Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2013 г. N 09АП-39363/12

г. Москва

7 февраля 2013 г.

N А40-36607/12-107-180

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 07.02.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "ТГК-5"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2012

по делу N А40-36607/12-107-180, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ОАО "ТГК-5"

(ОГРН 1052128030954; 614919, г. Пермь, Комсомольский пр-т, д. 48)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

(ОГРН 1047707041990; 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1)

третье лицо: ОАО "МРСК Центра и Приволжья"

(603950, г. Нижний Новгород, ул. Рождественская, д. 33)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чугреев А.В. по дов. N б/н от 08.11.2012

от заинтересованного лица - Мелешков О.Н. по дов. N 11794 от 31.08.2012

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ТГК-5" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в суд к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - Инспекция, налоговый орган) с требованием (с учетом уточнения, том 7 л.д. 131) о признании недействительным решения от 05.03.2011 г. N 03-1-21/031 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 14 240 571 руб., НДС в размере 7 201 177 руб., соответствующих пеней и штрафов, уменьшения НДС за 2007 - 2009 годы, заявленного к возмещению в размере 2 095 518 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, признать недействительным п. 2.2. решения МИФНС N 4 по КН от 05.03.2011 г. N 03-1-21/031 в части доначисления налога на общую сумму 14 142 855 руб., соответствующих пени и штрафов.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 27.01.2011 N 03-1-20/002 (том 1 л.д. 48-90), рассмотрены возражения (том 2 л.д. 1-18) и материалы проверки (протокол от 25.02.2011 - том 8 л.д. 1-2).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 05.03.2011 N 03-1-21/031 о привлечении к ответственности (том 2 л.д. 19-98), которым налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 828 440 руб., НДС в размере 1 301 425 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 05.03.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 389 496 руб., НДС в размере 899 144 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 76 910 373 руб., НДС в размере 7 201 177 руб., уплатить штрафы и пени (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4); уменьшить заявленный в завышенном размере к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 095 518 руб. (пункт 5).

Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 13.12.2011 N СА-4-9/21133@ (том 2 л.д. 133-146) решение инспекции изменено путем отмены в части начислений по налогу на прибыль организаций по пункту 2.1 (налоговая база занижена на 265 802 686 руб.) и пункта 2.3 (налоговая база занижена на 9 172 550 руб.), с пересчетом пеней и штрафа, в остальной части оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 02.03.2012 - том 1 л.д. 2).

Общество, с учетом изменения предмета иска, оспаривает решение в части оставленной без изменения решением ФНС России по апелляционной жалобе (пункт 1.1 по НДС - 9 296 695 руб. и пункт 2.2 по налогу на прибыль - 14 240 571 руб.).

Пункт 1.1 решения (НДС).

Налоговый орган установил, что Обществом неправомерно не включены в налоговую базу суммы, полученные в целях компенсации убытков по Соглашениям об обеспечении передачи мощности участникам оптового рынка - поставщиками электрической энергии и мощности от 06.09.2006 N 1902/020/2, от 30.12.2007 N 1/2008, от 30.12.2008 N 1/2009, что привело к неуплате НДС за 2007 - 2009 годы в размере 9 296 695 руб.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Общество является субъектом оптового рынка электроэнергии и мощности (далее - ОРЭ), осуществляет производство и реализацию электрической энергии (генерирующий поставщик) на основании Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила оптового рынка), договора о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - договор о присоединении), являющегося основанием для получения статуса субъекта ОРЭ и дающего право на заключение договоров купли-продажи электроэнергии и мощности на ОРЭ с иными его участниками.

Оптовый рынок электроэнергии и мощности - сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых Правительством Российской Федерации в пределах ценовой зоны оптового рынка

Участниками ОРЭ согласно Правил оптового рынка являются: 1) оптовые поставщики (Общество) и покупатели электрической энергии и мощности, 2) Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (далее - НП "АТС") - организатор торговли на ОРЭ и оказывающий его участникам услуги по организации функционирования торговой системы ОРЭ, 3) ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (далее - Системный оператор) - организация, осуществляющая централизованное оперативно-диспетчерское управление в пределах ЕЭС России, выдающее оперативные диспетчерские команды, обязательные для всех субъектов электроэнергетики, 4) ОАО "Федеральная сетевая компания" - организация, оказывающая услуги по транспортировке электроэнергии, 5) ЗАО "Центр финансовых расчетов" (далее - ЗАО "ЦФР") - организация, оказывающая услуги по расчету требования и обязательств ОРЭ и проведению финансовых расчетов между ними.

Все участники ОРЭ обязаны действовать строго с соблюдением Правил оптового рынка и договора о присоединении, неотъемлемой частью которого являются обязательные для соблюдения всеми участниками ОРЭ регламенты и стандартные формы договор (соглашений), обязательные для заключения между участниками ОРЭ, в том числе Регламент финансовых расчетов, Регламент определения готовности генерирующего оборудования участников оптового рынка к выработке электроэнергии (далее - Регламент определения готовности генерирующего оборудования), а также Соглашение об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности (далее - Соглашение об обеспечении передачи мощности).

Во исполнение требований договора о присоединении, Общество заключило с НП "АТС" Соглашения об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью N 1 (Европа) 06.09.2006 N 1902/020/2, от 30.12.2007 N 1/2008, от 30.12.2008 N 1/2009 (том 5 л.д. 1-92).

Предметом указанных соглашений является обеспечение готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии установленного качества и в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электроэнергии в зоне торговой мощности (пункт 2.1), поставщик, не выполнивший обязательства по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии, обязан возместить остальным поставщикам понесенные ими убытки (пункт 4), размер таких обязательств/требований определяется НП "АТС" ежемесячно в порядке предусмотренном договором о присоединении и Регламентом определения готовности генерирующего оборудования, на основании данных поступивших от Системного оператора (пункт 5).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ к объекту налогообложения по НДС относятся операции по реализации товаров, работ, услуг, под которыми в силу статьи 39 НК РФ понимается передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ предусмотрено, что налоговая база определенная в соответствии со статьей 154 НК РФ увеличивается на сумму полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, установленными статьей 15 ГК РФ. Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следовательно, исходя из положений статей 15, 393 ГК РФ и статей 154, 40 НК РФ, статьи 162 НК РФ суммы компенсации понесенных налогоплательщиком убытков, полученные от контрагентов, в том числе в силу специальных условий не связаны с оплатой реализуемых товаров (работ, услуг), поэтому не подлежат налогообложению НДС, в том числе по подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для включения убытков и неустойки по договору (соглашению) в налоговую базу по НДС соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.02.2008 N 11144/07.

Исходя из анализа перечисленных выше условий отраженных в Соглашениях, а также с учетом иных Правил оптового рынка расчеты по Соглашениям являются именно компенсацией убытков, понесенных налогоплательщиком - генерирующим поставщиков электроэнергии, возникающих в случае неисполнения одним или несколькими генерирующими поставщиками своих обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии.

Данные выплаты компенсации понесенных убытков никаким образом не связаны с операциями по реализации налогоплательщиком - генерирующим поставщиком электроэнергии и мощности в рамках оптового рынка электроэнергии, поскольку операции по реализации происходят на основании отдельно заключаемых договоров между иными субъектами оптового рынка (регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности или договоров комиссии на продажу электроэнергии и мощности).

Договоры купли-продажи заключатся между генерирующими поставщиками и оптовыми покупателями электроэнергии, по таким операциям Общество начисляет в установленном порядке НДС.

Учитывая изложенное, судом установлено, что денежные средства, поступающие по Соглашениям об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности в 2007 - 2009 году, являлись компенсацией убытков, возникающих в связи со снижением стоимости мощности в виду неисполнения другими участниками оптового рынка обязательства по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии, не связаны с расчетами по оплате товаров (с реализацией электроэнергии и мощности), соответственно, в силу статей 39, 154, 162 НК РФ не учитываются в налоговой базе по НДС, в связи с чем, начисление налога в размере 9 296 695 руб. произведено Инспекцией неправомерно.

Пункт 2.2 (налога на прибыль организаций).

Налоговый орган установил, что Общество неправомерно списало в состав внереализационных расходов в 2007 - 2008 году сумму безнадежной к взысканию дебиторской задолженности в размере 59 335 712 руб., переданной в 2005 году налогоплательщику при реорганизации в форме присоединения к нему ОАО "Вятская электротепловая компания", ОАО "Удмуртская территориальная генерирующая компания", ОАО "Чувашская генерирующая компания", ОАО "Марийская региональная генерирующая компания", в свою очередь также полученной от правопредшественников при реорганизации в форме выделения в 2005 году от ОАО "Кировэнерго", ОАО "Удмуртэнерго", ОАО "Чувашэнерго", ОАО "Мариэнерго".

По данному нарушению судом установлено следующее.

Общество в 2005 году было реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО "Вятская электротепловая компания", ОАО "Удмуртская территориальная генерирующая компания", ОАО "Чувашская генерирующая компания", ОАО "Марийская региональная генерирующая компания" (правопредшественники), от которых по актам приема-передачи дебиторской задолженности (том 8 л.д. 43-48) была передана дебиторская задолженность перед этими организациями, в том числе КОГУП.

ЖКО (36 368 786 руб.), ГУП Аптека N 110 (11 653 руб.), МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" (20 763 334 руб.), ФГУП "Кировский биохимический завод" (1 517 214 руб.), ООО "Техмашпроект" (407 152 руб.), УФК России по Кировской области (165 161 руб.), ООО "Кировская ДС ПМК" (102 412 руб.) на общую сумму 59 335 712 руб., признанная после проведенной в 2007-2008 году по инвентаризации безнадежной к взысканию в связи с ликвидацией или истечением срока исковой давности, списанная на основании приказов от 30.05.2007 N 98 (том 3 л.д. 99), от 27.04.2007 N 110 (том 4 л.д. 9) в состав внереализационных расходов.

Налоговый орган, признавая неправомерным списание в 2007-2008 годах безнадежной к взысканию дебиторской задолженности, указывая на следующие нарушения: 1) в отношении большей части спорной дебиторской задолженности (должники - КОГУП ЖКО, ГУП Аптека N 110, ФГУП "Кировский биохимический завод", УФК России по Кировской области, ООО "Кировская ДС ПМК") основания для ее списания в состав внереализационных расходов (истечение срока исковой давности и/или ликвидация организации) возникли до 2007 года (2005 - 2006 год) или до 2008 года (2006 - 2007 годы), поэтому ее списание в 2007 (2008) году налогоплательщиком и правопредшественниками в силу статьи 266, 272 НК РФ неправомерно; 2) в отношении дебиторской задолженности по должникам МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1", ООО "Техмашпроект" не представлено доказательства наличия самой задолженности и основания для ее списания в состав расходов.

Суд, рассмотрев доводы сторон и представленные документы, установил следующее.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в результате реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, в случае если она не погашена в сроки установленные договором. Безнадежными долгами (долгами нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Суммы безнадежных долгов, выявленных (признанных) налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде приравниваются к убыткам и подлежат списанию либо за счет созданного в этом периоде резерва по сомнительным долгам на основании пункта 4 статьи 266 НК РФ, либо в размере, превышающем этот резерв, включаются в состав внереализационных расходов на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 НК РФ), данное положение НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Согласно статьям 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности. При этом, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Следовательно, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен (обязан) определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание, то есть, списание нереальной к взысканию дебиторской задолженности должно быть произведено только в период ее образования как безнадежной (истечение срока исковой давности, ликвидация, принятие акта государственного органа), списание такой задолженности в последующих периодах является неправомерным и влечет, в случае выявления этого обстоятельства при проведении налоговой проверке, отказ в признании внереализационных расходов и начисление налога на прибыль организаций.

Указанный вывод соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 N 1574/10, являющейся общеобязательным толкованием и применением.

По вопросу признания долга безнадежным в связи с пропуском срока исковой давности.

В соответствие со статьями 195, 196 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лицу, право которого нарушено, данный срок устанавливается в три года и на основании пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение указанного срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

При этом, в силу статьи 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга, к которым относится подписанием совместного акта сверки или частичная оплата (пункт 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности"), после перерыва течение срока исковой давности начинается заново и время, истекшее до перерыва не засчитывается в новый срок.

После предъявления иска и вынесения судом решения о взыскании соответствующей задолженности такой долг считается присужденным и срок давности, после которого долг может быть списан как безнадежный, начинается с даты выдачи исполнительного листа на его взыскание в соответствии со статьей 319 АПК РФ, приостанавливается в момент предъявления исполнительного листа к исполнению в службу судебных приставов в силу статьи 320 АПК РФ и Федерального закона "Об исполнительном производстве", возобновляется в случае возврата исполнительного листа судебным приставом в виду невозможности взыскания либо по заявлению взыскателя.

По вопросу признания долга безнадежным в связи с ликвидацией должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61 ГК РФ ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам и производится, в том числе в соответствии с пунктом 1 статьи 65 ГК РФ вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда.

Согласно статье 149 Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" после рассмотрения арбитражным судом отчета конкурсного управляющего о результатах проведения конкурсного производства арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, которое подлежит немедленному исполнению.

Конкурсный управляющий обязан в течение пяти дней с даты получения определения о завершении конкурсного производства представить указанное определение в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, который вносит на основании представленного определения суда запись о ликвидации юридического лица в Единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 5 статьи 62 ГК РФ предусмотрено, что ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ.

По конкретным спорным организациям - дебиторам согласно представленной подробной таблице с описанием дебиторов и первичных документов, подтверждающих основания и дату возникновения задолженности (том 8 л.д. 38-39) судом установлено следующее:

- ФГУП "Кировский биохимический завод" дебиторская задолженность за техническую воду в сумме 1 628 370 руб. образовалась в 2001 году, частично оплачена в 2003 года (перерыв срока исковой давности), срок исковой давности истек 17.01.2006, должник ликвидирован 27.06.2006 по решению суда согласно выписке из ЕГРЮЛ, задолженность списана по приказу в мае 2007 года (том 3 л.д. 3-10, л.д. 39-45);

- КОГУП ЖКО дебиторская задолженность за теплоэнергию в сумме 36 368 786 руб. образовалась с февраля 1998 года по май 2001 года, признана решением Арбитражного суда Кировской области от 03.06.2002 по делу N А28-133/02-47/24, включена в реестр кредиторов определением от 16.03.2003, должник ликвидирован 10.11.2006 по решению суда согласно выписке из ЕГРЮЛ, задолженность списана по приказу в мае 2007 года (том 3 л.д. 46-99);

- ГУП Аптека N 110 дебиторская задолженность в сумме 11 653 руб. возникла в 05.04.2006, в связи с отгрузкой продукции по товарной накладной в меньшем размере, чем выплаченный аванса, должник ликвидирован 23.11.2006 согласно выписке из ЕГРЮЛ, задолженность списана по приказу в апреле 2007 года (том 4 л.д. 1-15);

- ООО "Кировская ДС ПМК" дебиторская задолженность за теплоэнергию в сумме 102 412 руб. образовалась с марта по май 2001 года, признана решением Арбитражного суда Кировской области от 07.02.2002 по делу N А28-7686/01-344/17, по которому 26.03.2002 выдан исполнительный лист, срок давности предъявления исполнительного листа к исполнению согласно статье 320 АПК РФ истек 26.03.2005, должник ликвидирован 25.07.2006 по решению суда согласно выписке из ЕГРЮЛ, задолженность списана по приказу в апреле 2008 года (том 4 л.д. 16-32);

- УФК России по Кировской области дебиторская задолженность в сумме 165 161 руб. образовалась с 29.12.2004 в связи с заключением договора уступки права требования долга по исполнительному листу Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2004 N 015792, срок давности предъявления исполнительного листа к исполнению согласно статье 320 АПК РФ истек 28.12.2007, исполнительный лист на исполнение должнику (УФК) или судебному приставу не передавался (ни правопредшественником, ни правопреемником), задолженность списана по приказу в мае 2008 года (том 4 л.д. 85-119);

- ООО "Техмашпроект" дебиторская задолженность в сумме 407 152 руб. образовалась в результате уплаты по договору на поставку запчастей от 23.03.2004 N 232/19-13 и счетам-фактурам от 03.05.2005 N 391/07, N 392/07 (1 802 000 руб.) в большем размере (2 638 922 руб.) путем передачи векселей и оплаты платежным поручением от 31.08.2005, срок исковой давности по этой задолженности истек 31.08.2008, задолженность списана по приказу в мае 2008 года (том 4 л.д. 33-84);

- МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" дебиторская задолженность в сумме 20 763 334 руб. образовалась в 1999 году за поставленную электроэнергию, признана должником по актам сверки от 14.09.2001, от 30.07.2002, от 20.01.2004, срок исковой давности, с учетом перерывов, истек в августе 2004 года, задолженность списана в марте 2007 года (том 3 л.д. 106-141).

Суд, рассмотрев перечисленные выше обстоятельств образования спорной дебиторской задолженности, определив даты истечения сроков на ее списание, считает, что Обществом правомерно списана дебиторская задолженность ООО "Техмашпроект" в размере 407 152 руб. как безнадежная в 2008 году и неправомерно списана дебиторская задолженность по остальным должникам в 2007 и 2008 годах по следующим основаниям.

В отношении должников ФГУП "Кировский биохимический завод", КОГУП ЖКО, ГУП Аптека N 110, ООО "Кировская ДС ПМК" дебиторская задолженность признана безнадежной и списана на финансовый результат в результате их ликвидации и исключения из ЕГРЮЛ (в том числе после окончания конкурсного производства), при этом, ликвидация произошла согласно выпискам из ЕГРЮЛ в 2006 году, а задолженность признана безнадежной и списана в 2007 году (по ФГУП "Кировский биохимический завод" в 2008 году).

Поскольку основания для списания дебиторской задолженности по перечисленным выше должникам в связи с их ликвидацией возникли в 2006 году согласно представленным выпискам из ЕГРЮЛ, то никаких оснований для включения этой задолженности в состав безнадежной и списания в 2007 (2008) году у Общества или его правопредшественников не имелось.

Довод Общества в части получения выписок из ЕГРЮЛ в отношении спорных должников позже даты ликвидации (в 2007 или в 2008 году) судом в качестве основания для изменения периода возникновения обстоятельств для списания безнадежной ко взысканию задолженности не принимается, поскольку налогоплательщик участвовал в конкурсном производстве указанных организаций (являлся кредитором), знал о принятии арбитражным судом определения о завершении конкурсного производства и обязан был следить за исключением организаций - банкротов из ЕГРЮЛ, учитывая установленный законодательством о банкротстве 5-дневный срок на совершение конкурсным управляющим этих действий.

В отношении должника УФК России по Кировской области дебиторская задолженность признана безнадежной и списана на финансовый в 2008 году результат в связи с истечением срока исковой давности с даты передачи этой задолженности по договору уступки права требования от 29.12.2004, заключенного с предыдущим кредитором, и передачей исполнительного листа от 28.12.2004 на взыскание данной задолженности.

Срок давности предъявления исполнительного листа к исполнению в силу статьи 320 АПК РФ составляет 3 года с даты выдачи, то есть этот срок истек 28.12.2007. Поскольку исполнительный лист должнику, судебному приставу или иному уполномоченному органу взыскателем (замененным по договору уступки) не предъявлялся, то основания для признания спорной задолженности безнадежной и списания на финансовый результат в 2008 году у Общества не имелось.

Дебиторская задолженность в сумме 407 152 руб. по должнику ООО "Техмашпроект" образовалась в результате превышения размера оплаты за поставленный товар в 2005 году по договору и счетам-фактурам от 03.05.2005 над стоимостью товара по первичным документам, при этом, срок исковой давности начался с даты последней оплаты по счету-фактуре - 31.08.2005. В материалы дела представлены договор, все счета-фактуры за 2004 - 2005 год, платежные поручения и акты передачи векселей в счет оплаты за товар, подробная таблица - расчет поставок и оплат (том 8 л.д. 40-42).

Срок исковой давности, составляющий 3 года с момента оплаты за товар в большем размере, исходя из положений статей 328, 199-200, 203 АПК РФ истек 31.08.2008, задолженность признана безнадежной и списана на финансовый результат в мае 2008 года, то есть правомерно.

Довод Инспекции об отсутствии всех счетов-фактур и платежных поручений, а также о сложности с идентификацией платежа от августа 2005 года судом не принимается, поскольку в материалы дела представлены все необходимые для проверки и подтверждения реальности образования и даты возникновения спорной задолженности, никаких сложностей в части ее идентификации у суда не возникло, аналогичные документы имелись в ходе выездной проверке у налогового органа, соответственно, при составлении акта проверки проверяющие, с учетом положений ГК РФ и порядка проведения проверки, установленного статьей 89 НК РФ должны были установить те же обстоятельства, что в настоящее время установлены судом.

По вопросу признания безнадежной дебиторскую задолженность МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" в сумме 20 763 334 руб. судом установлено следующее.

Указанная дебиторская задолженность, как утверждает Общество, образовалась в результате поставки электроэнергии МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" по договору энергоснабжения от 30.08.1996 N 671т, заключенному с ОАО Мариэнерго", за период с марта по декабрь 1999 года, была передана при реорганизации на 30.09.2003 правопреемнику ОАО "Марийская региональная генерирующая компания" в состав дебиторской задолженности в размере 93 441 863 руб., часть из которой подтверждена вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.06.1998 по делу N А38-3/72-98, от 29.09.1999 по делу N А38-10/129-99, от 23.11.2004 по делу N А38-16/335-04 (на общую сумму 59 662 837 руб.).

В отношении оставшейся части задолженности (33 779 026 руб.), в которую входит спорная сумма (20 763 334 руб.) постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.03.2006 по делу N А38-6670-10/382-05 (том 9 л.д. 68-78) частично удовлетворены требования правопреемника (ОАО "Марийская региональная генерирующая компания") к МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" о взыскании задолженности за поставленную электроэнергию в размере 13 015 691 руб., в части взыскания задолженности в размере 20 763 334 руб. судом было отказано в связи с отсутствием документального подтверждения наличия этой задолженности, не принятием в качестве доказательств актов сверки расчетов от 22.10.2003, от 17.08.2004, от 31.12.2004, пропуском срока исковой давности.

Общество после передачи в 2005 году дебиторской задолженности от ОАО "Марийская региональная генерирующая компания", включающей в себя спорную сумму 20 763 334 руб., отказанную во взыскании постановлением от 31.03.2006 по делу N А38-6670-10/382-05, повторно обратилось в суд в качестве правопреемника с иском о взыскании спорной задолженности, в удовлетворении которого решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.09.2006 по делу N А38-1990-8/193-06 (том 9 л.д. 79-86) также было отказано, с указанием на отсутствие документального подтверждения самой задолженности, не принятия в качестве доказательств актов сверки 22.10.2003, от 17.08.2004, от 31.12.2004 и пропуск срока исковой давности.

В соответствии со статьей 16 АПК РФ вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан, подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно пункту 1 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Сомнительная задолженность превращается в безнадежную в момент наступления объективных и предусмотренных законом обстоятельств, свидетельствующих о невозможности ее взыскания (истечение срока исковой давности, прекращение обязательства).

Следовательно, задолженностью (в том числе и безнадежной к взысканию) является определенное законом или договоров не исполненное обязательство одной стороны перед другой стороной (по поставке товара, выполнению работы, оказанию услуги, оплате, иное обязательство), не прекращенное на соответствующий период.

В данном случае судебными актами по делу N А38-6670-10/382-05 и делу N А38-1990-8/193-06 прямо установлено, что задолженность МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" перед ОАО Мариэнерго", а также правопреемниками ОАО "Марийская региональная генерирующая компания" и Обществом отсутствует, поскольку документально не подтверждена, акты сверки, на которые ссылается налогоплательщик в качестве ее подтверждения (акты от 22.10.2003, от 17.08.2004, от 31.12.2004) судом не приняты в качестве допустимых доказательств, что в силу статей 16 и 69 АПК РФ, а также статьи 252, 266 и 265 НК РФ препятствует признанию спорной суммы как задолженности вообще и тем более как безнадежной задолженности, подлежащей списанию на финансовый результат в частности.

Фактически Общество хочет преодолеть установленные судебными актами по двум делам обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии задолженности в размере 20 763 334 руб., взыскать ее за счет бюджета, использую механизм списания безнадежной ко взысканию не существующей задолженности в состав внереализационных расходов.

Ссылки Общества на акты сверки от 2004 года, ранее не принятые Арбитражным судом Республики Марий Эл в качестве доказательств, судом также не принимаются, с учетом положений статей 16 и 69 АПК РФ.

Довод налогоплательщика о возможности списания в состав внереализационных расходов спорной суммы в качестве понесенных правопредшественником убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде (подпункт 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ), в виду "ошибочного" включения указанных сумм в состав выручки при налогообложении прибыли в 1999 году в период реализации электроэнергии (в выручки от реализации в декларацию), исчисление и уплату с этих сумм налога на прибыль судом также не принимается в виду следующего.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" объектом обложения налогом на прибыль предприятий для всех налогоплательщиков является валовая прибыль, представляющая собой сумму прибыли (убытка) от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов и иного имущества (разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без учета НДС и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) и доходов от внереализационных операций, уменьшенных на сумму расходов от этих операций. При этом, выручка для целей налогообложения определялась по мере оплаты или по мере отгрузки в соответствии с порядком утвержденным в Учетной политике.

Согласно представленной третьим лицом (ОАО "МРСК Центра и Приволжья") - правопреемником ОАО Мариэнерго" и ОАО "Марийская региональная генерирующая компания", учетной политики ОАО Мариэнерго" на 1999 и 2000 годы (том 9 л.д. 6-40) выручка от реализации определялась для целей налогообложения по мере оплаты, соответственно, до 1 января 2002 года (дата введения главы 25 части второй НК РФ "Налог на прибыль организаций") ОАО Мариэнерго" спорную сумму задолженности за поставленную в 1999 году электроэнергию в налоговую базу по налогу на прибыль предприятия и организаций не включало, налог с такой "выручки" не исчисляло и не уплачивало.

Особенности учета и налогообложения расходов и доходов (выручки и себестоимости), ранее не учетных в налоговой базе, после вступления в силу главы 25 части второй НК РФ "Налог на прибыль организаций", в соответствии с которой доходы и расходы должны учитываться по методу начисления (то есть по отгрузке), были предусмотрены в статье 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации _" (далее - Закон N 110-ФЗ), которым введена 25 глава части второй НК РФ.

В соответствии с пунктами 1, 2, 8 статьи 10 Закона N 110-ФЗ налогоплательщик, переходящие с 2002 года на определение доходов и расходов по методу начисления обязаны определить налоговую базу переходного периода, включив в нее данные о доходах и расходах, внереализационных доходах и внереализационных расходах рассчитанных на 31.12.2001 в порядке установленном пунктами 1, 2 статьи 10 Закона N 110-ФЗ.

Сумма налога на прибыль, исчисленная по базе переходного периода, подлежит уплате в бюджет следующим образом: 1) в размере 10 процентов от суммы налога, исчисленной исходя из налоговой базы 2001 года, уплачивается ежеквартально равными долями в течении 2002 года по срокам установленным для уплаты налога по итогам соответствующего отчетного периода начиная с полугодия 2002 года, 2) в размере от 10 до 70 процентов от суммы налога, исчисленной исходя из налоговой базы 2001 года, уплачивается ежеквартально в течение 2003 - 2004 года равными долями в сроки установленные по итогам соответствующего отчетного периода.

Расчет налоговой базы переходного периода и распределение суммы платежей по налогу на прибыль по базе переходного периода (пункт 8) производится налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль за полугодие 2002 года, представляемой не позднее 28 июля 2002 года в налоговый орган (заполняется раздел 12 декларации).

Поскольку судом установлено, что выручка у ОАО Мариэнерго" до 01.01.2002 определялась по мере оплаты, то организация в силу статьи 10 Закона N 110-ФЗ обязана была провести инвентаризацию кредиторской и дебиторской задолженности и включить ее в соответствующую декларацию за полугодие 2002 года (в раздел 12), исчислил с соответствующих сумм налог в порядке и сроки установленные данным Законом.

Следовательно, единственным доказательством отражения спорной суммы дебиторской задолженности 1999 года в размере 20 763 334 руб. в налоговой базе переходного периода ОАО Мариэнерго" будет являться акт инвентаризации кредиторской и дебиторской задолженности, составленный на 31.12.2001 в порядке, установленном статьей 10 Закона N 110-ФЗ и декларация по налогу на прибыль за полугодие 2002 года, с заполненным разделом 12 и расшифровкой к нему, в котором была бы отражена спорная сумма задолженности, подлежащая включению в налоговую базу переходного периода, а также ее уплата в течение 2002 - 2004 годов.

Суд, с целью проверки довода налогоплательщика об ошибочном исчислении ОАО Мариэнерго" спорной суммы задолженности в качестве выручки в декларациях по налогу на прибыль истребовал соответствующие документы и информацию у третьего лица, которое письменно сообщило, что в виду истечения сроков все документы уничтожены (том 9 л.д. 2-3).

Соответственно, в связи с отсутствием документального подтверждения, в том числе, от третьего лица, о включении или не включении спорной суммы дебиторской задолженности правопредшественником ОАО Мариэнерго" в состав выручки в декларацию по налогу на прибыль за 1999 - 2004 год, суд считает, что основания для списания этой суммы в качестве убытков прошлых налоговых периодов, возникших у правопредшественника в порядке подпункта 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ, у Общества также отсутствуют.

Учитывая изложенное, судом установлено, что Общество:

- правомерно списало безнадежную ко взысканию дебиторскую задолженность в размере 407 152 руб., переданную от правопредшественников при реорганизации в 2005 году на финансовый результат 2008 года в отношении должника ООО "Техмашпроект";

- неправомерно списало безнадежную ко взысканию дебиторскую задолженность в размере 58 928 560 руб., переданную от правопредшественников при реорганизации в 2005 году на финансовый результат 2007 и 2008 годов в отношении должников КОГУП ЖКО, ГУП Аптека N 110, ФГУП "Кировский биохимический завод", УФК России по Кировской области, ООО "Кировская ДС ПМК", МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1".

Таким образом, решение от 05.03.2011 N 03-1-21/031 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

- в части начисления недоимки по НДС в размере 7 201 177 руб., соответствующих пеней и штрафа, уменьшения НДС за 2007 - 2009 годы, заявленного к возмещению в размере 2 095 518 руб. (пункт 1.1) и начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 97 716 руб. (пункт 2.2 в части должника ООО "Техмашпроект"), соответствующих пеней и штрафа является незаконным, противоречащим НК РФ,

- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 14 142 855 руб. (пункт 2.2 в части всех должников, за исключением ООО "Техмашпроект"), соответствующих пеней и штрафа является законным и обоснованным.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов, в виду отсутствия освобождение государственных органов, проигравших спор, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основание статьи 110 АПК РФ и не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. N 139).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2012 по делу N А40-36607/12-107-180 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова