Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 г. N 05АП-25/13

г. Владивосток

08 февраля 2013 г.

Дело N А59-2191/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 04 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Научно - исследовательский и проектный институт по переработке газа"

апелляционное производство N 05АП-25/2013

на решение от 21.11.2012 года

судьи Н.И. Акининой

по делу N А59-2191/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску закрытого акционерного общества "НПО ТЕХНЕФТЕГАЗ" (ОГРН 1122310006301, ИНН 2310164700)

к Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компании Лтд." (ИНН 9909005806)

о взыскании задолженности и неустойки по договору поставки

при участии:

от истца: Минчук С.Г. - представитель по доверенности 65 АА 0236929 от 05.09.2012 (сроком действия на 3 года), Зорин М.А. - представитель по доверенности от 30.07.2012 (сроком действия на 3 года);

от ответчика: Коновалов А.В. - представитель по доверенности N 29-юо от 24.01.2013 (сроком действия по 31.12.2013), Ячменник Б.М. - представитель по доверенности N 31-юо от 24.01.2013 (сроком действия по 31.12.2013).

УСТАНОВИЛ:

ДООО ОАО "НИПИгазпереработка"-НПО "Технефтегаз" обратилось в суд с иском к Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани ЛТД." о взыскании задолженности в размере 16 393 969 руб. 63 коп. за поставленный товар (узел редуцирования топливного газа) по договору от 14 мая 2010 года N Y05069 и проведение пуско-наладочных работ, неустойки за просрочку оплаты товара в размере 1 400 574 руб. 45 коп.

Определением суда от 16.10.2012 на основании статьи 48 АПК РФ произведена замена истца ДООО ОАО "НИПИгазпереработка"-НПО "ТЕХНЕФТЕГАЗ" на правопреемника ЗАО "НПО ТЕХНЕФТЕГАЗ".

Решением от 21.11.2012 с Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компании Лтд." в пользу закрытого акционерного общества "НПО ТЕХНЕФТЕГАЗ" взыскано 13 198 829 руб. 63 коп. задолженности, 1 084 060 руб. 45 коп. неустойки, 89 906 руб. 70 коп. судебных расходов. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда, Компания "Сахалин Энерджи Инвестмент Компании Лтд." обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование доводов жалобы ссылается на проявление должной добросовестности при проверке товара по качеству и представление возможности истцу участвовать в проверке. Уклонение истца от участия в проверке качества свидетельствует о злоупотреблении истцом своими правами, предоставленными поставщику товара Инструкцией П-7. Вывод суда о нарушении ответчиком положений Инструкции П-7 в части непроведения экспертизы, отсутствия акта о фактическом качестве полученной продукции либо акта о скрытых недостатках считает неправомерным. В качестве доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем качестве товара ссылается на акты-заключения ООО "КНДЕ Ко., Лтд". Судом первой инстанции неправильно применена статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции ЗАО "НПО ТЕХНЕФТЕГАЗ" заявило ходатайство о его замене на правопреемника - ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа", в связи с реорганизацией предприятия в форме присоединения к ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа". Представители ответчика не возразили против заявленного ходатайства. Судебной коллегией ходатайство рассмотрено и удовлетворено, на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ЗАО "НПО ТЕХНЕФТЕГАЗ" на ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа" (ОАО "НИПИгазпереработка").

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 14 мая 2010 года между Компанией "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани ЛТД." (покупателем) и ДООО ОАО "НИПИгазпереработка"-НПО "Технефтегаз" (поставщиком) заключен договор N Y05069, по условиям которого поставщик обязуется передать товар в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять товар и оплатить его стоимость в соответствии с условиями договора, спецификациями и требованиями к доставке, определенными в заказе на поставку (пункт 1 раздела 1 договора).

Поставщик поставляет товар, указанный в договоре, при получении соответствующего распоряжения от получателя посредством заказа на поставку (пункт 6 раздела 1 договора).

Раздел 4 договора, предусматривающий свойства/описание/технические характеристики товара, установил наименование товара подлежащего поставки как узел редуцирования топливного газа (УРТГ) для узла учета и отбора газа в г.Южно-Сахалинске и по.Ботасино, Сахалинская область в соответствии с заявками на узел топливного газа, документы N 5300-N-44-27-R-8004-00-R6 и N 5301-N-44-27-R-8004-00-R6, которые являются необъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 1.4. раздела 2.1 договора "Заказ на поставку" означает письменное указание осуществить поставку товара в соответствии с условиями настоящего договора, которое направляется покупателем поставщику. В случае противоречия между условиями договора и заказа на поставку особые условия, указанные в заказе на поставку, будут превалировать над условиями договора.

Договор регулируется и толкуется в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 34.1 раздела 2.1 договора).

В соответствии с заказами на поставку N 4510950358 и N 4510950359 от 15 июня 2010 года поставщик обязался поставить в адрес покупателя два узла редуцирования топливного газа для узлов отбора и учета газа в г.Южно-Сахалинске (пос.Дальнее)(Южный УОУГ) и в пос. Батасино (Северный УОУГ), дата поставки - 29 сентября 2010 года и 05 ноября 2010 года (соответственно), по цене 9 776 000 без НДС руб. (11 535 680 руб. с НДС) и 9 420 000 руб. без НДС (11 115 600 руб. с НДС).

В соответствии с пунктом 4.1 раздела 2.1 договора, если другие условия не указаны в заказе на поставку, оплата осуществляется в срок от 15 до 90 дней с даты получения покупателем подписанной и имеющее печати обеих сторон товарной накладной (форма ТОРГ-12) на основании оригинала и счета-фактуры поставщика, с приложением отчета о российском участии.

Пунктом 1.5 раздела 2.1 договора установлено, что если заказом на поставку предусмотрены иные условия, чем настоящим договором, в отношении статьей 4.13, то преимущественную силу будут иметь положения заказа на поставку.

Заказами на поставку N N 4510950358 и 4510950359 с изменениями N 1 предусмотрено, что поставщик получает оплату за товар в соответствии со следующим графиком:

первый платеж - 20% от цены заказа на поставку оплачивается на основании надлежащим образом оформленного счета в течение 30 дней после получения и одобрения покупателем следующей документации на товар: -чертежа общего вида, - производственного графика и графика поставки, -плана инспекций и испытаний, -функционального описания, - схемы электрических соединений;

второй платеж - 70 % цена заказа на поставку оплачивается на основании надлежащим образом оформленного счета, счета фактуры и товарной накладной (торг-12) в течение 30 дней после подписания акта на выпуск для отгрузки, означающего готовность товара к отгрузке,

третий платеж- 5% от цены заказа на поставку оплачивается на основании надлежащим образом оформленного счета, счета фактуры в течение 30 дней после предоставления всей документации на товар, предусмотренный заказом на поставку.

В случае нарушения покупателем срока оплаты счетов согласно п.4.1 настоящего договора более чем на 90 банковских дней поставщик вправе требовать от покупателя уплаты неустойки в размере 0,5 % от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченной суммы (пункт 2.4 раздела 2.1 Договора).

В изменениях N 1 от 19 октября 2010 года к заказам на поставку NN 4510950358 и 4510950359 изменен срок поставки - до 23 декабря 2010 года и цена, которая составила за каждый УРТГ 15 825 700 руб. без учета НДС и 18 674 330 руб. с НДС.

Платежным поручением от 21 июля 2010 года N 36126 ответчик оплатил авансовый платеж в размере 1 346 899 руб. 03 коп.

Поставки товара осуществлены: 14 февраля 2011 года УРТГ по заказу N 451090358 и 09 сентября 2011 года УРТГ по заказу N 4510950359, что подтверждается представленными в дело товарно-транспортной накладной N 5 от 14 февраля 2011 года, товарными накладными N 2 от 14 февраля 2011 года и N 27 от 09 сентября 2011 года. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

21 июня 2011 года истцом выставлен к оплате ответчику счет N 11 на оплату УРГТ по заказу N 4510950358 на сумму 15 459 997 руб. 97 коп. и счет - фактура N 2. Оплата произведена в полном объеме платежным поручением N 02498 от 22 июля 2011 года 19 августа 2011 года платежным поручением N 08497 ответчиком оплачена сумма предоплаты 20 % по заказу N 4510950359 в размере 3 734 865 руб. 20 коп. на основании выставленного счета N 14 от 08 августа 2011 года. Всего ответчиком оплачено 20 541 762 руб. 20 коп.

Выставленный счет N 18 от 09 сентября 2011 года по окончательной оплате УРТГ по заказу N 4510950359 в сумме 14 005 744 руб. 50 коп. ответчиком не оплачен.

Помимо этого гарантийным письмо от 11 августа 2011 года исх. N 2011-OUT-Y-23-00226 Компания "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани ЛТД." сообщила о намерении заключить дополнительное соглашение к контракту с ДООО ОАО "НИПИгазпереработка"-НПО "Технефтегаз" на выполнение работ по восстановлению Южного УРТГ и проведению пуско-наладочных работ на площадке заказчика, а также гарантировала возмещение фактических затрат, связанных с командированием и работой специалистов ДООО на Сахалине.

Сторонами подписан промежуточный акт N 19 о произведенных работах (услугах) (со ссылкой на контракт Y-05069), согласно которому за период с июня 2011 по сентябрь 2011 года ДООО ОАО "НИПИгазпереработка - НПО "Технефтегаз" выполнило работы по восстановлению Южного УРТГ и проведении пуско-наладочных работ на площадке заказчика стоимостью 2 358 225 руб. 13 коп., в том числе 18% НДС., а Компания "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." признает, что работы были произведены и выплатит подрядчику 2 358 225 руб. 13 коп., включающая стоимость работ без НДС в сумме 1 998 495 руб. 87 коп. плюс 18% НДС в размере 359 729 руб. 36 коп. В данном акте также отражено, что он является основанием для проведения расчетов.

11 октября 2011 года истцом выставлен счет на оплату данной суммы и соответствующую счет-фактуру, которые также ответчиком не оплачены.

17 февраля 2012 года истцом ответчику была направлена претензия о необходимости оплаты задолженности.

Неоплата поставленного товара в полном объеме и выполненных работ послужила основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании задолженности и пени за просрочку оплаты.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Из представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции установлено наличие на стороне ответчика долга по оплате поставленного по договору от 14.05.2010 товара. Учитывая, что ответчиком не представлены доказательства надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по оплате поставленного ему товара, суд первой инстанции, обоснованно счел обстоятельства, подлежащие установлению по настоящему делу, доказанными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 2.3 раздела 2.1 договора при невыполнении или ненадлежащем выполнении поставщиком своих обязательств по настоящему договору покупатель вправе потребовать от поставщика уплаты неустойки в размере 0,5% (полпроцента) от общей суммы настоящего договора за каждый день просрочки, но не более 10% от общей суммы настоящего договора.

В силу статьи 521 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства.

Установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате поставленной продукции (несвоевременно, что ответчиком не оспаривается), а также отсутствие оснований для освобождения ответчика от уплаты неустойки, проверив расчет неустойки, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование о взыскании с ответчика пени подлежит удовлетворению. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что просрочка товара составила по заказу N 4510950358 с 24 декабря 2010 года по 14 февраля 2011 года - 53 дня и по заказу N 4510950359 с 24 декабря 2010 года по 09 сентября 2011 года - 260 дней, в связи с чем сумма неустойки составила 3 165 140 руб.

При этом суд счел обоснованными доводы ответчик о том, что просрочку поставки надлежит исчислять с 24 декабря 2010 года - срока, который согласован сторонами в заказах на поставку на поставку N 4510950358 и N 4510950359 (с изменениями N 1 к ним), являющимся необъемлемым частям договора. Доводы истца о том, что сторонами согласован иной срок поставки в ведомостях изготовления от 20 декабря 2001 года и от 17 марта 2011 года, а также от 13 июля 2011 года и от 06 сентября 2011 года правильно отклонен, поскольку согласно условиям заключенного договора сроки поставки устанавливаются договором либо заказом на поставку, а не иными документами.

В претензии по договору N 20120JUT-Y-23-00009 от 27.01.2012 выразил требование об уплате неустойки за просрочку поставки и предложение о зачете суммы неустойки в счет оставшейся суммы оплаты.

В связи, с чем суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и соответствующими условиям договора действия ответчика по произведению зачета суммы неустойки в счет сумм по оплате товара.

Довод о том, что заявление о зачете истцу не предъявлялось, является необоснованным, так как претензии ответчика содержали ссылки на пункт 4.2 договора однозначно предусматривающий возможность произведения зачета сторонами имеющихся задолженностей.

Наряду с этим, ответчик, возражая против иска, ссылается также на поставку УРТГ по заказу N 4510950358 ненадлежащего качества.

Данные доводы являются необоснованными и неподтвержденными соответствующими доказательствами.

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, в силу статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно названной статье, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям (пункт 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пунктам 13.1,13.5, 13. 6 раздела 2.1 договора поставщик гарантирует и подтверждает, что товар новый, хорошего качества и изготовлен без брака, недостатков или дефектов и пригоден для целей, для которых товар предназначен, о которых покупатель проинформировал поставщика, или для целей, для которых он предназначен согласно заявлениям поставщика, товар должен во всех отношениях соответствовать спецификациям, содержащимся в договоре, и любому образку, предоставленному покупателю. Если же товар продается только по описанию, то он должен соответствовать этому описанию.

Согласно разделу 4 договора узел редуцирования топливного газа поставляется в соответствии с заявками на узел топливного газа, и документами N 5300-N-44-27-R-8004-00-R6 и N 5301-N-44-27-R-8004-00-R6, которые являются необъемлемой частью настоящего договора.

Договором предусмотрено, что приемка товара по качеству и комплектности осуществляется в соответствии с условиями "Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству N 7-П" (в ред. Постановлений Госарбитража СССР от 29.12.1973 г. N 81, от 14.11.1974 г. N 98, с изменениями, внесенными Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 г. N 18).

При получении уведомления от покупателя о наличии дефектов в товаре, поставщик обязан немедленно устранить дефекты, или, по выбору покупателя, заменить товар, без каких-либо дополнительных затрат для покупателя.

Судом установлено, что УРТГ в сборе поступил на производственную площадку п.Дальнее 09 марта 2011 года.

29 марта 2009 года менеджером по контролю за качеством Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." составлены отчеты о несоответствии N NCR-5300-005 и N NCR-5300-006, зафиксировавшие следующие нарушения.

Из отчетов следует, что:

1) при анализе полученной информации по радиографическому контролю выявлено, что в нарушение требований заявки на материалы для УРТГ 5300-N-44-27-R-8004-00 (пункт 8.1.1), предусматривающего, что все сварные швы трубопроводом, входящих в блочную поставку должны быть подвергнуты радиографическому контролю, заключения радиографического контроля предоставлены поставщиком только для 37 сварных швов, из общего количества 220, должен быть произведен только радиографический контроль приблизительно 190 сварных швов. Для устранения чего необходимо подвергнуть все клиновые стыки трубных соединений на корпусе радиографической дефектоскопии, соединения с угловым швом - дефектоскопии методом красителя;

2) в нарушением требований заявки на материалы для УРТГ 5300-N-44-27-R-8004-00 (пункт 8.0) и Технических условий Сахалин Энерджи на блочное оборудовании 1000-S-90-27-S-2018-00 (пункт 5.2.11), предусматривающего, что все шпильки и гайки для фланцевых соединений должны соответствовать АSTM A320 L7, а все гайки/шайбы должны соответствовать ASTM A194 марка 4, тип шайбы -F436, шпильки и гайки должны быть оцинкованы горячим цинкованием или быть изготовлены из нержавеющей стали типа 316L, и пример представленного утвержденного в производство работ чертежа 5300-Y05069-C023-002-01 ред.09, позиции 34,35,36,38,39 и пр., установлены шпильки и гайки без какой либо видимой маркировки производителя, соответствия стандарту АSТМ согласно проекту или утвержденной замены материалов в соответствии со стандартом ГОСТ. Для устранения рекомендовано заменить 200 болтов и 400 гаек и шайб соответствующими позициями.

29 марта 2011 года ответчиком в адрес истца направлено письмо с просьбой о направлении специалиста для освидетельствования выявленных несоответствий требований компании изготовленного УРТГ (Южный).

30 марта 2011 года дополнительно направлены отчеты о несоответствии N NCR-5300-005 и N NCR-5300-006. Также сообщено, что оборудование перемещено в крытое помещение для хранения и проведения дальнейшего расследовании в части соответствия требованиям проекта и технических условий.

С 11 апреля по 14 апреля 2011 проведена совместная инспекция с участием представителей сторон, о чем составлен отчет, в котором зафиксировано, что 12 апреля 2011 года осмотрен УРТГ, на нем снята теплозащитная изоляция для проведения дублирующего и нового радиографического контроля лабораторией НК "КНДЕ Ко Лтд.". Оборудование, трубопроводы УРТГ остались неизменными, то есть не подвергались каким-либо действиям, были выявлены наличие на УРТГ шпилек и гаек без какой-либо маркировки производителя. Представлены для осмотра радиографические пленки 10 стыков, произведенные лабораторией Компании "КНДЕ Ко Лтд.", из них повторно проверенные пять стыков (которые ранее были проверены лабораторией ООО "Сервисконтроль" от НПО "Технефтегаз"), негодными признаны 4 стыка (три из ранее проверенных). Также со стороны покупателя отражено, что все сварные швы согласно заявке на материалы для УРГТ 5300-N-44-27-R-8004-00, ревизия 01, п.8.1.1. должны быть подвергнуты радиографическому контролю вне зависимости от категории трубопровода, касательно материала шпилек/гаек/шайб вопрос остается открытым. Поставщик при подписании отчета указал, что с заключением лаборатории "КНДЕ Ко Лтд" он не согласен, полагает, что наличие дефектов сварных швов не подтверждено.

19 апреля 2011 года в адрес истца ответчиком направлено уведомление исх. N 2011-ОUT-Y-23-00120 о браке в оборудовании УРТГ для Южного узла отбора и учета газа, в котором сообщено, что подтвердились дефекты, отмеченные в отчетах о несоответствии, поставщику предложено устранить выявленные дефекты, выявить и исправить все иные дефекты, подтвердить в кратчайшие сроки намерения внести исправления представив подробную программу действий по выявлению несоответствии и проведению ремонтных работ, указано на то, что в случае невыполнение и выполнения силами покупателя с выставлением счетов.

В ходе последующей переписки стороны, не возражая против совместной инспекции качества поставленного оборудования с участием третьей незаинтересованной организации, фактически такую проверку не провели.

В подтверждение ненадлежащего качества ответчик представил суду заключения компании "КНДЕ Ко Лтд." от 2 апреля 2011 года (10 стыков, из них негодны 4 стыка), и далее заключения за период с 25 мая по 11 июня 2011 года, согласно которым проверены радиографическим контролем еще 153 стыка, из них признаны негодными- 57.

Согласно пунктам 6, 14, 16, 19, 20, 29 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству ( в ред. Постановление Госарбитража СССР от 29 декабря 1973 года N 81, от 14 ноября 1974 года N 98, с изм., внесенными Постановлением Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 года) приемка продукции по качеству производится на складе получателя в следующие сроки: а) при иногородней поставке - не позднее 20 дней после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозке продукции получателем, в отдаленных районах - не позднее 30 дней после поступления на склад получателя.

Приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве, счет - фактура, спецификация и т.п.).

При обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции, получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

При неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

При отсутствии соответствующей инспекции по качеству или бюро товарных экспертиз в месте нахождения получателя (покупателя), при отказе их выделить представителя или неявке его по вызову получателя (покупателя) проверка производится: а) с участием компетентного представителя другого предприятия (организации), выделенного руководителем или заместителем руководителя этого предприятия (организации), либо в) односторонне предприятием - получателем, если изготовитель (отправитель) дал согласие на одностороннюю приемку продукции.

По результатам приемки продукции по качеству и комплектности составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции. Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и комплектности.

Если между изготовителем (отправителем) и получателем возникнут разногласия о характере выявленных дефектов и причинах их возникновения, то для определения качества продукции получатель обязан пригласить эксперта бюро товарных экспертиз, представителя соответствующей инспекции по качеству или другой компетентной организации.

Соответственно, ответчиком в нарушение условий договора не соблюден предусмотренный Инструкцией порядок приемки товара по качеству, которым покупатель обязан руководствоваться согласно договору.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие соблюдение предусмотренного порядка принятия товара по качеству, ответчиком в материалы дела не представлено. В частности, отсутствует акт о фактическом качестве полученной продукции, составляемый в соответствии с требованиями, указанными в пп. 29-32 Инструкции.

Акты о несоответствии N N NCR-5300-005 и N NCR-5300-006 от 29 марта 2011 года, на которые ссылается ответчик, не могут служить надлежащими доказательствами факта поставки некачественной продукции по договору. В соответствии с данными актами изучены документы, а также произведен визуальный осмотр шпилек и гаек, зафиксированы отсутствие данных радиографического контроля стыков, а также маркировки на болтах и шпильках.

Вместе с тем, отсутствие радиографического контроля стыков само по себе не свидетельствует о ненадлежащем качестве товара (негодности стыка), поскольку проведение такого дополнительного контроля могло и не подтвердить некачественности сварных швов.

Равно как не подтвержден данными актами брак, установленных шпилек и гаек, указано лишь на отсутствие маркировки.

Ни по результатам совместной инспекции от 11-14 апреля 2011 года, ни позднее (после получения заключений Компании "КНДЕ") акта о фактическом качестве полученной продукции, содержащего заключение о характере выявленных дефектов в продукции и причинах их возникновения, не составлялось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств, что при приемке спорного товара было выявлено его ненадлежащее качество, о чем должен быть составлен соответствующий акт.

В отсутствие акта, который должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и комплектности, оснований для вывода о своевременности приемки товара по качеству также не имеется (п.10 Инструкции).

По результатам радиографического контроля компании "КНДЕ Ко Лтд." ответчиком также не составлялся акт о скрытых недостатках, как это предусмотрено пунктом 9 Инструкции.

В нарушение п.30 Инструкции ввиду наличия разногласий между сторонами о выявленных дефектах и причинах их возникновения, получатель-ответчик соответствующего эксперта для определения качества продукции не приглашал.

Условиями договора и пунктом 8.1.1 документа N 5300-N-44-27-R-8004-00 (Заявка на материалы для узла редуцирования топливного газа оборудования) предусмотрена необходимость проведения радиографического контроля сварных швов, согласно которым все сварные швы трубопроводов, входящих в блочную поставку, должны быть подвергнуты радиографическому контролю вне зависимости от категории трубопровода.

Истец-поставщик о наличии данного требования знал, что подтверждает проведение им первоначально радиографического контроля 37 стыков, а также представлением запроса на отступление N 5 от 04 апреля 2011 года.

Однако, непредставление поставщиком данных радиографического контроля стыков не свидетельствует о ненадлежащем качестве товара.

Согласно представленным в дело заключениям ООО "Сервисконтроль" в период с 21 декабря 2010 года по 29 января 2011 года проверено радиографическим методом 37 стыков, остальные - ультразвуковым методом, результаты показали надлежащее качество сварных стыков.

Помимо этого, в соответствии с условиями договора 05 февраля 2011 года проводились заводские приемочные испытания УРТГ, о чем в дело представлен соответствующий протокол.

Как следует из материалов дела, судом выносился на обсуждении сторон вопрос о назначении экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако стороны против проведения таковой возражали.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда о непредставлении ответчиком надлежащих доказательств дефектности товара.

Размер расходов на устранение недостатков товара суд первой инстанции также правомерно счел неподтвержденным.

В претензии по договору от 27 января 2012 года N 2012-OUT-Y-23-00009, направленной ответчиком в адрес истца, указано о понесении Компанией "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." расходов, связанных с устранением недостатков товара, в размере 10 149 637 руб. 78 коп. При этом к претензии прилагался расчет, в соответствии в которым в расходы включены:

прямые издержки на ремонтно-восстановительные работы - затраты Подрядчика-Компании "Каспиан Веко Лимитед" (КВЛ) по договору Y05318/04 - материалы для ремонта угла, рабочая сила для проведения ремонтных работ УРГТ, радиография всех сварных соединений узла, испытание фланцев для узла, замена болтовых соединений- всего на сумму 8 502 711 руб. 43 коп.;

вспомогательные, косвенные издержки на ремонтно-восстановительные работы:

затраты подрядчика Халлибертон по договору Y05318/06 (повторные испытания трубной обвязки после восстановительных работ) - в сумме 182 552 руб. 35 коп.;

независимая инспекция Компания "Мооди" по договору Y-05597 - в сумме 132 1000 руб.;

затраты в сумме 39 592 руб. по НИПИгаз за предоставление изометрических чертежей трубной обвязки;

затраты Сахалин Энерджи Инвестмент Компани (СЭИК) 1 292 682 руб. за обеспечение наличия договоров субподряда для возможности проведения ремонтной восстановительных работ, восстановление и испытание кабелей теплоспутника, документация учета ремонтно-восстановительных работ, исправление мелких замечаний по электротехнической части, транспортировку, погрузочно-разгрузочные работы, хранение, накладные расходы.

Вдальнейшем в письме от 11 апреля 2012 года ответчик исключил из размера расходов сумму 1 292 682 руб. - за работы выполненные сотрудниками ответчика, в связи с чем определил размер расходов в сумме 8 856 955 руб. 78 коп.

Так согласно пояснениям ответчика ремонтно-восстановительные работы УРТГ проводись с 20 июля по 20 августа 2011 года. Непосредственно ремонтно-восстановительные работы осуществлялись Компанией "Каспиан Веко Лимитед" (КВЛ) на основании контракта N Y06027 от 09 декабря 2010 года, технический надзор осуществлялся компанией "Мооди Оверсиз ОУ" на основании контракта Y05597 от 26 апреля 2010 года.

В судебном заседании согласно пояснениям от 31 октября 2012 года ответчик указал на сумму расходов, понесенных на устранение дефектов УРТГ, в размере 7 887 876 руб. 72 коп.

Оценив представленные ответчиком доказательства, судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что представленные доказательства достоверно не подтверждают объем работ, который необходимо было провести по устранению дефектов качества УРТГ, а также необходимое для этого количество запасных частей и материалов.

В рамках договоров Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." с Компаниями "КВЛ" и "Мооди Оверсиз" ответчик работал до возникновения ситуации с поставкой УРГТ для Южного УОУГ.

Представленные в рамках данных договоров изменения к ним, акты выполненных работ и товарные накладные касаются помимо спорных, иных работ, не связанных с настоящим УРТГ. Конкретного задания (документа) на ремонт УРТГ, в котором был бы определен объем работ и количество необходимого материала между заказчиком и подрядчиками не согласовывалось.

Помимо этого, представленные в дело товарные накладные о поставках товара необходимого для ремонтно-восстановительных работ УРГТ датированы значительно позднее после непосредственного проведения работ (октябрь, декабрь 2011 года, апрель 2012 года), равно как и акты об оказанных услугах.

Кроме того, статьей 518 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право покупателя, которому поставлены товары ненадлежащего качества, предъявить поставщику требования, указанные в статье 475 настоящего Кодекса.

Ответчик, заявляя о понесенных им расходах на устранение недостатков и необходимость их возмещения истцом, ссылается на пункт 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает права покупателя в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

По смыслу данной нормы, перечисленные в ней недостатки должны свидетельствовать о том, что приобретенный товар не может использоваться (эксплуатироваться) покупателем по назначению, а недостатки не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени.

Ответчик, заявляя о том, что обнаруженные недостатки создавали препятствия в использовании поставленного УРТГ, представляет документы о том, что размер указанных расходов соответствует половине стоимости УРТГ (четвертая часть цены всего договора). В связи с чем, суд пришел к правильному выводу о том, что покупатель не вправе предъявлять к поставщику требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность арбитражного суда оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, их достаточность и взаимную связь в совокупности, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком не мог быть произведен зачет суммы расходов по устранению недостатков поставленного оборудования.

Таким образом, требования истца подлежали частичному удовлетворению, в связи с чем с ответчика в пользу истца взыскано 10 840 604 руб. 50 коп. (14 005 744, 50 руб. - 3 165 140 руб.) задолженности за поставленный товар, 1 084 060 руб. 45 коп. неустойки исходя из размера задолженности 10 840 604 руб. 50 коп.

Также судом первой инстанции на основании статьи 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскано с ответчика в пользу истца в счет оплаты за выполненные пуско-наладочные работы 2 358 225 руб. 13 коп. Факт выполнения указанных работ и их стоимость подтверждается представленным в материалы дела подписанным сторонами актом N 19 о произведенных работах (услугах), и сторонами не оспаривается.

Таким образом, все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к иному пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого определения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство о процессуальном правопреемстве удовлетворить.

Произвести замену истца Закрытого акционерного общества "НПО ТЕХНЕФТЕГАЗ" на его правопреемника - Открытое акционерное общество "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа" (ОАО "НИПИгазпереработка").

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.11.2012 года по делу N А59-2191/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков