Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2013 г. N 15АП-96/13

город Ростов-на-Дону

13 февраля 2013 г.

дело N А53-19610/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от открытого акционерного общества "Ростелеком" - представитель - Зорин Михаил Михайлович, доверенность от 25.04.2011 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель - Исмаилов Мурсал Исмаилович, доверенность от 09.01.2013 г. N 02,

от Управления Роскомнадзора по Ростовской области - представитель - Бонопартов Илья Ильич, доверенность от 29.01.2013 г.,

от открытого акционерного общества "ВымпелКом" - представитель - Янина Светлана Сергеевна, доверенность от 22.12.2010 г.,

представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2012 по делу N А53-19610/2012

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Ростовского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Управления Роскомнадзора по Ростовской области, закрытого акционерного общества "Электро-ком", открытого акционерного общества "ВымпелКом", закрытого акционерного общества "Патриот Девелопмент", закрытого акционерного общества "Патриот Сервис", Мордовцева А.Г.

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление) о признании недействительным решения от 21.02.2012 г. N 94-2/05 по делу N 1447/05 о признании ОАО "Ростелеком" нарушившим п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 21.02.2012 N 1447/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Роскомнадзора по Ростовской области, закрытое акционерное общество "Электро-ком", открытое акционерное общество "ВымпелКом", закрытое акционерное общество "Патриот Девелопмент", закрытое акционерное общество "Патриот Сервис", Мордовцев А.Г.

Решением суда от 29.11.2012 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что ОАО "Ростелеком" обоснованно отказало операторам связи ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "Электро-ком" в предоставлении возможности прокладки дополнительных кабелей в каналах телефонной канализации в связи с отсутствием технической возможности. Антимонопольным органом не представлено безусловных доказательств о наличии между ОАО "Ростелеком", ЗАО "Патриот Сервис" и ЗАО "Патриот Девелопмент" соглашения, запрещенного нормами Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 29.11.2012 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы управление указывает, что отказ ЗАО "Патриот Сервис" обществам "ВымпелКом" и "Электро-ком" в заключении договора эксплуатационного взаимодействия без предварительного согласования с ОАО "Ростелеком" не обусловлен требованиями действующего законодательства и создает препятствие для доступа названных обществ на рынок оказания провайдерских услуг. ОАО "Ростелеком" является собственником единственной системы кабельной канализации, проходившей к спорным домам, следовательно, отказ общества в предоставлении данного сооружения в аренду ОАО "ВымпелКом" ограничивает доступ данного общества на рынок.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Патриот Девелопмент" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. Указывает, что в момент обращения провайдеров общество не могло создавать препятствий по кабилированию домов, поскольку с момента сдачи домов в эксплуатацию в 2009 году обязательства общества прекратились.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что общество "Ростелеком" обжаловало решение и предписание антимонопольного управления в части, а суд первой инстанции признал их незаконными полностью. Наличие соглашения между ОАО "Ростелеком", ЗАО "Патриот Сервис" и ЗАО "Патриот Девелопмент" доказано антимонопольным органом.

Представитель ОАО "Ростелеком" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ОАО "ВымпелКом" апелляционную жалобу антимонопольного управления поддерживает.

Представитель Управления Роскомнадзора по Ростовской области просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании 30.01.2013 г. объявлено определение о перерыве до 07.02.2013 г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по Ростовской области поступила жалоба гражданина Мордовцева А.Г. на действия управляющей компании ЗАО "Патриот-Сервис" и ОАО "Ростелеком". Податель жалобы указал, что в домах микрорайона "Левенцовский" по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Еременко, 93; пер. Гарнизонный, 3; пр. Маршала Жукова, 30/95 проложен кабель ОАО "Ростелеком". Качество услуг данного Интернет-провайдера не устроило заявителя, в связи с чем, последний обратился за получением услуги доступа к сети Интернет к другим провайдерам. Однако получить услуги доступа к сети Интернет от компании ОАО "ВымпелКом" ему не удалось в связи с тем, что управляющая компания отказывает в согласовании подключения домов к сетям ОАО "ВымпелКом", для последующего предоставления жильцам доступа к сети Интернет.

По результатам проведенной проверки антимонопольным управлением 21.02.2012 г. вынесено решение по делу N 1447/05 о признании ЗАО "Патриот сервис", ЗАО "Патриот Девелопмент" и ОАО "Ростелеком" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанное нарушение выразилось в создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступа на товарный рынок.

Предписанием от 21.02.2012 г. N 94-2/05 обществу "Ростелеком" предписано прекратить нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции": предоставить Интернет провайдерам (ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "Электро-ком") возможность использовать линейные сооружения, телефонную канализацию для прокладки кабеля в жилые дома на возмездной (безвозмездной) основе. Согласовать установку соответствующего кабеля в телефонной канализации.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Ростовской области 21.02.2012 г. являются незаконными, ОАО "Ростелеком" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 11 названного Закона запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

При этом под соглашением понимается как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, так и договоренность в устной форме.

Правонарушение, по мнению антимонопольного органа, выразилось в создании ЗАО "Патриот сервис", ЗАО "Патриот Девелопмент" и ОАО "Ростелеком" хозяйствующим субъектам (в частности, ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "Электро-ком") препятствий доступа на товарный рынок услуг Интернет-провайдеров.

Между тем, наличие между названными хозяйствующими субъектами соглашения, ограничивающего конкуренцию, антимонопольным органом не доказано.

Так, из материалов дела усматривается, что ЗАО "Патриот-Сервис" является управляющей организацией многоквартирных жилых домов по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Еременко, 93; пер. Гарнизонный, 3; пр. Маршала Жукова, 30/95 на основании договоров управления N 1; N 2; N 3 от 12.01.2010. В силу ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции ЗАО "Патриот Сервис" и ЗАО "Патриот Девелопмент" входят в одну группу лиц, что также подтверждается информацией, имеющейся на сайте компании http://www.zaopatriot.ru.

Как указано в проектной документации, включающей смету на строительство по объекту "Инженерные сети и сооружения для застройки Микрорайона N 1 жилого района "Левенцовский", г. Ростов-на-Дону, прошедшей государственную экспертизу (заключение N 2558/210-2508/2008), прокладка сетей связи между домами должна быть выполнена по системе кабельной канализации.

Единственным Интернет-провайдером, предоставляющим услуги доступа к сети Интернет жильцам указанных домов являлось ОАО "Ростелеком" - собственник системы кабельной канализации.

Из материалов дела следует, что на основании обращений жителей вышеназванных домов ОАО "ВымпелКом" обратилось к ЗАО "Патриот Девелопмент" за согласованием прокладки кабеля через крышу, подключения оборудования и прокладки межэтажных кабельных каналов и переходов с целью оказания жильцам вышеназванных многоквартирных домов услуг доступа к сети Интернет.

В ответ на указанное обращение ЗАО "Патриот Девелопмент" сообщило о том, что эксплуатация жилых домов осуществляется ЗАО "Патриот-Сервис". Прокладка сетей связи между домами выполняется по системе кабельной канализации в соответствии с заключением государственной экспертизы. Общество также указало, что получение электрической мощности для подключения оборудования необходимо выполнить в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 г.

Поскольку единственные ЛКС, имеющиеся на рассматриваемом участке принадлежат ОАО "Ростелеком", общество "ВымпелКом" обратилось к названному обществу с предложением о предоставлении технической возможности и выдачи технических условий на аренду кабельной канализации на участке г. Ростов-на-Дону от ул. Малиновского, 25 до жилого района "Западные ворота" (Левенцовка) - письмо от 24.08.2011 г. исх.N 1287).

В письме от 08.09.2011 г. исх. N РФ08.02.2.2/05.01.1 -1369 ОАО "Ростелеком" сообщило обществу "ВымпелКом" о том, что проведение работ по докладке кабеля в кабельной канализации ОАО "Ростелеком" не представляется возможным из-за загруженности ЛКС на запрашиваемом участке.

Факт отсутствия технической возможности прокладки дополнительных кабелей в каналах телефонной канализации проложенной к жилым домам мкр. "Левенцовский" подтверждается представленным материалы дела заключением эксперта - Учреждения ТПП РО фирма "Донэкспертиза" N 0480601220 от 02.10.2012 г.

Таким образом, отказ ОАО "Ростелеком" в предоставлении обществу "ВымпелКом" возможности прокладки кабеля в существующих каналах телефонной канализации вызван объективными причинами.

В материалах дела также отсутствуют доказательства отказа управляющей организацией ЗАО "Патриот-Сервис" обществу ЗАО "Электро-ком" в подключении спорных многоквартирных домов к сети Интернет.

Судебная коллегия также считает, что отношения между управляющей организацией и собственниками помещений в многоквартирном доме не являются предметом регулирования Закона о защите конкуренции. Признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях управляющей компании могут иметь место в случае нарушения конкуренции на рынке услуг по управлению многоквартирными домами, следовательно, вывод антимонопольного управления о нарушении управляющей организацией антимонопольного законодательства на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет является ошибочным.

Таким образом, антимонопольным управлением не представлено доказательств наличия между ЗАО "Патриот сервис", ЗАО "Патриот Девелопмент" и ОАО "Ростелеком" соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок по оказанию услуг доступа в сеть Интернет.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа и выданного на его основании предписания, является обоснованным.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2012 по делу N А53-19610/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л. А. Захарова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева