Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 г. N 01АП-6308/12

г. Владимир

08 февраля 2013 г.

Дело N А43-18470/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2013.

Полный текст постановления изготовлен 08.02.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Тарасовой Т.И., Казаковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Никитиной Д.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2012, принятое судьей Окутиным С.Г., по иску открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" (ИНН 5249051203, ОГРН 1025201738693) к обществу с ограниченной ответственностью "Генерация" (ИНН 6674159334, ОГРН 1056605235059) и открытому акционерному обществу "Дзержинскхиммаш" (ИНН: 5249014667, ОГРН: 1025201742092) о взыскании убытков и пеней,

при участии:

от заявителя - ОАО "Сибур-Нефтехим" - Фатхутдинова Р.С. по доверенности N 197 от 10.12.2012 (сроком действия до 31.12.2013), Ларионовой Т.Е. по доверенности N 246 от 26.12.2012 (сроком действия до 31.12.2013), Багаевой Ю.В. по доверенности N 250 от 26.12.2012 (сроком действия до 31.12.2013);

от ответчиков - ООО "Генерация" - Епишенкова С.В. по доверенности N 161-13 от 09.01.2013 (сроком действия 1 год), Колобкова В.О. по доверенности N 156-13 от 09.01.2013 (сроком действия 2 года), Абрамова А.А. по доверенности N 167/12 от 10.08.2012 (сроком действия 1 год);

от ОАО "Дзержинскхиммаш" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания,

установил:

открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" (далее - ОАО "Сибур-Нефтехим", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), к обществу с ограниченной ответственностью "Генерация" (далее - ООО "Генерация", ответчик) и открытому акционерному обществу "Дзержинскхиммаш" (далее - ОАО "Дзержинскхиммаш") о взыскании солидарно с ответчиков 491 225 857 руб., в том числе 15 491 421 руб. пеней по контракту от 28.03.2007 N СНХ-11596 за нарушение сроков окончания работ за период с 28.06.2009 по 25.10.2010 и 475 734 436 руб. убытков.

Исковые требования основаны на положениях статей 15, 307, 330, 393, 708 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы нарушением ООО "Генерация" обязанности по строительству котельной в установленный контрактом срок, вследствие чего истец понес убытки, составляющие затраты истца на приобретение тепловой энергии у открытого акционерного общества "Дзержинская ТЭЦ" в период с 28.06.2009 по 25.10.2010. Уточнив исковые требования, истец предъявил ко взысканию разницу между фактическими расходами на покупку пара и собственными затратами на выработку пара в том же количестве.

Решением от 25.09.2012 Арбитражным судом Нижегородской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Сибур-Нефтехим" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, а именно статей 450-453, 752 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель не согласен с выводом суда об отсутствии условий привлечения ответчика к ответственности вследствие изменения контракта (подписания протокола телеконференции).

Апеллянт указывает, что подписание протокола вызвано причинами, за которые несет ответственность подрядчик (отказ продолжать работы, существенное нарушение срока выполнения работ), приостановление работ является следствием нарушения подрядчика и не освобождает его от ответственности.

По мнению заявителя, вывод суда первой инстанции о том, что заключение соглашения об изменении контракта освобождает ответчика от ответственности, основан на неправильном применении пункта 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель указывает, что вывод суда об отсутствии вины ответчика в приостановлении строительных работ, является незаконным и противоречит фактическим обстоятельствам. Указывает, что судом проигнорированы представленные истцом доказательства, свидетельствующие об отказе ответчика продолжать строительство и о существенном нарушении срока выполнения работ.

Также заявитель считает, что вывод суда о заключении между сторонами соглашения о приостановлении обязательства по строительству не соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на неправильном применении норм материального права.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика ООО "Генерация" в судебном заседании, в отзыве от 03.12.2012 и в дополнениях к отзыву от 30.01.2013 возразили против доводов жалобы, сославшись на их несостоятельность.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителя ОАО "Дзержинскхиммаш", надлежащим образом извещенного о дате и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения не установил.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Генерация" (генподрядчик) и ОАО "Сибур-Нефтехим" (заказчик) заключили контракт от 28.03.2007 N СНХ-11596 на выполнение работ по строительству "Паровой технологической котельной завода Окиси Этилена и Гликолей", поставляющей 140 тонн пара/час в сети заказчика, размещаемой во вновь возводимом корпусе завода "Окиси Этилена и Гликолей", с учетом строительства и реконструкции сетей и объектов электроснабжения, тепло-, газо-, водоснабжения и канализации и подключения их к действующим сетям предприятия, включая проектирование, поставку, строительство, монтаж и наладку оборудования и сдачу на условиях "под ключ".

Место расположения строительной площадки: Нижегородская область, город Дзержинск, Восточная промышленная зона, территория завода "Окиси Этилена и Гликолей" (ЗОЭиГ).

В силу статьи 2.1 контракта генподрядчик принял обязательство по поручению заказчика произвести своими и/или привлеченными силами весь объем проектных и строительно-монтажных работ, определенный утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией по данной ПК в сроки, установленные настоящим контрактом и его приложениями: техническим заданием на проектирование (Приложение N 2) и генеральным графиком выполнения работ (Приложение N 3).

Согласно пунктам 3.1, 4.1.1 контракта стоимость работ составляет 424 760 000 рублей. Оплата работ, предусмотренных контрактом, производится заказчиком поэтапно. Авансовый платеж в размере 50 % от стоимости контрактной цены (212 380 000 рублей) производится в течение 10 банковских дней после заключения контракта и после представления генподрядчиком заказчику счета и подписанного сторонами договора поручительства на сумму, эквивалентную авансовому платежу. В качестве поручителя должно выступать ОАО "Дзержинскхиммаш". Дальнейшие платежи производятся в соответствии с графиком платежей (Приложение N 4).

В пунктах 5.2 и 5.3 контракта установлено, что генподрядчик обязан приступить к выполнению работ на строительной площадке в соответствии с генеральным графиком выполнения работ (Приложение N 3) и получения авансового платежа. Генподрядчик выполняет работы и сдает завершенный строительством ПК заказчику по "Акту сдачи ПК в гарантийную эксплуатацию" (по акту приемочной комиссии в соответствии с требованиями СНиП 2.04.08-87, Градостроительного кодекса Российской Федерации) не позднее 26.05.2009.

За нарушение сроков начала работ и/или сроков окончания работ генподрядчик оплачивает заказчику пени в размере 0,03 % в сутки от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % контрактной цены (пункт 14.2.1 контракта).

Дополнительным соглашением от 07.12.2007 N 1 стороны изменили дату окончания выполнения работ, согласовав 27.06.2009.

В обеспечение исполнения обязательств ООО "Генерация" по контракту от 28.03.2007 N СНХ-11596 ОАО "Дзержинскхиммаш" (поручитель) и ОАО "Сибур-Нефтехим" заключили договор поручительства от 28.03.2007 N СНХ-11595.

Согласно пункту 1.2. договора поручительства от 28.03.2007 N СНХ-11595 ОАО "Дзержинскхиммаш" обязуется возместить кредитору (ОАО "Сибур-Нефтехим") денежные средства в размере первого авансового платежа, а также процентов, возмещения судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательств по контракту.

Стороны приступили к выполнению обязательств, предусмотренных названным контрактом: заказчиком были перечислены денежные средства в размере 404 880 000 руб., генподрядчик выполнил часть работ на сумму 318 069 711 руб.,

17.04.2009 стороны провели телеконференцию по проекту строительства паровой технологической котельной на заводе ОЭиГ ОАО "Сибур-Нефтехим", по результатам которой оформили двусторонний протокол (т.2, л.д.98-99).

В протоколе стороны зафиксировали, что в ходе телеконференции ОАО "Сибур-Нефтехим" сообщило ООО "Генерация" о принятом ООО "СИБУР" решении о временной приостановке финансирования проекта по строительству паровой технологической котельной на заводе ОЭиГ. Представленный ООО "Генерация" по результатам проектирования сводно-сметный расчет существенно превышает договорную цену, установленную контрактом от 28.03.2007 N СНХ-11596. По мнению технических специалистов ОАО "Сибур-Нефтехим", многие проектные решения не являются оптимальными.

Учитывая изложенное, ОАО "Сибур-Нефтехим" совместно с ООО "Генерация" рассмотрели возможность приостановки работ по проекту и консервации объекта строительства с целью обеспечения сохранности выполненных работ, с проведением взаимных расчетов между подрядчиком и заказчиком путем передачи ОАО "Сибур-Нефтехим" материалов и оборудования, закупленных либо изготовленных ООО "Генерация" по проекту.

ОАО "Сибур-Нефтехим" и ООО "Генерация" констатировали, что наилучшим вариантом в сложившейся ситуации является последующее совместное продолжение работ по реализации проекта по строительству паровой технологической котельной.

По результатам телеконференции приняты решения:

1) учитывая, что финансирование и строительство проекта приостановлено в соответствии с решением ООО "СИБУР" до прекращения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления строительства, возводимый объект "Паровая котельная завода окси этилена и гликолей" считается законсервированным с целью обеспечения сохранности выполненных ООО "Генерация" работ;

2) в срок до 30.04.2009 согласовать перечень материалов и оборудования, закупленных либо изготовленных ООО "Генерация" по проекту и подлежащих передаче ОАО "Сибур-Нефтехим";

3) в срок до 30.04.2009 ООО "Генерация" должно предоставить график передачи ОАО "Сибур-Нефтехим" проектной документации с положительным заключением госэкспертизы;

4) в срок до июля 2009 года ООО "Генерация" должно подготовить детальное технико-коммерческое предложение (ТКП) на завершение строительства объекта;

5) после получения данного ТКП на завершение работ по строительству объекта ОАО "Сибур-Нефтехим" проведет рассмотрение данного вопроса с его последующим внесением в ООО "СИБУР" в соответствии с процедурой, предусмотренной для рассмотрения инвестиционных проектов.

25.10.2010 ОАО "Сибур-Нефтехим" и ООО "Генерация" подписали соглашение о расторжении контракта от 28.03.2007 N СНХ-11596 на выполнение работ.

В данном соглашении стороны установили, что заказчиком перечислен генподрядчику по контракту аванс в размере 404 880 000 руб. На момент заключения соглашения генподрядчик выполнил часть работ на сумму 318 069 711 руб. (т.1, л.д.19-21).

Перечень выполненных генподрядчиком работ указан в Приложении N 1 к соглашению о расторжении контракта (т.1, л.д.22).

В тот же день, 25.10.2010, ОАО "СИБУР-Нефтехим" (заказчик) и ООО "Генерация" (генподрядчик) заключили новый контракт N СНХ-532-10 на выполнение работ по строительству "Паровой технологической котельной завода Окиси Этилена и Гликолей" на той же строительной площадке (т.6, л.д.103-127).

Стороны согласовали сроки выполнения работ: с ноября 2010 по ноябрь 2012 года, цена работ по контракту 795 120 000 руб. (т.6, л.д.128, 129).

Ссылаясь на нарушение ответчиком срока окончания работ по строительству котельной, предусмотренных контрактом от 28.03.2007 N СНХ-11596, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 Кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу указанных статей в качестве основания для взыскания убытков определен сложный юридический состав, куда входят: наличие убытков, противоправное поведение предполагаемого причинителя убытков, причинно-следственная связь между убытками и указанным поведением последнего, а также его вина.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом в силу пункта 1 статьи 450 Кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что в заявленный период объект строительства был законсервирован, в связи с чем генподрядчик не имел правовых оснований продолжать его строительство.

С учетом соглашения от 17.04.2009, достигнутого сторонами до истечения сроков выполнения работ по контракту от 28.03.2007, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец не доказал совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения должника к имущественной ответственности в виде взыскания убытков, поскольку незавершение работ в установленные контрактом сроки произошло вследствие их приостановления. Решение о приостановлении работ было принято сторонами совместно, что следует из буквального толкования протокола телеконференции по проекту строительства паровой технологической котельной от 17.04.2009.

Довод представителей ОАО "Сибур-Нефтехим" об отсутствии данного соглашения, ввиду неподписания его представителями сторон, противоречит имеющимся материалам дела.

Суду представлен указанный документ, подписанный президентом промышленной группы "Генерация" и генеральным директором ООО "Генерация", а также генеральным директором ОАО "Сибур-Нефтехим", заверенный печатями заказчика и генподрядчика. О фальсификации данного документа суду первой инстанции истцом не заявлялось.

Утверждения апеллянта о том, что работы им не были приостановлены и у ответчика была обязанность по продолжению работ после 17.04.2009, суд считает необоснованными, поскольку в пункте 1 принятого решения стороны указали, что финансирование и строительство проекта приостановлено в соответствии с решением ООО "СИБУР", возводимый объект считается законсервированным.

В силу пункта 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Как следует из приложения N 1 к контракту от 25.10.2010 N СНХ-532-10, который стороны заключили на выполнение работ по строительству объекта "Паровая технологическая котельная завода Окиси Этилена и Гликолей" после устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления строительства, первым этапом работ была предусмотрена расконсервация объекта.

Таким образом, в данном документе стороны также констатировали, что объект находился в законсервированном состоянии и для продолжения работ необходимо выполнить мероприятия по его расконсервации.

Утверждения заявителя об отказе генподрядчика продолжать строительство также опровергаются протоколом телеконференции по проекту строительства от 17.04.2009, в котором стороны констатировали, что наилучшим вариантом разрешения сложившейся ситуации является последующее совместное продолжение работ по реализации проекта по строительству паровой технологической котельной.

До этого в письмах от 13.02.2009 N 39, от 16.04.2009 N 105Т, N 108Т в адрес заказчика ООО "Генерация" указывает, что понимает особую значимость проекта, прилагает все возможные усилия для обеспечения его своевременной реализации и планирует довести строительство объекта до завершения с надлежащим качеством.

После подписания протокола от 17.04.2009 ООО "Генерация" в письме от 04.05.2009 N 125Т также указало, что имеет все необходимые возможности, и выразило намерение довести до завершения возведение объекта, а также произвело действия, направленные на выполнение мероприятий, предусмотренных протоколом: письмом от 04.05.2009 N 124Т направило заказчику перечень материалов и оборудования, закупленных и изготовленных ООО "Генерация" для передачи ОАО "Сибур-Нефтехим" по проекту строительства паровой технологической котельной согласно пунктам 1, 2 решения протокола.

После принятия положительного решения по увеличению бюджета проекта в соответствии с предложением ПГ "Генерация" до 1 200 000 000 руб. и расконсервации объекта ООО "Генерация" возобновило работы.

Суд также принимает во внимание, что истцом не представлено доказательств, что значительное увеличение стоимости строительства объекта, послужившее основанием для его приостановления, на что прямо указано в протоколе от 17.04.2009, произошло по вине генподрядчика. Также отсутствуют подтверждения того, что примененные в проекте решения, не являются оптимальными.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что истец не доказал совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения ответчика к имущественной ответственности в виде взыскания убытков, и правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку с учетом соглашения от 17.04.2009 генподрядчик был лишен возможности с указанной даты выполнять работы на объекте, в связи с их приостановлением до наступления срока исполнения обязательства 27.06.2009, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки.

Оснований для привлечения к имущественной ответственности ОАО "Дзержинскхиммаш" также не имеется, поскольку поручительство указанного лица прекратилось.

На основании пункта 4 статьи 367 Гражданского кодекса Российской Федерации поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Договором поручительства от 28.03.2007 N СНХ-11595 не определен срок, на который дано поручительство.

Данным договором ОАО "Дзержинскхиммаш" приняло обязательство отвечать перед ОАО "Сибур-Нефтехим" за исполнение ООО "Генерация" его обязательств по контракту от 28.03.2007, срок исполнения которых стороны установили 27.06.2009.

Таким образом, поручительство действовало до 27.06.2010. Заказчик обратился в суд иском к поручителю 02.07.2012 после прекращения поручительства.

Довод представителя истца о том, что срок исполнения обеспеченного поручительством обязательства начался с момента предъявления истцом настоящего иска в суд, основан на неверном толковании норм права.

С учетом изложенных обстоятельств решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований для его отмены не имеется.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 167, 176, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2012 принятое по делу N А43-18470/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Казакова Т.И. Тарасова