Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2013 г. N 09АП-40704/12, N 09АП-40711/2012, N 09АП-38765/2012, N 09АП-392/2013

г. Москва

N 09АП-40711/2012 N 09АП-40704/2012 N 09АП-38765/2012 N 09АП-392/2013

07 февраля 2013 г.

Дело N А40-26233/12-38-71Б

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи П.А. Порывкина

судей Г.Н. Поповой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Линдорф", АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), ООО "Дайнима", Рагозина И.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2012 г. по делу N А40-26233/12-38-71Б, вынесенное судьей Л.А. Кравчук

по заявлению С.Д. Галкина о включении в реестр требований кредиторов в размере 160 900 000 руб. по делу о признании ООО "Индивидуальный проект" (ИНН 7703263574, ОГРН 1027700452658) несостоятельным (банкротом).

при участии в судебном заседании:

от Галкина С.Д. - Морозов Д.В. по дов. N б/н от 08.10.2012

от ООО "Линдорф" - Кутейников К.П. по дов. N 10.01.2013

от АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) - Коновалов Д.В. по дов. N 243/2012 от 08.06.2012

от Рагозина И.В. - Максимова С.В. по дов.N б/н от 08.06.2012

от ООО "Дайнима" - Козлов Ю.Н. по дов. N 12/2012 от 18.06.2012

конкурсный управляющий ООО "Индивидуальный проект" Обсков Р.Ю. решение от 26.07.2012

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2012 г. ООО "Индивидуальный проект" было признано банкротом и в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим назначен Обсков Р.Ю.

Сообщение о признании ООО "Индивидуальный проект" несостоятельным (банкротом), открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 143 от 04.08.2012 г.

В Арбитражный суд города Москвы 13.08.2012 г. Галкин С.Д. обратился в суд с заявлением об исключении требований кредитора АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) на 160 900 000 руб. 00 коп., как обеспеченных залогом имущества ООО "Индивидуальный проект" и включении в реестр требований кредиторов должника его требований по сумме задолженности в размере 160 900 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 23.11.2012 г. требования Галкина С.Д. удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Линдорф", АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), ООО "Дайнима", Рагозина И.В. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда первой инстанции.

Заявители апелляционных жалоб, конкурсный управляющий ООО "Индивидуальный проект" Обсков Р.Ю. в судебное заседание явились, поддержали доводы апелляционных жалоб, просят отменить обжалуемое определение суда.

ООО "Дайнима", Рагозина И.В. ссылаются в апелляционных жалобах на нарушение судом норм процессуального права при рассмотрении настоящего спора. АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) в апелляционной жалобе ссылается, в том числе на нарушение судом норм материального права, указывая, что Банк уступил право (требование) к заемщику (ООО "Глория-5") по кредитному договору на основании договора цессии от 03.07.2012. Таким образом, по мнению АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), с 05.07.2012 (дата оплаты по договору цессии от 03.07.2012) Галкин С.Д. утратил статус поручителя и залогодателя и поэтому не может исполнять обязательства за заемщика на основании прекращенных договоров поручительства и залога.

Представитель Галкина С.Д. в судебное заседание явился, считает определение суда законным и обоснованным, просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 30.10.2007 г. между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и ООО "Глория-5" заключен Договор о предоставлении кредита "Кредитная линия" N 45208/142ВЛ-07 (т.16 л.д.8) с соглашением N 1 от 04.05.2009 г., N 2 от 26.05.2010 г., N 3 от 29.09.2010 г. об изменении существенных условий кредитного договора к нему, в соответствии с условиями которого Банк предоставляет Заемщику денежные средства в размере 10 000 000 долларов США на срок до 25.10.2012 г. и ежемесячным уменьшением лимита ссудной задолженности с 25.11.2008 г. на 200 000 долларов США, а с момента предоставления в обеспечение предусмотренных кредитным договором залогов на срок до 25.04.2015 г. и лимитом в сумме 7 265 466, 80 долларов США, уменьшаемым ежемесячно в установленном размере, а Заемщик обязался возвратить их в установленные сроки и порядке и уплатить 16 процентов годовых за пользование заемными средствами.

Из текста кредитного договора и соглашений к нему следует, что с целью обеспечения кредитного обязательства заемщика ООО "Глория-5" по Кредитному договору были заключены - Договор залога N 372-07 от 30.10.2007 г. между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и ООО "Индивидуальный проект", предметом которого в соответствии с условиями являлось следующее имущество: часть здания - цех, а именно нежилые помещения общей площадью 14 878 квадратных метров, расположенные по адресу: город Москва, ул. Энтузиастов 2-я, д. 5 корп. 1, этаж 1 помещение 1 комнаты NN1-20; часть здания - цех, а именно нежилые помещения общей площадью 853, 2 квадратных метра, расположенные по адресу: город Москва, ул. Энтузиастов 2-я, д. 5 корп. 1, этаж 1 помещение 1 комнаты А,Б, пом.2 ком. 1-3, пом.3 ком. 1,2, пом.4 ком. 1-9, пом. 5 ком.1, пом 4 ком.1, жтаж2 ком. А, Б, пом. 7 ком. 1-3, пом. 8 ком. 1-7,и пом.9 ком 1-7, этаж 3 ком. Б, пом. 10 ком.1. - Договор залога N 043/1-10 от 30.10.2007 г. между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и гр. Галкиным С.Д., предметом которого в соответствии с условиями являлось следующее имущество: нежилые помещения общей площадью 1.493,3 квадратных метров, расположенные по адресу: город Москва, ул. Энтузиастов 2-я, д. 5 корп. 39 - Договор залога N 044-10 от 30.10.2007 г. между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и гр. Золотницким И.А., предметом которого в соответствии с условиями являлось следующее имущество: нежилые помещения общей площадью 1.366,4 квадратных метров, расположенные по адресу: город Москва, ул. Энтузиастов 2-я, д. 5 корп. 31 - Договор залога N 045-10 от 30.10.2007 г. между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) (Банк) и гр. Паничем В.М., предметом которого в соответствии с условиями являлось следующее имущество: нежилые помещения общей площадью 123 квадратных метров, расположенные по адресу: город Москва, ул. Энтузиастов 2-я, д. 5 корп. 31. Кроме того, исполнение обязательств по возврату ООО "Глория-5" кредита по Кредитному договору также обеспечено поручительством гр. Галкина С.Д. по Договору поручительства б/н от 03.12.2007 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 29.05.2012 г. по данному делу включены в третью очередь реестра кредиторов ООО "Индивидуальный проект" требования ЗАО АКБ "Абсолют Банк", суммы задолженности в размере 212 277 653,10 рублей, в том числе 191 190 532, 03 рубля - сумма основного долга, и 21 087 121, 07 рубля - сумма пени, определено, что требования подлежат учету как требования по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника.

13.08.2012 г. кредитор Галкин С.Д. обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника его требований по сумме задолженности в размере 160 900 000 руб. 00 коп. и исключении требований кредитора АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) на указанную сумму, как обеспеченных залогом имущества ООО "Индивидуальный проект".

В обоснование заявленных требований заявитель Галкин С.Д. указал в заявлении, что он как поручитель и залогодатель по обязательствам заемщика исполнил перед АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) обязательства ООО "Глория-5" путем несения денежных средств на депозит нотариуса в размере 160 900 000 руб. и к нему как поручителю и залогодателю, исполнившему обязательство заемщика, переходят права Банка как кредитора по заемному обязательству и права Банка как залогодержателя в том объеме, в котором поручитель и залогодатель удовлетворил требования кредитора, ссылается на ст. 365 ГК РФ, ст. 50 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", 16, 71, 100, 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции установил, что АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) уклонялся от возмещения поручителем и залогодателем Галкиным С.Д. задолженности по возврату кредита ООО "Глория-5" по кредитному договору, что подтверждается неоднократными обращениями заявителя Галкина С.Д. к Банку 29.12.2011, полученным Банком в тот же день, о чем свидетельствует штамп Банка и подпись ответственного лица Банка на копии; 16.01.2012 - полученным Банком 17.01.2012 согласно штампу Банка и подписи ответственного лица Банка на копии; 09.07.2012 - полученным Банком в тот же день согласно штампу Банка и подписи ответственного лица Банка на копии, ответов на которые не последовало.

В силу п.п. 3 и 4 п. 1 ст.327 ГК РФ должник вправе внести причитающиеся с него деньги в депозит нотариуса при уклонении кредитора от принятия исполнения обязательства, а также отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству.

В соответствии с п.2 ст.327 ГК РФ внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда считается надлежащим исполнением обязательства.

Учитывая данные обстоятельства и указанные нормы закона, 11.07.2012 Галкин С.Д. (как поручитель и залогодатель по обязательствам заемщика) оплатил задолженность ООО "Глория-5" по Кредитному договору в пользу Кредитора АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) путем внесения денежных средств в размере 160 900 000 руб. 00 коп. на депозит нотариуса Тоцкого Н.Н. г. Москва, о чем известил Банк.

Денежные средства перечислены платежным поручением N 5886 от 11.07.2012 г. в сумме 160 900 000 рублей, назначение платежа "Внесение средств депозит нотариуса (ст. 37 ГК) для передачи АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) в соответ. с дог. поручительства к кред. дог. от 03.12.07 в обеспеч. исполн. по дог. о предостав. кредита "Кредитная линия" от 30.10.07 N 45208/142ВЛ".

Внесение денежных средств с указанной целью и в указанном размере подтверждается также квитанцией N 007 от 11.07.2012 г., выданной нотариусом Тоцким Н.Н. (форма N 14).

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что при рассмотрении дела, состоявшегося 16.10.2012 г. по рассмотрению требований АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) о включении в реестр кредиторов должника суммы неустойки, представитель АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) представил в арбитражный суд договор цессии (уступки права требования), заключенный 03.07.2012 между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) (Цедент) OOO "Дайнима" (Цессионарий), согласно условиям которого, Цедент уступил Цессионарию в полном объеме право (требование) к ООО "Глория 5", возникшее из Кредитного договора", а также связанное с Кредитным договором право (требование) к ООО "Индивидуальный проект" (Залогодатель-1) и право (требование) к Галкину С.Д. (Залогодатель-2) по договорам залога.

В связи с указанным обстоятельством 22.10.2012 г. Галкиным С.Д. были внесены изменения в условия внесения денежных средств в депозит нотариуса г. Москвы Тоцкого Н.Н., а именно указано, что денежная сумма в размере 160 900 000 руб. внесена в депозит нотариуса для передачи АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), либо ООО "Дайнима", либо иному правомочному лицу в счет исполнения обязательств по договору поручительства от 03.12.2007 г. и договору залога (ипотеки) N 043/1-10 от 26.05.2010, заключенных в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору.

Согласно абз.2 ст. 87 "Основ законодательства РФ о нотариате" и абз.2 п.2 ст.327 ГК РФ, о поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.

Судом установлено, что нотариус г. Москвы Тоцкий Н.Н. надлежащим образом известил кредитора АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и ООО "Дайнима" о внесении денежной суммы Галкиным С.Д. в счет исполнения обязанности по договору о предоставлении кредита "Кредитная линия" N 45208/142BJI-07 извещением о внесении в депозит нотариуса денег или ценных бумаг N 204 от 17.07.2012 г. и N 303 от 23.10.2012 г., направленным АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), а также извещением N 304 от 23.10.2012 г. направленным в адрес ООО "Дайнима".

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что внесение Галкиным С.Д. денежных средств в размере 160 900 000 руб. на депозит нотариуса Тоцкого Н.Н. является надлежащим способом исполнения обязательств.

Согласно ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Оценивая условия рассматриваемого Кредитного договора и Соглашения, суд первой инстанции установил, что п.п. "г", "з" п. 4.4 Кредитного договора "Кредитная линия" N 45208/142ВЛ-07, п. 4.4.5, 4.4.9 Соглашения N 3 об изменении Договора о предоставлении кредита "Кредитная линия" допускают право должника погашать кредит как полностью, так и в части.

При этом, суды учитывают правовую позицию, изложенную ВАС РФ в Пленуме от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", которым разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том числе если поручитель произвел исполнение обязательства за должника лишь в части. В последнем случае кредитор и поручитель становятся созалогодержателями, имеющими равные права на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества (пункт 30).

Согласно п.2 ст.363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором так же, как и основной должник.

В силу п. 5 ст. 350 ГК РФ у залогодателя, являющегося третьим лицом, есть право в любое время исполнить обеспеченное залогом обязательство или его часть.

Таким образом, поручитель и залогодатель, так же как и основной должник, вправе исполнить свое обязательство перед кредитором как полностью, так и по частям.

Согласно ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Судом первой инстанции обоснованно принят довод Галкина С.Д. о том, что он нес риск утраты права собственности на свое заложенное имущество вследствие возможного обращения кредитором взыскания на это имущество и реализуя свои права, предоставленные п. 4 ст. 348 ГК РФ, п. 5 ст. 350 ГК РФ, п. 1 ст. 60 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", п. 2 ст. 313 ГК РФ, Галкин С.Д. уплатил кредитору по Кредитному договору денежную сумму в размере 160 900 000 руб.

Следовательно, денежная сумма в размере 160 900 000 руб. могла быть уплачена Галкиным С.Д. кредитору и в качестве поручителя, и в качестве залогодателя.

Согласно ст. 387 ГК РФ права кредитора переходят к другому лицу на основании закона вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству.

В силу закона на основании п. 2 ст. 313 ГК РФ к Галкину С.Д. перешли права кредитора по основному обязательству - кредитному договору.

Таким образом, руководствуясь п. 2 ст. 313, п. 4 ст. 348, п. 5 ст. 350 ГК РФ и установив, что Галкиным С.Д. к качестве залогодателя произведено частичное погашение задолженности заемщика ООО "Глория 5, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае имеются основания для перехода к Галкину С.Д. прав кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 ГК РФ, в том числе по договору залога N 372-07 от 30.10.2007 г., заключенному между ООО "Индивидуальный проект" и АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО).

В порядке ст. 387 права кредитора перешли к Галкину С.Д. на основании закона.

Статьей 384 ГК РФ установлено, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, включая права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права.

Поскольку погашение производилось Галкиным С. Д. также в качестве поручителя, то в соответствии со ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что с 11.07.2012 г. в пользу Галкина С.Д. перешли права кредитора в отношении должника в части погашенной задолженности, включая права требования по Договору залога N 372-07 от 30.10.2007 г., заключенному между АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) (Банк) и ООО "Индивидуальный проект".

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что ЗАО "АКБ Абсолют Банк" уступил право (требование) к заемщику (ООО "Глория-5") по кредитному договору на основании договора цессии от 03.07.2012 и таким образом, по мнению АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), с 05.07.2012 (дата оплаты по договору цессии от 03.07.2012) Галкин С.Д. утратил статус поручителя и залогодателя, и поэтому не может исполнять обязательства за заемщика на основании прекращенных договоров поручительства и залога, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

Согласно статье 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Пунктами 1, 2 статьи 363 ГК РФ установлено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

В рассматриваемом случае, доказательств того, что Галкину С.Д. было известно об уступке прав АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) другому лицу - ООО "Дайнима" до исполнения обязательства и на момент внесения денежных средств в депозит нотариуса, заявителями жалоб не представлено.

При рассмотрении настоящего спора, судом первой инстанции установлено, что Галкин С.Д. узнал о состоявшейся уступке прав АКБ "Абсолют Банк" другому лицу - ООО "Дайнима" в судебном заседании 16.10.2012 по рассматриваемому делу, то есть значительно позже произведенной им оплаты. Данные выводы суда первой инстанции не опровергнуты заявителями апелляционных жалоб.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения Галкина С.Д. до даты частичного погашения (11.07.2012 г.) о состоявшейся уступке.

Следовательно, состоявшееся погашение долга является законным на основании п. 3 ст. 382 ГК РФ.

Доказательства прекращения ипотеки (договора залога) в материалах дела отсутствуют.

Более того, в материалах дела содержится выписка из ЕГРП от 23.10.2012 г. из которой следует, что ипотека по договору залога (ипотеке) N 043/1-10 от 26.05.2010 г. не прекращалась, а в отношении ООО "Дайнима" 06.08.2012 г. зарегистрировано право залога на основании договора цессии (уступки права требования) от 03.07.2012 г. (том 16 л.д. 103).

Указанное обстоятельство опровергает довод апелляционной жалобы о том, что договор залога, заключенный Галкиным С.Д. прекратился.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Дайнима" и ЗАО "АКБ Абсолют Банк" пояснили, что доказательства того, что Галкину С.Д. было известно об уступке прав АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) другому лицу - ООО "Дайнима" до исполнения обязательства и на момент внесения денежных средств в депозит нотариуса и об отказе от договора поручительства, у них не имеется.

Довод о том, что поручительство было прекращено на основании пункта 3 статьи 367 ГК РФ, необоснован и подлежит отклонению.

Согласно пункту 3 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

Таким образом, для признания поручительства прекратившимся необходимо наличие двух условий: предложение должника или поручителя кредитору о принятии исполнения и совокупность обстоятельств, характеризующих такое предложение как надлежащее исполнение.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ надлежащим исполнение обязательств может быть признано лишь в случае, если такое исполнение происходит в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В данном случае судами установлено, что в материалах дела не имеется доказательств того, что ЗАО АКБ "Абсолют Банк" отказался от исполнения, предложенного поручителем и залогодателем Галкиным С.Д.; Галкин С.Д. с учетом норм п.п. 3 и 4 п. 1, п. 2 ст. 327 ГК РФ закона надлежаще исполнил обязательства.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее Постановление Пленума ВАС РФ) от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" разъяснено, что обязательство поручителя исполняется им в денежной форме, даже когда поручительство обеспечивает обязательства по передаче товара, выполнению услуг. Оно предоставляется в связи с тем, что у кредитора по таким обязательствам могут возникнуть денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п.

При вынесении обжалуемого определения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы материального права. В связи с этим суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

При принятии обжалуемого судебного акта нормы материального права применены правильно.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, так как в определении об отложении судебного заседания не указана дата слушания дела, суд не может считать обоснованным в силу следующего.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно карточке дела N А40-26233/2012, опубликованной в сети Интернет на сайте ВАС РФ были указаны дата и время судебного заседания, назначенного на 16.11.2012 г. (распечатка карточки дела прилагается).

Кроме того, как пояснил представитель Галкина С.Д., на 16.11.2012 г. на 10 часов 30 мин. было назначено рассмотрение заявления Галкина С.Д. о процессуальном правопреемстве, аналогичное по предмету и основаниям заявлению, которое было рассмотрено обжалуемым судебным актом. Указанное судебное заседание было назначено на 5 минут раньше судебного заседания, по которому вынесен оспариваемый судебный акт. На данные заседания, назначенные на 16.11.2012 г. по вопросу о замене ОАО "АКБ "Абсолют Банк" на Галкина С.Д. Рагозин И.В. не явился. Ни по одному из заявлений Галкина С.Д., назначенных на 16.11.2012 г. Рагозин И.В. возражений не заявил.

Требование Галкина С.Д. было принято Арбитражным судом города Москвы определением от 20.08.2012 г. (том 16 л.д. 1) именно в качестве заявления о процессуальной замене, а не в качестве требования о включении в реестр требований кредитора.

Таким образом, требования ст. 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" об извещении кредиторов о поступившем требовании в данном случае не должны применяться, соответственно, суд не должен проверять извещение уже включенных реестр требований кредиторов должника о поступлении требования Галкина С.Д.

Рагозин И.В. участвовал через своего представителя в судебном заседании по делу, что подтверждается определением Арбитражным судом г. Москвы от 10.07.2012 г. по делу N А40-26233/12-38-71Б.

Представитель Галкина С.Д. пояснил, что Рагозин И.В. не только является конкурсным кредитором, но также обращался с заявлением о намерении удовлетворить требования кредиторов должника, указанное заявление было принято Арбитражным судом г. Москвы определением от 02.08.2012 г. по делу N А40-26233/12-38-71Б.

Учитывая данные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Рогозин И.В. должным образом уведомлен о слушании спора по настоящему делу, исходя из следующего.

В соответствии с п. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" указано, что суду апелляционной инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Рагозин И.В., ранее включенный в реестр требований кредиторов должника, не предпринял меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи в связи с этим несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность определения Арбитражного суда города Москвы 23 ноября 2012 г. по делу N А40-26233/12-38-71Б.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение.

Судебная коллегия Девятого арбитражного апелляционного суда прекратила производство по апелляционной жалобе ООО "Линдорф" в силу следующего.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно нормам ст. 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В статье 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" определен круг лиц, признаваемых заинтересованными для целей данного закона, а ст. ст. 34, 35 названного Закона определяет круг лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Согласно ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, являются кредиторами.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств того, что арбитражный суд принимал судебный акт о правах и об обязанностях ООО "Линдорф".

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Учитывая, что заявитель апелляционной жалобы не является лицом, участвующим в деле о банкротстве, а также лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, и арбитражный суд не принимал судебный акт о его правах и об обязанностях, то производство по апелляционной жалобе ООО "Линдорф" на обжалуемое определение Арбитражного суда города Москвы подлежит прекращению.

Руководствуясь ст. ст. 150, 176, 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2012 г. по делу N А40-26233/12-38-71Б оставить без изменения, а апелляционные жалобы АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), ООО "Дайнима", Рагозина И.В. - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Линдорф" - прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Г.Н. Попова Е.А. Солопова