сумме 5 018 081 руб.

Решением Управления ФНС России по Москве N 21-19/044183 от 18.05.2012 апелляционная жалоба заявителя была оставлена без удовлетворения.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявитель заключил с ООО "Строительная компания Ангара" (ИНН 7720624703) договоры строительного подряда N 02/11-П от 10.11.2008 (на выполнение субподрядных работ на объекте строительства офисно-жилого комплекса с учреждениями социальной инфраструктуры и подземной автостоянкой по адресу: Москва, ул. Долгоруковская, вл.21) и N 04/12 от 20.11.2008 (на выполнение субподрядных работ по возведению железобетонного каркаса и несущих монолитных конструкций на объекте строительства многоэтажного гаража-стоянки по адресу: Москва, Южное Бутово, мкр. Б-1, корп. 25).

Во исполнение данного договора в первом полугодии 2009 года ООО "Строительная компания Ангара" выполняла субподрядные работы, за которые получала от заявителя вознаграждение на свой расчетный счет. Данные обстоятельства подтверждаются первичными документами, перечисленными на стр.2 Решения Инспекции (актами КС-2, справками КС-3, платежными поручениями и счетами-фактурами). Инспекцией не оспаривается соответствие данных документов ООО "Строительная компания Ангара" требованиям ст.ст. 169, 171-172 НК РФ, ст.252 НК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что налоговый орган в качестве оснований для отказа в удовлетворении требований общества ссылается на банковское досье ООО "Строительная компания Ангара", в котором имеются сведения о доверенности от 18.03.09 N 3/01, выданной ООО "Строительная компания Ангара" финансовому директору Заявителя Спирякову М.В. на получение и сдачу от имени ООО "Строительная компания Ангара" почтовой корреспонденции, получение и сдачу актов выполненных работ, счетов-фактур и прочих финансово-хозяйственных документов.

Допрошенный инспекцией в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ Спиряков М.В. (протокол допроса от 16.03.12 N 24/1314) показал о своей неосведомленности относительно данной доверенности и обстоятельств ее составления.

Использование одним лицом (ООО "Строительная компания Ангара") сведений о другом лице (Спирякове М.В.) без ведома последнего для составления документов (в том числе, доверенностей), само по себе, не может подтверждать какую-либо взаимозависимость одного лица (ООО "Строительная компания Ангара") с другим лицом (со Спиряковым М.В. и с его работодателем ЗАО "Монолит КапиталСтрой"). Подпись, проставленная от имени Спирякова М.В. на доверенности от 18.03.2009 N 3/01, визуально кардинально отличается от реальной подписи Спирякова М.В., о внешнем виде которой Инспекция могла судить из содержания Протокола допроса свидетеля Спирякова М.В. от 16.03.2012 N 24/1314. Доказательств фактического использования Спиряковым М.В. доверенности от 18.03.2009 N 3/01 ООО "Строительная компания Ангара" при совершении действий от имени и в интересах данной организации решение инспекции не содержит.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что из анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Строительная компания Ангара" в ОАО АБ "Пушкино" усматривается поступление на расчетный счет ООО "Строительная компания Ангара" денежных средств исключительно от заявителя (посл. абз. стр.3 Решения).

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что инспекцией не конкретизировано, какое отношение данные обстоятельства имеют к заявителю при том, что заявитель не может определять количество заказчиков, с которыми вступает в договорные отношения его поставщик.

По мнению заявителя, каких-либо иных доводов, а также достоверных доказательств взаимозависимости заявителя и его поставщика ООО "Строительная компания Ангара", решение инспекции не содержит.

Также заявитель ссылается на то, что в протоколе допроса от 14.03.2012 N 24/1310 генеральный директор заявителя Хорошкеева Т.М. пояснила, что при выборе контрагента ООО "Строительная компания Ангара", у этой организации были запрошены уставные документы, лицензия. После окончания допроса Хорошкеевой Т.М. проведена проверка факта сохранности данных документов в профильных отделах заявителя, по итогам которой общества обнаружена сохранность копий следующих документов, запрошенных у ООО "Строительная компания Ангара" перед заключением договоров: лицензии на строительство зданий и сооружений (за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения) N ГС-1-99-02-1027-0-7720624703-078981-1 от 31.10.08, Приказа N 1 от 18.07.08 о назначении Хивинцевой Е.В. на должность генерального директора 000 "Строительная компания Ангара", Решения N 1 от 01.07.08 о создании ООО "Строительная компания Ангара", Информационного письма об учете в Статрегистре Росстата от 21.07.08 N 1-17-26/2-293529, Свидетельства о постановке ООО "Строительная компания Ангара" на налоговый учет серия 77 N 011669540 от 18.07.08, Свидетельства о государственной регистрации 000 "Строительная компания Ангара" серия 77 N 011669539 от 18.07.08.

В Решении налогового органа не опровергается тот факт, что уполномоченным государственным органом была выдана лицензия ООО "Строительной компании Ангара" на строительство зданий и сооружений (за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения) от 31.10.2008 сроком действия на 5 лет. Договоры с ООО "Строительная компания Ангара" были заключены Заявителем в период действия лицензии, а согласованный срок выполнения подрядчиком работ заканчивался до истечения срока действия лицензии.

Из показаний допрошенных Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ свидетелей Лазовского Д.С. (протокол N 24/1308 от 14.03.12) и Коломбет СЕ. (протокол N 24/1309 от 15.03.12) следовало, что ООО "Строительная компания Ангара" привлекалась Заявителем к выполнению субподрядных строительных работ, поскольку Заявитель не располагал достаточным количеством работников для своевременного и полного исполнения собственных обязательств генподрядчика по заключенным с заказчиками договорам строительного подряда.

Также заявитель в обоснование заявленных требований приводит ряд доводов, в том числе, о том, что контрагент представлял налоговую отчетность в спорный период, отсутствие платежей на коммунальные услуги не может свидетельствовать о фиктивности деятельности контрагента, и ряд других возражений по доводам Инспекции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно посчитал доводы инспекции обоснованными и отказал в удовлетворении требований общества в отношении указанного контрагента с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Разрешая спор, суд первой правомерно исходил из того, что в рассматриваемом случае, в отношении ООО "Строительная компания Ангара" ИНН 7720624703 КПП 772001001 мероприятиями налогового контроля установлено, организация состоит на учете в инспекции с 18.07.2008, руководителем является Хивинцева Елизавета Валерьевна, вид деятельности - подготовка строительного участка (ОКВЭД 45.1). Последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2009 г. бухгалтерская - за 2009 г.

Проведен допрос Хивинцевой ЕВ. Согласно протокола допроса N 24/1309 от 15.03.2012 г. Хивинцева Е.В. пояснила, что "учредителем, руководителем организации ООО "Строительная компания Ангара" 7720624703 никогда не являлась...;...вид деятельности, численность сотрудников, адрес месторасположения, контактные телефоны ООО "Строительная компания Ангара" не знает...;...договоры от имени ООО "Строительная компания Ангара" с организацией ЗАО "МонолитКапиталСтрой" не заключала...; в представленных на обозрение актах о приемке выполненных работ N 1 от 31.01.09г., N 2 от 28.02.09г., N 3 от 3 1.03.09г." N 4 от 30.04.09г., N 5 от 31.05.09г., N 6 от30.06.09г. и счетах-фактурах N 1 от 31.01.09г., N 2 от 28.02.09г., N 3 от 31.03.09г., N 4 от 30.04.09г., N 5 от 31.05.09г., N 6 от 30.06.09г. стоит не ее подпись...;... доверенность на получение и сдачу почтовой корреспонденции, бандеролей, заказных писем, а также на получение и сдачу актов выполненных работ, счетов-фактур и прочих финансово-хозяйственных документов, кающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строительная компания Ангара" ИНН 7720624703 никогда не выдавала...; с гражданином Книгицким В.П., Спиряковым М.В. и гражданкой Хорошкеевой Т.М. лично не знакома...;...договоров и иных финансово-хозяйственных документов от ООО "Строительная компания Ангара" никогда не подписывала, название ЗАО "МонолитКапиталСтрой" слышит впервые, должностные лица ЗАО "МонолитКапиталСтрой" не знакомы...".

При анализе выписки банка установлено, что расходов по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг не имеется. Доходная часть состоит только из денежных средств перечисляемых организацией ЗАО "Монолит Капитал Строй". В дальнейшем денежные средства перечисляются за трубу, балку, лист, арматуру, бетон, фанеру, за выполнение строительных работ и т.д. на счета организаций, которые также являются не добросовестными налогоплательщиками.

В отношении ООО "Промторг" (является правопреемником ООО "Промгарант") мероприятиями налогового контроля установлено: согласно выписки из ЕГРЮЛ Иванова Светлана Леонтьевна (руководитель ООО "Промгарант") из протокола опроса от 05.08.2011 г., следует, что гражданка Иванова С.Л. является регистрационным директором 000 "Промгарант", руководство организацией не осуществляла, подписи нигде не ставила. Кто составлял и подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО "Промгарант" не знает. Как видом деятельности занималась организация и, где располагался офис, не знает.

В отношении ООО "Манор" мероприятиями налогового контроля установлено: ООО "Манор" относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность. Дата постановки организации на учет 17.03.2009.

При анализе выписки банка установлено, что денежные средства поступают на счет ООО "Манор" за услуги по анализу бизнес-процессов, фанеру, сахар, продукты питания, а перечисляются за хим. продукцию, строительные материалы. При этом отсутствуют расходы по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг. Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 81 596 068,41 руб.

В отношение ООО "Корус" (является правопреемником ООО "Наутилус") мероприятиями налогового контроля установлено: дата постановки ООО "Корус" на налоговый учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска 15.02.2010. Налоговая и бухгалтерская отчетность организацией не представляется с момента постановки на налоговый учет. Руководителем и учредителем ООО "Корус" является Демедюк Василий Евгеньевич. Согласно базе удаленного доступа Демедюк B.E. является "массовым" руководителем. Истребуемые документы в инспекцию на текущую дату не представлены, уведомление о вручении заказного письма из почтового отделения не поступало, контактные телефоны отсутствуют.

При анализе выписки банка установлено, что денежные средства поступают на счет ООО "Наутилус" за строительные материалы, строительные оборудование, металл, а перечисляются за строительные материалы, строительное оборудование, также перечисляются в Айзкрауклесбанк Латвия за строительное оборудование. При этом отсутствуют расходы по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг. Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 930 127 815, 28 руб. Так же установлено, что ООО "Наутилус" перечисляет денежные средства за строительные материалы на счета ООО "Партнер" и ООО "Логика", которые также является контрагентами ООО "Профстрой" и в дальнейшем происходит вывод активов за рубеж и перечисление физическому лицу в виде беспроцентного займа.

В отношении ООО "Юниторг" (является правопреемником ООО "Профстрой") мероприятиями налогового контроля установлено: ООО "Юниторг" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска с 22.04.2010. С момента постановки на налоговый учет отчетность в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска не предоставлялась.

При анализе выписки банка установлено, что денежные средства поступают на счет ООО "Профстрой" за строительные материалы, строительные работы, монтажные работы, за электромонтажные работы, а перечисляются за строительные материалы, строительное оборудование. При этом отсутствуют расходы по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг. Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 1022722402,97 руб. Также установлено, что ООО "Профстрой" перечисляет денежные средства за строительные материалы на счет ООО "Наутилус", который также является контрагентом ООО "Строительная компания Ангара".

Направлены запросы в банки контрагентов ООО "Профстрой" и проанализированы полученные выписки с расчетных счетов организаций, а именно: ООО "Траст" ИНН 3702561193: направлен запрос в АКБ "Российский капитал" (ОАО) от 10.11.11 N 25-15/45525. Согласно полученного ответа движение денежных средств отсутствует. Направлен запрос в ЗАО АКБ "Руна-Банк" от 10.11.11г. N 25-15/45524. При анализе выписки банка установлено, что расходов по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг не имеется. Денежные средства поступают за одежду, фурнитуру, сантехнику, запчасти, товары бытовой химии, стройматериалы, а перечисляются на покупку иностранной валюты и в дальнейшем перечисляются по заявлению организации, установить организацию получателя и банка не представляется возможным. Обороты по кредиту счета составляют 691 661 891,10 руб., а по дебиту счета - 692 368 228,83 руб.; ООО "Логика" ИНН 6321223 754: направлен запрос в АКБ "ФИА Банк" Самарская область г. Тольятти от 10.11.11г. N 25-15/45536. При анализе выписки банка установлено, что расходов по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг не имеется. Денежные средства поступают за комплектующие, товар, продукты питания, стройматериалы, ткань, оборудование, а перечисляются в виде возврата займа физическому лицу. Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 1 107 137 965,53 руб.

ООО "Партнер" ИНН 2538107210: направлен запрос в ООО КБ "Транспортный" от 10.11.11г. N 25-15/45531. Согласно полученному ответу движение денежных средств отсутствует. Направлен запрос в ООО "ДИЛ-Банк" от 10.11.11г. N 25-15/45533. Согласно полученному ответу движение денежных средств отсутствует. Направлен запрос в ОАО Сбербанк России от 10.11.11г. N 25-15/45529. Согласно полученному ответу движение денежных средств отсутствует. Направлен запрос в "Номос-Банк" (ОАО) от 10.11.11г. N 25-15/45528. При анализе выписки банка установлено, что расходов по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг не имеется. Денежные средства поступают за транспортно-экспедиторские услуги, электрооборудование, стройматериалы, оборудование, а перечисляются на покупку иностранной валюты и в дальнейшем перечисляются на счета иностранных банков. Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 1 262 395 883,46 руб.

ООО "Терра" ИНН 7731630339: направлен запрос в ООО КБ "Транспортный" от 10.11.11г. N 25-15/45526. При анализе выписки банка установлено, что расходов по выплате заработной платы, уплате налогов и других видов коммунальных услуг не имеется. Денежные средства поступают за доставку, электрооборудование, стройматериалы, промышленное оборудование, материалы, а перечисляются практически в полном объеме на счет ООО "Партнер" (который также является контрагентом ООО "Профстрой") за доставку оборудования. Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 304 414 584,28 руб. Направлен запрос в КБ "БФГ-Кредит" (ООО) от 10.11.11г. N 25-15/45527. При анализе выписки банка установлено, что денежные средства поступают и перечисляются за продукты питания, молочную продукцию, спортивный инвентарь. Предоставляется кредит банком и сразу денежные средства списываются практически в полном объеме на счета контрагентов в оплату за товар. Обороты по кредиту счета составляют 1 390 682 993,54 руб., а по дебиту - 1 390 676 488,68 руб. Организация реорганизована путем слияния - 22.07.2011 г. Правопреемником указанной организации является ООО "Миг".

В порядке ст. 90 Кодекса, проведен допрос Жидковой Инны Павловны (руководитель ООО "Символ") от 07.09.11г. N 25-15/36414. Из протокола допроса от 07.11.2011 г. следует, что об организации "Строительная компания Анагара" слышит впервые, никаких финансово-хозяйственных документов от имени ООО "Символ" не подписывала, о деятельности ООО "Символ" ничего не известно, отношения к данной организации не имеет.

При анализе выписки банка установлено, что расходов по выплате заработной платы и других видов коммунальных услуг не имеется. Денежные средства перечисляются за пряжу, оборудование, стройматериалы, запчасти, промышленное сырье, оргтехнику. Так же установлено, что на счет ООО "Символ" перечисляет денежные средства за профиль ООО "Наутилус", который также является контрагентом ООО "Строительная компания Ангара". Обороты по кредиту и дебиту счета равны и составляют 407 482 434,13 руб.

Таким образом, на основании проведенных мероприятий налогового контроля, ООО "Строительная компания Ангара" является недобросовестным налогоплательщиком. Гражданку Хивинцеву Е.В., которая числится руководителем данной организации разыскать не представляется возможным. ООО "Строительная компания Ангара" не могло выполнять субподрядные работы в адрес Заявителя, так как при анализе движения денежных средств по выписке банка организации расходы по зарплате и коммунальные расходы не осуществлялись. Доходная часть состоит только из денежных средств перечисленных Заявителем, которые в дальнейшем перечисляются за трубу, балку, лист, арматуру, бетон, фанеру, за выполнение строительных работ и т.д. на счета организаций, которые также являются не добросовестными налогоплательщиками.

Из проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов ООО "Строительная компания Ангара" следует, что данные контрагенты являются недобросовестными налогоплательщиками, физические лица, числящиеся руководителями данных компаний, не являются руководителями, ничего не знают о финансовой деятельности организаций и никаких финансово-хозяйственных документов от имени организации не подписывали. Так же при анализе выписок банков установлен вывод денежных средств за рубеж и перечисление физическому лицу, о чем можно сделать вывод, что денежные средства в конечном итоге обезналичивались. Заявителем не представлены документы, подтверждающие должную осмотрительность при заключении договора с ООО "Строительная компания Ангара".

В результате проведенных мероприятий налогового контроля можно сделать вывод о том, что ООО "Строительная компания Ангара" является недобросовестным налогоплательщиком. Гражданка Хивинцева Е.В., которая числится руководителем данной организаций, отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строительная компания Ангара" не имеет, документов от имени ООО "Строительная компания Ангара" никаких не подписывала. ООО "Строительная компания Ангара" не могло выполнять субподрядные работы в адрес Заявителя, так как при анализе движения денежных средств по выписке банка организации расходы по зарплате и коммунальные расходы не осуществлялись. Доходная часть ООО "Строительная компания Ангара" состоит только из денежных средств перечисленных организацией Заявителя, которые в дальнейшем перечисляются за трубу, балку, лист, арматуру, бетон, фанеру, за выполнение строительных работ и т.д. на счета организаций, которые также являются недобросовестными налогоплательщиками. Согласно полученного ответа из Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве было представлено банковское досье в отношении ООО "Строительная компания Ангара". При анализе, полученного банковского досье ООО "Строительная компания Ангара", установлена связь между ООО "Строительная компания Ангара" и Заявителем в части выдачи доверенности от 18.03.2009 г. N 3/01 финансовому директору Заявителя Спирякову М.В. на получение и сдачу почтовой корреспонденции, заказных писем, бандероли и посылки, получать и отдавать акты выполненных работ, счета-фактуры и прочие финансово-хозяйственные документы от имени ООО "Строительная компания Ангара".

Таким образом, налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что все работы были выполнены ЗАО "МонолитКапиталСтрой" самостоятельно, ООО "Строительная компания Ангара" было создано для увеличения расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость организации ЗАО "МонолитКапиталСтрой".

Указанное обстоятельство также подтверждается сведениями, представленными ответчиком из базы данных ЦОД ФНС России, полученными по результатам проверки представленного Заявителем списка работников ООО "Строительная компания Ангара", составленного в целях пропуска на объект. Судом установлено, что ряд работников на территории г.Москвы и Московской области не зарегистрирован, дохода от деятельности на соответствующей территории также не получал, ряд работников получают доход в иных организациях, не имеющих отношения ни к организации заявителя, ни к ООО "Строительная компания Ангара".

Опровергающие доказательства правильно установленных инспекцией и признанными обоснованными судом первой инстанции обстоятельств, заявитель не представил. Таким образом основания для отмены принятого судом решения и удовлетворения доводов апелляционной жалобы общества отсутствуют.

В ходе налоговой проверки налоговый орган установил, что между заявителем и ООО "СтройАльянс" возникли договорные отношения, в соответствии с которыми в период с 10.11.09 по 16.03.10 ООО "СтройАльянс" поставляло в адрес заявителя строительные материалы (арматура, фанера ламинированная, и.т.д.), необходимые для осуществления основного вида деятельности заявителя - строительно-монтажных работ. Данные обстоятельства подтверждаются первичными документами, перечисленными на стр.24-25 Решения (товарными накладными, платежными поручениями и счетами-фактурами). В Решении налоговым органом не оспаривается соответствие данных документов ООО "СтройАльянс" требованиям ст. ст. 169, 171-172 НК РФ, ст.252 НК РФ как условию приобретения заявителем налоговой выгоды по НДС и по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя в данной части и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В рассматриваемом случае при вынесении решения инспекцией не учтены следующие, опровергающие получение заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате совершения хозяйственных операций с ООО "СтройАльянс".

Как следует из пояснений заявителя, дата регистрации ООО "СтройАльянс" (25.12.08) не синхронизирована с датой регистрации Заявителя (10.02.03), датой начала осуществления Заявителем деятельности в сфере капитального строительства; адрес регистрации ООО "СтройАльянс" (Москва, 1-й Колобовский пер., 27/3) не имеет никакого отношения к адресу государственной регистрации и адресу фактической деятельности Заявителя; расчетный счет ООО "СтройАльянс" был открыт (стр.25 Решения) в ООО "Тандембанк", с которым Заявитель не имеет и никогда не имел договорных и (или) корпоративных отношений.

Инспекцией не опровергнут факт проявления Заявителем осмотрительности (осторожности) в выборе контрагента ООО "СтройАльянс". Перед вступлением в договорные отношения с ООО "СтройАльянс", у данной организации Заявителем были запрошены и получены копии следующих правоустанавливающих документов: выписки из ЕГРЮЛ 000 "СтройАльянс" от 25.12.08, свидетельства ОГРН от 25.12.08 серия 77 N 011274243, свидетельства ИНН от 25.12.08 серия 77 N 011274244, Решения о создании ООО "СтройАльянс" от 16.12.08 N 1 с приложением утвержденного этим Решением Устава ООО "СтройАльянс" от 16.12.08, Приказа N 1 от 25.12.08 о назначении Котовой Н.А. генеральным директором 000 "СтройАльянс", Информационного письма об учете в Статрегистре от 26.12.08 N 1-17-26/2-340402. Данные обстоятельства были указаны в Возражениях Заявителя на Акт выездной налоговой проверки, однако оставлены Инспекцией без внимания. Достоверность данных документов Инспекцией не оспорена. Налоговым органом не приведено доказательств того, что ООО "СтройАльянс" зарегистрировано на основании иных правоустанавливающих документов, а, равным образом, не указано, какие разумные дополнительные меры осторожности и осмотрительности мог и должен был принять Заявитель при выборе контрагента ООО "СтройАльянс".

Инспекцией не приведено доказательств, свидетельствующих о невозможности реальной поставки строительных материалов ООО "СтройАльянс" в адрес Заявителя. Напротив, налоговым органом оставлены без внимания обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении ООО "СтройАльянс" деятельности по оптовой торговле стройматериалами.

Из п. 1.6. Устава ООО "СтройАльянс" усматривается, что оптовая торговля стройматериалами является одним из основных предметов деятельности ООО "СтройАльянс". Выпиской из ЕГРЮЛ от 25.12.08 и Информационным Письмом об учете в Статрегистре Росстата подтверждается присвоение ООО "СтройАльянс" кода ОКВЭД 51.53 (Оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием) для основного вида деятельности организации.

Проанализированная налоговым органом выписка по расчетному счету ООО "СтройАльянс" в ООО "Тандембанк", поясняет, что обороты по дебету и по кредиту счета равны и составляют 1.198.189.301,92 руб. Инспекция признает (абз.1 стр.26 Решения), что на расчетный счет ООО "СтройАльянс" денежные средства поступают, в том числе, с назначением платежа "за стройматериалы".

Таким образом, ООО "СтройАльянс" предполагало и фактически осуществляло деятельность по оптовой торговле стройматериалами. Данный предмет деятельности ООО "СтройАльянс" полностью соответствует предмету договорных отношений Заявителя и ООО "СтройАльянс".

Инспекцией не опровергнуты факты принятия заявителем к учету всего объема строительных материалов, приобретенных у ООО "СтройАльянс". Инспекция не отрицает того факта, что все приобретенные у ООО "СтройАльянс" материалы Заявителем списаны в производство для осуществления строительных работ. Следовательно, тот объем стройматериалов, который отражен в товарных накладных, подписанных между Заявителем и ООО "СтройАльянс" реально существовал.

Ссылки налогового органа на протокол допроса свидетеля Котовой Н.А. о непричастности последней к созданию и к деятельности ООО "СтройАльянс" не могут быть приняты во внимание, поскольку инспекция в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не исследовала в полном объеме обстоятельства создания ООО "СтройАльянс", а также состав должностных лиц, уполномоченных действовать от имени указанной организации.

Из Решения не усматривается, что инспекцией объективно подтверждена достоверность показаний Котовой Н.А. Налоговый орган не приводит допустимых доказательств, свидетельствующих о дате, факте и обстоятельствах утраты Котовой Н.А. своего паспорта.

Налоговый орган не опроверг нотариального удостоверения подлинности подписи Котовой Н.А. на заявлении о государственной регистрации ООО "СтройАльянс" при создании (форма N Р11001), а также фактов проверки нотариусом его личности перед подписанием им заявления по форме N Р11001 (п.1 ст.9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.01 N 129-ФЗ и п.38 Приказа МЮ РФ "Об утверждении методических рекомендаций по совершению отдельных, видов нотариальных действий нотариусами РФ" от 15.03.00 N 91). В сходной ситуации ВАС РФ в Определении посчитал имеющими существенное значение для дела обстоятельства нотариального удостоверения подлинности подписей должностных лиц поставщика: "контрагенты общества являются правоспособными юридическими лицами, состоят па налоговом учете, имеют расчетные счета в банках, для открытия которых необходимо нотариальное или банковское заверение личной подписи руководителя, а, следовательно, и его присутствие и установление личности".

В Решении не приводятся сведения о том, кем осуществлялось удостоверение подписи Котовой Н.А. на банковской карточке ООО "СтройАльянс" при открытии расчетного счета. В порядке ст.95 НК РФ экспертиза подписей Котовой Н.А. на учредительных документах ООО "СтройАльянс", на подписанных от имени Котовой Н.А. первичных документах Инспекцией не производилась. При таких обстоятельствах показаний свидетеля недостаточно для обоснованного вывода о том, что от имени поставщика заявителя действовали неуполномоченные лица.

Инспекция подтвердила, что последняя отчетность по НДС представлена ООО "СтройАльянс" за 3 квартал 2010 года (ненулевая).

Следовательно, в период наличия договорных отношений между Заявителем и ООО "СтройАльянс" с 4 квартала 2009 года по 1 квартал 2010 года ООО "СтройАльянс" представлял налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Доказательств того, что ООО "СтройАльянс" не исчислил и не уплатил в бюджет налоги с полученной от Заявителя выручки, у налогового органа не имеется.

Соответственно, инспекцией не доказано, что в результате осуществления хозяйственных операций между Заявителем и ООО "СтройАльянс" бюджету причинен какой-либо ущерб. Инспекция в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ не указывает, какое отношение к Заявителю могли иметь факты непредставления не зависящим от Заявителя поставщиком ООО "СтройАльянс" налоговой отчетности после 4 квартала 2010 года, т.е. намного позже окончания правоотношений с Заявителем.

Доводы налогового органа об отсутствии ООО "СтройАльянс" по юридическому адресу, являются несостоятельными, поскольку как разъяснено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.06.09 N 2635/09, "отсутствие общества... по указанному в учредительных документах адресу не момент проведения инспекцией выездной налоговой проверки не порочит сделки с его участием".

Доводы налогового органа о том, что среднесписочная численность сотрудников Доводы налогового органа "СтройАльянс" - 1 человек, также обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку как следует из п.5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, утверждая о недобросовестности лица, налоговый орган должен доказать отсутствие у этого лица тех условий для достижения результатов экономической деятельности, которые для этого действительно необходимы. Применительно к обстоятельствам настоящего спора налоговый орган должен доказать невозможность реализации товаров поставщиком Заявителя без тех активов, которые необходимы организации, осуществляющей оптовую торговлю стройматериалами.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки Заявителя не проверялось и не устанавливалось количество сотрудников, необходимых организации оптовой торговли стройматериалами для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Инспекция утверждает, что вся выручка, поступавшая на расчетный счет ООО "СтройАльянс" в ООО "Тандембанк", перечислялась ООО "СтройАльянс" в счет оплаты по договору N 1-А от 03.04.09 об инвестировании в проектирование и строительство гостиничного комплекса организации ООО "Авангард Капитал". Инспекция проанализировала обстоятельства создания и деятельности ООО "Авангард Капитал", опросила руководителей организации.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что не представляется возможным установить, какое отношение операции между ООО "СтройАльянс" и ООО "Авангард Капитал" имеют к Заявителю и приобретавшимся им строительным материалам у ООО "СтройАльянс". Поскольку в полученных в ходе проверки документах отсутствуют какие-либо упоминания о том, что ООО "Авангард Капитал" получало денежные средства от ООО "СтройАльянс" за стройматериалы, у Инспекции не было оснований причислять их к числу поставщиков Заявителя 2-го уровня, анализировать особенности ее государственной регистрации и хозяйственной деятельности, опрашивать генеральных директоров.

В свою очередь, отсутствие списания денежных средств с расчетного счета ООО "СтройАльянс" в ООО "Тандембанк" за приобретение стройматериалов, само по себе, не означает, что ООО "СтройАльянс" не закупало стройматериалы у своих поставщиков.

Из Решения инспекции не следует, что предметом изучения в ходе проверки служили операции по всем открытым расчетным счетам ООО "СтройАльянс".

Кроме того, из решения инспекции также не следует, что ООО "СтройАльянс" на основании гражданско-правовых договоров, заключенных с собственными поставщиками стройматериалов, принимало на себя обязательства рассчитаться за эти стройматериалы путем осуществления безналичных платежей именно со своего расчетного счета (оплата за стройматериалы по условиям заключенных с поставщиками договоров могла производиться путем проведения кассовых операций, путем поручения исполнения обязательств по оплате третьим лицам (ст.313 ГК РФ), путем передачи ценных бумаг, взаимозачетом.

Не располагая договорами на приобретение ООО "СтройАльянс" стройматериалов. Инспекция в порядке п. 8 ст. 101 НК РФ не доказала, что срок их оплаты ООО "СтройАльянс" был соотнесен со сроком получения выручки от ООО "Монолит КапиталСтрой". Продажа товара в кредит прямо предусмотрена гражданским законодательством РФ (ст. 488 ГК РФ), Инспекция не опровергла использование данного порядка оплаты в правоотношениях между ООО "СтройАльянс" с его поставщиками стройматериалов, не проверяла возможный период отсрочки платежа.

Управление отметило, что "отсутствие (ООО "СтройАльянс") по адресу регистрации, сведения о движении денежных средств по расчетному счету" свидетельствует о недобросовестности ООО "СтройАльянс". "Контрольные мероприятия подтверждают отсутствие у (ООО "СтройАльянс") ресурсов и расходов, необходимых для выполнения обязательств" перед ЗАО "Монолит КапиталСтрой". По мнению Управления, "указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при осуществлении спорных операций".

Отсутствие ООО "СтройАльянс" по месту регистрации в 2012 году не означает ее отсутствия по указанному или иному адресу в 2009 году.

Проверка движения денежных средств по расчетному счету ООО "СтройАльянс" фирмой ЗАО "Монолит КапиталСтрой" невозможна в силу прямого запрета российским законодательством.

Требование о проведении ЗАО "Монолит КапиталСтрой" "мероприятий по подтверждению ресурсов, необходимых для выполнения договорных обязательств", при договорных условиях об оплате выполненных работ по факту их выполнения, не соответствует ни российскому законодательству, ни правилам делового оборота. При этом указанные в договоре работы были полностью выполнены, что и не отрицается Управлением.

Управление не указало, какие конкретно документы, кроме уже запрошенных и полученных от контрагента, ЗАО "Монолит КапиталСтрой" должно было или хотя бы могло запросить у ООО "СтройАльянс", чтобы Управление признало, что ЗАО "Монолит КапиталСтрой" проявило должную осмотрительность.

Таким образом, доводы Управления и налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе обоснованно признаны необоснованными.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что на основании акта по форме КС-2 от 31.12.10 N 6-МКС заявитель приобрел строительные работы по устройству у субподрядчика ООО "СтройСистема" в количестве 160,4 куб.м., а передал данного вида работы в декабре 2010 года собственному заказчику ЗАО "МСИФ Базальт" по акту от 15.12.10 N 113 в меньшем количестве - 23,21 куб.м. Инспекция утверждает, что на основании ст.319 НК РФ разница между объемами принятых Заказчиком у ООО "СтройСистема" (160,4 куб.м.) и переданных ЗАО "МСИФ Базальт" (23,21 куб.м.) работ является незавершенным производством (ст.319 НК РФ). По мнению Инспекции, Заявитель не имел правовых оснований для учета возникшей разницы (незавершенного производства) в составе расходов налогового периода 2010 года.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекций несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно абз.2 п.2 ст.318 НК РФ прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 НК РФ. Следовательно, нормы ст.319 НК РФ о порядке оценки незавершенного производства распространяются только на прямые расходы.

В соответствии с п.1 ст.318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные. Пунктом 1 ст.318 НК РФ установлен обязательный перечень прямых расходов, при этом, сделана оговорка о том, что налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Ни из установленного в соответствии со ст. 318 НК РФ перечня прямых расходов, ни из учетной политики Заявителя для целей налогообложения на 2010 год не следовало, что расходы Заявителя на приобретение работ у своих субподрядчиком для последующего использования этих работ в собственной производственной деятельности, квалифицируются как прямые расходы.

В соответствии с п.1 ст.318 НК РФ все иные расходы на производство и реализацию, за исключением прямых и внереализационных, признаются косвенными. Следовательно, расходы Заявителя, понесенные им при приобретении работ у ООО "СтройСистема" по акту от 31.12.10 N 6-МКС, являются косвенными.

На основании абз.1 п.2 ст.318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода. По указанному основанию Заявитель имел право учесть расходы по акту от 31.12.10 N 6-МКС для целей налогообложения прибыли в 2010 году.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в 2010 году ЗАО "Монолит КапиталСтрой" необоснованно завысило расходы на сумму 2.445.701 руб. Инспекция установила, что Заявитель приобрел у субподрядчика ООО "СтройСистема" строительные работы на 160,4 мЗ наклонной кровли, а передал заказчику ЗАО "МСИФ Базальт" строительные работы на 23,21 мЗ наклонной кровли.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения доводов налогового органа.

При этом правильно исходил из того, что в декабре 2010 года ЗАО "Монолит КапиталСтрой" фактически сдал заказчику ЗАО "МСИФ Базальт" 170 мЗ конструкций по кровле, из которых 23 мЗ именовались "наклонной кровлей", а 147 мЗ именовались "перекрытием" корпуса "И". Указанное обстоятельство подтверждается КС N 113 от 15.12.2010 г. (пункт 96), Дополнительным соглашением N12 от 01 ноября 2010 года к дополнительному соглашению N19 от 01 марта 2009 года к Договору N ГП-01/07 от 22.10.2007 года с Заказчиком ЗАО "МСИФ Базальт".

Заказчик отказывался принимать 147 мЗ в качестве наклонной кровли (только под наименованием "перекрытие") без подписания Дополнительного соглашения, которым будут внесены изменения в смету по вопросу состава и расценок на кровельные работы. В феврале 2011 года после подписания Дополнительного соглашения N ,13 от 1.02.2011 г. к Дополнительному соглашению N 19 от 01.03.2009 г. с ЗАО "МСИФ Базальт" Договор NГП-01/07 от 22.10.2007 г., была проведена корректировка наименования одних и тех же видов работ, и на основании этого произведен перерасчет монолитных конструкций корпуса "И" (приложение N 8 КС-2 N 118 заказчика, где "перекрытие" в декабре по КС-3 N 113 от 15.12.2010 г. - 147 мЗ (снижается) с выполнения работ с заказчиком и тут же проводится с наименованием "наклонная кровля" - те же 147 мЗ).

Таким образом, аргумент инспекции о том, что объект (147 мЗ) является незавершенным строительством, так как не принят Заказчиком, является ошибочным. Заявитель правомерно отнес сумму в размере 2.455.701 руб. к расходам в проверяемом периоде.

Доводы заявителя о том, что в соответствии с п. 1 ст.318 НК РФ все иные расходы на производство и реализацию, за исключением прямых и внереализационных, признаются косвенными, а на основании абз. 1 п.2 ст.318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода Управление не опровергло.

С учетом вышеизложенных и правильно установленных фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по указанным выше основаниям налогоплательщик имел право учесть расходы по акту от налогообложения прибыли в 2010 году.

В указанной связи доводы апелляционных жалоб не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2012 по делу N А40-83478/12-20-452 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова