Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2013 г. N 09АП-41843/12

г. Москва

07 февраля 2013 г.

Дело N А40-16372/12-14-149

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлена 07 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "УниверсСтройЛюкс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" октября 2012 г. по делу N А40-16372/12-14-149, принятое судьей О.В. Лихачевой

по иску (заявлению) ООО "УниверсСтройЛюкс" (ОГРН

1037739346578, 109472, Москва, Волгоградский проспект, д. 164, корп. 1

к ответчику ООО "Энерготехмонтаж 2000" (ОГРН 1027700276273,115114, г.Москва,

Дербеневская наб., д. 11) о взыскании 18 668 526,62 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 933 426,33 руб.

При участии сторон:

от истца: ООО "УниверсСтройЛюкс" - Ионов Д.В. по доверенности от 04.09.2012 г.

от ответчика: ООО "Энерготехмонтаж 2000" - Сизова И.В. по доверенности от 20.03.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "УниверсСтройЛюкс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Энерготехмонтаж 2000" о взыскании 18 668 526,62 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 933 426,33 руб.

Судом в порядке ст.49 АПК РФ приняты изменения предмета иска о взыскании с ответчика 32 979 7774 руб. 42 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 648 988 руб. 42 коп.

Решением суда от 25 октября 2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме. Сослался на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, что суд не учел, что срок выплаты 5% гарантийного удержания наступил, поскольку объект сдан в эксплуатацию, что суд необоснованно не принял во внимание факт выполнения дополнительных работ, которые подлежат оплате. В судебном заседании представитель не отрицает, что дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ действительно не заключалось, но эти работы были предусмотрены в ведомости видов объемов работ.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "УниверсСтройЛюкс" (субподрядчик) и ООО "Энерготехмонтаж 2000" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 68/СП на выполнение локальных мероприятий на Сколковской транспортной развязке на 52 км МКАД (внешняя сторона) (л.д. 27-40).

Согласно п. 3.1 договора общая стоимость работ по договору составляет 400 000

000 руб. Основанием для изменения объемов и стоимости работ является оформленное дополнительное соглашение, в котором четко определены объемы работ в соответствии с вновь выданной генподрядчиком субподрядчику проектной документацией.

Изменение объемов и стоимости работ также производится в соответствии со статьей 14 настоящего договора.

В соответствии со статьей 4 договора приемка работ и условия платежей, осуществляется следующим образом: субподрядчик не позднее 23-го числа отчетного месяца передает генподрядчику акт о приемке выполненных работ (КС-2) в четырех экземплярах, подписанный уполномоченным работником генподрядчика и технадзора на строительной площадке, в акт не включается стоимость давальческих материалов; реестр актов о приемке выполненных работ за отчетный месяц в двух экземплярах; акт сверки поставки генподрядчиком оборудования и материалов в четырех экземплярах. Генподрядчик обязан в течении трех дней с даты представления перечисленных в п. 4.1.1. документов, подписать их и скрепить печатью, или дать мотивированный отказ в письменной форме (п. 4.1.2. договора).

Согласно п.4.1.3. договора субподрядчик в соответствии с подписанными актами, составляет в четырех экземплярах справку о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3, и подписывает ее, скрепляет печатью и направляет генподрядчику для подписания не позднее 27-го числа отчетного месяца.

В соответствии с п. 4.1.5. договора субподрядчик после получения от генподрядчика документов, оформленных в соответствии с вышеуказанными условиями, предъявляет в течение пяти дней счет и счет-фактуру генподрядчику для оплаты. Оплата выполненных работ производится генподрядчиком в рублях РФ в течение 10 дней после подписания ежемесячного акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ вошедших в счет, представленный к оплате, уменьшается на сумму, предусмотренную для удержания аванса и 5% от объема работ, выполненных в отчетном периоде, в счет окончательного расчета после периода гарантийной эксплуатации.

Пунктом 4.4 договора установлено, что окончательный расчет, в соответствии с договорной ценой, производится генподрядчиком после подписания заключительного акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 с приложением исполнительной документации и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 с учетом финансирования объекта. Возврат 5% от договорной цены, ранее удержанных на период гарантийной эксплуатации, генподрядчик перечисляет в течение 30 календарных дней от момента окончания срока (12 месяцев) гарантийной эксплуатации.

Во исполнение условий договора субподрядчиком были выполнены работы на сумму 403.366.614 руб., в том числе по актам о приемке выполненных работ N 1 от 15.12.2009 на сумму 190.390.349 руб. (т.2 л.д. 1-11), N 2 от 15.12. 2009 на сумму 107.

204.088 руб., (т.2 лд.12-27); N 3 от 31.07.2010 на сумму 71.650.885 руб. ( т.2 л.д. 29-33), N 4 от 31.07.2010 на сумму 7441288 (т.2 л.д. 34-39); N 4 от 31.07.2010 на сумму 26. 680.004 руб. (т.2 л.д. 41-48).

Выполненные истцом работы ответчик оплатил на сумму 289 111 619 руб. 69 коп. платежными поручениями N 3185 от 23.12.2009, N3219 от 23.12.2009; N3268 от 25.12.2009; N3243 от 25.12.2009, N577 от 11.03.2010, N2243 от 04.08.2010, N 2311 от 13.08.2010. N 2402 от 19.08.2010, N2483 от 25.08.2010, N2588 от 03.09.2010, N 2604 от 07.09.2010. N 3721 от 23.12.2010 (2т л. д. 50-61).

Согласно соглашению о взаимозачетах от 31.07.2010 и 02.09.2010 задолженность ответчика перед истцом по договору подряда N 68/СП от 30.06.2009 погашена в сумме 75.418.136 руб. 99 коп., и в сумме 5.288.608 руб. 85 коп. (т.2, л.д. 66-67).

Согласно акту сверки взаиморасчетов на 23.06.2011, подписанному обеими сторонами, задолженность ответчика перед истцом составляет 18.668.526 руб. 62 коп.

Указанная сумма составляет пятипроцентное гарантийное удержание.

Возврат 5% от договорной цены, ранее удержанных на период гарантийной эксплуатации, генподрядчик перечисляет в течение 30 календарных дней от момента окончания срока (12 месяцев) гарантийной эксплуатации. (ч.2 п.4.4 Договора).

Заявляя требования о взыскании гарантийного удержания в размере 18.668.526 руб. 62 коп., истец считает, что гарантийный срок эксплуатации закончился 13.06.2011 и начислил проценты на указанную сумму в сумме 933.426 руб. 33 коп.

Принимая решение в части отказа во взыскании суммы гарантийного удержания, суд первой инстанции исходил из того, что гарантийный срок не истек, т.к. не подписан акт законченного строительством объекта, а пунктом 14.2. договора стороны предусмотрели, что именно дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией определяет начало периода гарантийного срока.

Указанный вывод суда апелляционный суд считает ошибочным.

Применительно к договору строительного подряда оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (ст. 746 ГК РФ).

При этом согласно п. 1 и 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовыми актами ( ст. 422 ГК РФ).

В рамках рассматриваемого спора апелляционный суд считает ч.2 п.4.4 Договора и 14.2 Договора о том, что возврат гарантийной суммы будет произведен после окончания гарантийного срока, который начинает течь после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией не соответствуют законодательству, поскольку обязанность по оплате выполненных работ в соответствии со ст. 740 ГК РФ обусловлена фактом выполнения работ и принятия результатов заказчиком. Закон не связывает возникновение заказчика оплатить выполненные работ с дополнительным обременением, несвязанным с выполнением подрядчиком обязательств по договору - принятием работ комиссией или обстоятельством, которое может не наступить.

Тем более, что на объекте работы выполнялись не только истцом, но и другими подрядными организациями.

Вместе с тем, указанный вывод суда не привел к принятию неправильного решения об отказе в удовлетворении требований о взыскании гарантийного удержания в размере 18.668.526 руб. 62 коп., и процентов 933.426 руб. 33 коп.

В соответствии с п. 6.2 Договора субподрядчик обязуется обеспечить производство и качество выполненных работ в соответствии с системой качества и техническими требованиями Договора, Проектно-сметной документацией, действующими СНиП и законодательством РФ.

Последние акты выполненных работ КС-2 были составлены и подписаны ответчиком 31.07.2010 года.

Гарантийный срок с момента принятия работ истекает 31.07.2011года.

18.11.2010 года комиссией с участием истца при проверке выполненных работ было установлено отсутствие шкафа оптической связи в БРП-1, оптооткосса, комплекта монтажного для шкафа оптической связи и комплекта монтажной для оптокросса, о чем был составлен акт (т.3 л.д.66).

Письмом N 3723 от 24.11.2010 года ответчик предложил в срок до 28.11.2010 года выполнить перечисленные работы.

04.02.2011 года истец письмом N 43 гарантировал установку шкафа в срок до 01.03.2011 года.

Доказательств устранения недостатков истцом не представлено.

Ответчик пояснил, что он обращался в адрес ГУП Московской области "МОДЦ" с предложением о подписании акта приемки законченного строительством объекта, но согласно письму от 11.05.2012 N 291 (т. 3, л.д. 70) приемочная комиссия не принимает в эксплуатацию объект в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ООО "УниверСтройЛюкс", а именно из-за отсутствия шкафа оптической связи оптооткосса, комплекта монтажного для шкафа оптической связи и комплекта монтажной для оптокросса.

Поскольку доказательств устранения недостатков в выполненных работах истцом не представлено, у ответчика не возникло обязанности по возврату гарантийного удержания.

Заявляя требования о взыскании стоимости работ в размере 14.311.247, 80 рублей, истец сослался на то, что это является стоимостью работ истца по устройству автоматической противогололедной системы и размер затрат истца по возведению временных зданий и сооружений, охраны строящего объекта.

Считает, что факт выполнения работ подтверждается актом технической приемки оборудования от 03.11.2010 года, актом смонтированного технологического оборудования от 11.11.2010 года, актом приемки слаботочных систем от 11.11.2010 года.

Однако, как усматривается из ведомости видов объемов работ, являющейся приложением N 1 к договору (т.3 л.д.7) автоматическая противогололедная система, временные здания и сооружения, охрана строящегося объекта входили в стоимость договора и дополнительной оплате не подлежат.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2009 в стоимость выполненных работ уже были включены в том числе глава 7 - временные здания и сооружения (т.2, люд. 23-24). В акте о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2009 расчет за временные здания и сооружения произведен за фактически выполненные работы, а не по нормам ТСН-2001.10. Акт N 2 от 15.1.22009 подписан ООО "УниверСтройЛюкс", никаких замечаний относительно расчета за фактически выполненные работы не поступало в акте N 2 от 15.12. 2009 ссылка на ТСН-2001.10 отсутствует.

Дополнительно соглашение к договору, в котором четко определены объемы работ в соответствии с вновь выданной генподрядчиком субподрядчику проектной документацией (т. 1. л.д. 29).

Доказательств заключения дополнительных соглашений об изменении как объемов, так и стоимости работ, в материалы де не представлено.

Кроме того, между сторонами 23.06.2011 подписан акт сверки согласно

которому задолженность ответчика перед истцом составляет 18.668.526 руб. 62 коп., что составляет 5% гарантийного удержания.

В качестве задолженности 14.311.247, 80 рублей за дополнительные работы не указывалось.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" октября 2012 г. по делу N А40-16372/12-14-149 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "УниверсСтройЛюкс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И.Тетюк Б.В. Стешан