Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 08АП-635/07

город Омск

06 марта 2009 г.

Дело N А46-12-66/2005

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Гладышевой Е.В., судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

рассмотрев замечания представителя Федерального государственного учреждения "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" и открытого акционерного общества "Ростовский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" Щукова В.А. на протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 по иску Федерального государственного учреждения "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" при Министерстве юстиции Российской Федерации к открытому акционерному обществу "ОмскВодоканал", при участии третьего лица: открытого акционерного общества "Ростовский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства",

о прекращении нарушения исключительных прав и взыскании 58 408 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права,

УСТАНОВИЛ:

Представитель Федерального государственного учреждения "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" (далее - ФГУ ФАПРИД) и открытого акционерного общества "Ростовский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" (далее - ОАО "Ростовский НИИКХ") Щуков В.А. представил в суд апелляционной инстанции замечания на протокол судебного заседания от 05.03.2009, в которых указал следующее:

- в протоколе от 05.03.2009 неверно указано время начала судебного заседания, вместо 16-35 час. указано 11-11 час., а также время окончания судебного заседания, вместо 17-50 час. указано 17-35 час.;

- представитель истца и третьего лица не пояснял о целесообразности привлечения к проведению экспертизы, а ходатайствовал о включении в состав комиссии экспертов эксперта Корабельникова В.М., поскольку Корабельников В.М. является автором имеющегося в деле заключения эксперта. Экспертиза же с участием Корабельникова В.М. ранее назначалась по данному делу и при назначении испрашиваемой комиссионной экспертизы необходимо оценивать данное ранее заключение эксперта Корабельникова В.М. именно как заключение эксперта, а не как иной документ. При этом представитель истца и третьего лица Щуков В.А. сослался на положения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (абзац 2 пункт 9). Данное объяснение Щукова В.А. не зафиксировано в протоколе судебного заседания от 05.03.2009;

- по поводу исследования дополнительного соглашения N 2 к договору N 29515/65 от 04.03.2005 долгосрочной аренды муниципального недвижимого имущества, представленного ответчиком, а также обозрения договора N 29515/65 от 04.03.2005 отсутствуют пояснения Щукова В.А. о том, что представленные сведения содержат многочисленные технические данные, а поэтому Щуков В.А. ходатайствовал о предоставлении данного документа в обязательном порядке в случае назначения испрашиваемой экспертизы. Дословно Щуков В.А. заявил в завершение отсутствующего пояснения и ходатайств, что данный документ необходимо исследовать "глазами экспертов";

- в протоколе отсутствует заявление Щукова В.М. о том, что сторона истца переведет на депозит суда испрашиваемую экспертом Шевчиком А.П. сумму 45 000 руб.;

- не указано время убытия судей в совещательную комнату и возвращения из неё, соответственно, в 17-15 час. и 17-45 час.;

- указание времени убытия предполагает достоверность факта убытия судей в совещательную комнату и возвращения судей из указанной комнаты. При этом важно, что, убывая, председательствующий судья объявил об удалении в совещательную комнату для вынесения определения по заявленным ходатайствам. Это обстоятельство неточно отражено в протоколе;

- в совещательной комнате суд какого-либо процессуального акта не изготовил и об этом не сообщил лицам, участвующим в деле;

- на листе дела 96 тома 9 в протокольном (устном) определении суда отсутствуют фамилии свидетелей, о вызове в суд и допросе которых настаивает истец и третье лицо. Это свидетели Шевченко В.С. - главный технолог муниципального унитарного предприятия "Водоканал" города Омска, он же главный технолог открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" (далее - ОАО "ОмскВодоканал"), Захаров Р.В. - начальник ЛОВС (цеха водоотчистки) муниципального унитарного предприятия "Водоканал" города Омска, он же исполняет эту должность в ОАО "ОмскВодоканал";

- ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Шевченко В.С. было заявлено в суде первой инстанции. Вынесение судом же протокольных (устных) определений вместо надлежащего процессуального акта с мотивировкой о том, что "аналогичное ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции", по существу предрешает вынесение окончательного решения по данному делу;

- неточно указанна сумма в 15 000 руб., которую предложено внести представителю ответчика на депозит суда за участие в экспертизе эксперта Шевчика А.П. Сумма по материалам дела составляет 45 000 руб.

В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколом судебного заседания и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления.

Перечень необходимых сведений, которые в обязательном порядке должны быть указаны в протоколе, содержится в части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В протоколе судебного заседания, в том числе указывается время начала и окончания судебного заседания; устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле; объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям; определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания.

Рассмотрев замечания на протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005, суд апелляционной инстанции считает необходимым принять их в части.

Так, суд считает обоснованными замечания представителя истца и третьего лица Щукова В.М. относительно того, что в протоколе судебного заседания от 05.03.2009 неверно указано время начала судебного заседания, а также размер денежных средств, предложенных внести ответчику на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда для участия в проведении экспертизы предложенного им эксперта Шевчика А.П.

Кроме того, в протоколе судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 следовало указать фамилии и инициалы свидетелей, о допросе которых ходатайствовал представитель истца и третьего лица.

В остальной части поступившие замечания на протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 не подлежат принятию судом апелляционной инстанции.

Дословная фиксация высказываний представителей лиц, участвующих в деле, арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена.

В соответствии с частью 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражным судом проводится стенографическая запись, а также аудио- и (или) видеозапись судебного заседания, в протоколе, составленном в письменной форме, должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктами 7, 8 и 11 части 2 настоящей статьи, а также сделана отметка об использовании технических средств записи судебного заседания.

В судебном заседании, состоявшемся 05.03.2009, стенографическая запись, либо аудио- и (или) видеозапись судебного заседания не велась, что не позволяет дословно воспроизвести пояснения и возражения Щукова В.А. относительно включения Корабельникова В.М. в состав комиссии экспертов, а также по поводу исследования и обозрения договора N 29515/65 от 04.03.2005 и соглашения N 2 к указанному договору.

Замечания на протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 в части отказа в удовлетворении ходатайства истца о допросе в качестве свидетелей Шевченко В.С. и Захарова Р.В. по существу направлены на оспаривание правомерности отказа суда апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного ходатайства.

В протоколе судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 отражено, что суд удалился в совещательную комнату, в том числе для разрешения ходатайства истца о допросе в качестве свидетелей.

Статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено в качестве обязательного требования включение в протокол судебного заседания времени ухода и возвращения судей из совещательной комнаты.

По результатам рассмотрения указанного ходатайства суд вынес мотивированное протокольное определение об отказе в его удовлетворении.

Вопрос о правомерности отклонения судом указанного ходатайства не подлежит разрешению в порядке рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 155, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Замечания представителя Федерального государственного учреждения "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" и открытого акционерного общества "Ростовский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" Щукова В.А. на протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 принять в части.

Считать обоснованными замечания представителя Федерального государственного учреждения "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" и открытого акционерного общества "Ростовский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" Щукова В.А. относительно неверного указания времени начала судебного заседания, размера денежных средств, предложенных внести ответчику на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда для участия в проведении экспертизы предложенного им эксперта Шевчика А.П.

Внести исправления в протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005, указав "время начала судебного заседания - 16-35 час., представителю ответчика внести на депозитный счёт суда 45 000 руб. для участия в проведении экспертизы предложенного им эксперта Шевчика А.П."

Внести дополнения в протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005, указав, "Представитель истца поддержал ранее заявленные ходатайства о проведении экспертизы и допросе в качестве свидетелей Шевченко В.С. - главного технолога ОАО "ОмскВодоканал" и Захарова Р.В. - начальника ЛОВС (цеха водоотчистки) ОАО "ОмскВодоканал"".

В остальной части замечания представителя Федерального государственного учреждения "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" и открытого акционерного общества "Ростовский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" Щукова В.А. на протокол судебного заседания от 05.03.2009 по делу N А46-12-66/2005 отклонить.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова