Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 15АП-15276/12

город Ростов-на-Дону

15 февраля 2013 г.

дело N А53-20950/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Сулименко

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.Н. Емельяновой

при участии:

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: Лаптева Т.В., представитель по доверенности от 09.01.2013; Пашкова Е.Д., представитель по доверенности от 09.01.2013; Штыхно Н.А., представитель по доверенности от 09.01.2013, Абрамян И.С., представитель по доверенности от 15.01.2013,

от ЗАО "Донэнергосбыт": Ерина Н.И., представитель по доверенности от 01.12.2012, Верозубов А.В., представитель по доверенности от 30.11.2012; Мануковский Е.В., представитель по доверенности от 01.12.2012; Зарубенко И.В., представитель по доверенности от 14.01.2012; Иванов Ю.Ю., представитель по доверенности от 01.12.2012,

от ЗАО "Центр финансовых расчетов": представитель не явился,

от ОАО "АТС": Дорохин А.С., представитель по доверенности от 24.12.2012,

от открытого акционерного общества "Системный оператор Единой энергетической системы" - представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2012 по делу N А53-20950/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" ОГРН 1026104157628 к заинтересованному лицу - Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - открытое акционерное общество "Центр финансовых расчетов", открытое акционерное общество "АТС", открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы"

о признании незаконным решения налогового органа,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/48 от 29.04.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 404 556 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 3 442 612 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 392 76 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявленные требования мотивированы тем, что налог на добавленную стоимость доначислен неправомерно, так как статьи 171 и 172 Налогового кодекса предусматривают исчерпывающий перечень условий, при которых предприятие может осуществить налоговый вычет. Обществом выполнены все условия, предусмотренные налоговым законодательством для применения налогового вычета. Счета-фактуры соответствуют статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик считает доначисление налога на прибыль неправомерным ввиду того, что финансовые расчеты на оптовом рынке определены в Регламенте финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии и были осуществлены в соответствии с его требованиями. Операции по реализации электроэнергии являлись реальными и отражены в бухгалтерском и налоговом учете заявителя.

Налогоплательщик указывает, что пени по налогу на доходы физических лиц уплачены им полностью в 2008 году, поэтому доначисление пеней по итогам выездной налоговой проверки является неправомерным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Центр финансовых расчетов", открытое акционерное общество "АТС", открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы".

Решением суда от 12.10.2012 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/48 от 29.04.2011 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 404 556 руб., соответствующих пени по налогу на прибыль, налога на добавленную стоимость в сумме 3 442 612 руб., соответствующих пеней и соответствующих налоговых санкций, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 392 776 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. С Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДОНЭНЕРГОСБЫТ" взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 2 000 руб.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить, принять новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении требования.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на недоказанность материалами налоговой проверки реальности хозяйственных операций с контрагентами - ООО "СтройтехГрант", ООО "АртСтрой", а также на формальность документооборота с ООО "Русэнерготрейд".

В части эпизода по начислению пени по НДФЛ налоговый орган, не отрицая факта поступления в бюджет спорных сумм, указывает, что, в данном случае, имеющаяся в карточке лицевого счета по НДФЛ переплата не зачтена в счет погашения пени ввиду отсутствия у налогового органа права самостоятельно произвести зачет в связи с истечением срока исковой давности.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель отклонил доводы заинтересованного лица, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ОАО "АТС", ОАО "Центр финансовых расчетов" в письменных отзывах на апелляционную жалобу просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что вопрос о правомерности жалобы оставляет на усмотрение суда.

Определением от 14.01.2013 произведена процессуальная замена заявителя по делу А53-20950/2011 - общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (ИНН 6167059718, ОГРН 1026104157628) на его правопреемника - закрытое акционерное общество "Донэнергосбыт" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198967).

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

В судебном заседании 04.02.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 часов 08.02.2012, после перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Донэнергосбыт" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество организаций, ЕСН, земельного налога, транспортного налога, водного налога, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, ЕНВД за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц и своевременности представления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога за период с 01.11.2007 по 31.12.2009, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 07/45дсп от 29.03.2011.

19.04.2011 заявителем в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки.

21.04.2011 возражения налогоплательщика были рассмотрены в присутствии представителей общества, что подтверждено протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов выездной налоговой проверки.

29.04.2011 начальником налоговой инспекции на основании акта выездной налоговой проверки от 29.03.2011, возражений налогоплательщика, было принято решение N 07/48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 3 446 502 руб., налог на прибыль в сумме 4 469 386 руб., НДФЛ в сумме 5 476 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 160 001 руб., пени по НДС в сумме 626 022 руб., пени по ЕСН в сумме 33 155 руб., пени по НДФЛ в сумме 393 095 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 675 095 руб., налоговые санкции по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 150 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обжаловало его в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 22.07.2011 годаN 15-14/3136 решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/48 от 29.04.2011 оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Реализуя право на судебную защиту, ООО "Донэнергосбыт" в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспорило в судебном порядке решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/48 от 29.04.2011.

Как следует из материалов дела, инспекция отказала налогоплательщику в праве на вычет налога на добавленную стоимость по первичным документам, оформленным с ООО "СтройТехГарант" и ООО "АртСтрой".

В качестве основания для отказа обществу в получении налоговой выгоды инспекция сослалась на анализ первичных документов, представленных обществом для подтверждения права на налоговый вычет, а также на результаты встречных проверок контрагентов.

ООО "Донэнергосбыт" были заключены договоры N 34 от 01.11.2007 и N 23 от 20.02.2008 с ООО "СтройТехГарант" на выполнение работ по ремонту центрального офиса Ростовского филиала ООО "Донэнергосбыт" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пл. Толстого, 8, общей площадью 2 212,16 кв. м.

В соответствии с пунктом 1.1 вышеуказанного договора ООО "Стройтехгарант" обязуется выполнить ремонтные работы своими силами, с использованием своих материалов.

Инспекция установила, что договоры N 34 от 01.11.2007, N 23 от 20.02.2008 между ООО "Донэнергосбыт" и ООО "СтройТехГарант", счет-фактура N 53 от 18.02.2008, акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 18.02.2008, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 18.02.2008 подписаны Гвасалией М.Н., которая являлась учредителем и генеральным директором ООО "СтройТехГарант" с 13.08.2007 по 20.02.2008.

Из свидетельских показаний Гвасалии М.Н. следует, что за весь период, когда она числилась директором и учредителем ООО "СтройТехГарант", она не имела отношения к финансово-хозяйственной деятельности, работников на объекты не направляла, фактически на объектах заказчика не была, работы заказчику не сдавала и не знает о производстве Обществом каких-либо работ. За весь период, что она числилась директором, она подписала только учредительные документы и не подписывала каких-либо договоров, счетов-фактур, актов, налоговых деклараций, она не знает, кто вел бухгалтерию, и чем занималось ООО "СтройТехГарант". На вопрос: "Подписывала ли Гвасалия М.Н. доверенности на представление интересов Общества иными лицами?", свидетель ответила отрицательно. Документы между ООО "Донэнергосбыт" и ООО "СтройТехГарант" Гвасалия М.Н. лично не подписывала, подпись на вышеуказанных документах не подтвердила.

Инспекция также сослалась на то, что счет-фактура N 234 от 19.06.2008, акты о приемке и стоимости выполненных работ (КС-2) N 3, (КС-3) N 3 от 16.06.2008, счет-фактура N 250 от 16.06.2008, акт о приемке и о стоимости выполненных работ (КС-2) N 4, (КС-3) N 4 от 16.06.2008, счет-фактура N 237 от 20.06.2008, акты о приемке и стоимости выполненных работ (КС-2) N 3, (КС-3) N 3 от 16.06.2008, счет-фактура N 318 от 15.07.2008, акт о приемке и стоимости выполненных работ (КС-2) N 4, (КС-3) N 4 от 15.07.2008, подписаны генеральным директором Брагиным B.C., в то время как по данным базы удаленного доступа ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО "СтройТехГарант" с 21.02.2008 по 21.07.2008 являлся Шевцов А.С.

Налоговым органом в обоснование принятого решения представлены материалы встречной проверки контрагента заявителя.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Белгородской области письмом от 04.06.2010 сообщила, что ООО "СтройТехГарант" состояло на налоговом учете с 21.02.2008 по 10.02.2009, предприятие снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме слияния, правопреемником является ООО "Партнер". ООО "СтройТехГарант" последнюю отчетность представило за 3 квартал 2008 года, численность работников составляла 8 человек.

ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска письмом от 05.07.2010 сообщила, что ООО "Партнер" состоит на налоговом учете с 10.02.2009, отчетность с момента постановки на налоговый учет не представляет, сведения об открытых счетах и имуществе отсутствуют, выездные проверки не проводились.

Налоговым органом установлено, что ООО "СтройТехГарант" перечисляло денежные средства предприятиям: ООО "БиКар", ООО "ЧерМетГруппИнвест", ООО "Эффективные кровельные системы", ООО "Энергия". Данные предприятия, по мнению инспекции, перечисляли денежные средства другим предприятиям, которые их обналичивали.

Отказывая налогоплательщику в применении вычета по счетам-фактурам ООО "АртСтрой", инспекция указала нижеследующее.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагента ООО "АртСтрой" установлено: численность организации за 2009 г. составляла 2 человека, собственные и арендованные средства отсутствуют, удельный вес налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2009 г. составил 99%.

По требованию инспекции ООО "АртСтрой" были представлены ТТН N 1 от 01.12.2009, ТТН N 2 от 01.12.2009, ТТН N 3 от 14.12.2009, которые, по мнению инспекции, содержат неполные и недостоверные сведения.

Из свидетельских показаний водителя Мартиросян Э.Л. следует, что он не осуществлял перевозку груза автомобилем марки ХЕНДЭ HI00 Портер, государственный номер Р 959 ЕО 161, из пункта погрузки: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 51, в пункт разгрузки: г. Ростов-на-Дону ул. 14-Линия, 86, по ТТН N 1 от 01.12.2009 (вид груза - комплект офисной мебели), ТТН N 2 от 01.12.2009 (вид груза - комплект офисной мебели), ТТН N 3 от 14.12.2009 (вид груза - стенные встроенные шкафы в количестве 2 шт.). Подпись в ТТН N1 от 01.12.2009, ТТН N2 от 01.12.2009, ТТН N3 от 14.12.2009 Мартиросян Э.Л. не подтвердил.

Инспекция в ходе проверки установила, что договор субподряда на выполнение работ по изготовлению и монтажу корпусной мебели ООО "АртСтрой" был заключен с организацией ООО "Истэйт" (директор Кузьмина М.И.).

Материалы встречной проверки ООО "Истэйт" показали, что численность организации за 2009 г. составляла 1 человек, по состоянию на 01.01.2010 стоимость основных средств составляла 7 000 руб., удельный вес налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2009 г. ООО "Истэйт" - 100%. Из свидетельских показаний Рюкиной (Кузьминой) Марии Игоревны, которая являлась руководителем и учредителем ООО "Истэйт", следует, что организация ООО "Истэйт" ей не знакома, какие-либо учредительные документы она не подписывала, печатей организации в наличии не имела, паспорт никогда не теряла и никому не давала. Каких-либо доверенностей на право подписи документов от своего лица не давала. Главный бухгалтер, иные сотрудники ООО "Истэйт" ей не знакомы. Никаких организаций в г. Ростове-на-Дону она не регистрировала, а также никаких взаимоотношений от имени ООО "Истэйт" она не осуществляла.

Из свидетельских показаний водителя Митяева С.И. следует, что он является владельцем автомобиля марки "ГАЗЕЛЬ" N 0513КО 61, но перевозку товара названным автомобилем от организации ООО "Истейт" из пункта погрузки: г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, 108, в адрес ООО "АртСтрой" пункт разгрузки: г. Ростов на Дону, пер. Газетный, 51, по ТТН N 3007 от 23.12.2009 не осуществлял. Данный автомобиль с июля 2008 года стоит на ремонте, подпись в ТТН N 3007 от 23.12.2009 не подтвердил.

Исходя из этого, инспекция пришла к выводу, что ТТН N 3007 от 23.12.2009, имеющая неполные и недостоверные сведения, не может являться надлежащим доказательством перемещения и оприходования товара. Представленные налогоплательщиком документы: договор субподряда N 20 от 06.11.2009 между ООО "АртСтрой" и ООО "Истэйт", счет-фактура N 2596/1 от 09.12.2009, акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 09.12.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 09.12.2009, подписанные Рюкиной (Кузьминой) М.И.; ТТН N 23 от 23.12.2009, подписанная Митяевым СИ., не могут подтвердить факт выполнения работ.

Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса.

Из пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса следует, в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При оценке фактических обстоятельств дела, суд исходит из того, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что Гвасалия М.Н. не подписывала документы, на основании которых заявлен налоговый вычет. Данное обстоятельство не может подтверждаться только свидетельскими показаниями указанного лица о том, что она не причастна к деятельности ООО "СтройТехГарант". Налоговым органом не проводилась экспертиза подписи Гвасалия М.Н. на представленных налогоплательщиком документах, и не опровергнуто, что подпись принадлежит ей.

Давая правовую оценку доводу налогового органа о том, что счета-фактуры и акты выполненных работ от имени ООО "СтройТехГарант" подписаны неустановленными лицами, суд обоснованно указал, что данные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для отказа в налоговом вычете, если подтверждается реальность хозяйственных операций, а налогоплательщик действовал добросовестно.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд, исследовал счета-фактуры, выставленные контрагентом заявителя, и пришел к выводу, что они соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом деле инспекция не опровергла факт выполнения работ на объекте заказчика и не представила доказательства того, что ООО "СтройТехГарант" не имело возможности и не выполняло работы, в отношении которых заявлено право на налоговый вычет.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России N 4 по Белгородской области, в соответствии с расчетом авансовых платежей по ЕСН за 3 квартал 2008 г. численность организации составила 8 человек.

В силу статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" хозяйствующие субъекты обязаны оформлять и осуществлять контроль за хозяйственными операциями с надлежащим оформлением оправдательных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Суд исследовал представленные обществом акты выполненных работ и пришел к обоснованному выводу, что данные документы соответствуют установленной форме и отражают реальность выполненных работ. Лица, подписавшие акты выполненных работ от имени ООО "СтройТехГарант", не допрошены инспекцией и не опровергли выполнение работ на объекте заказчика.

При рассмотрении дела судом установлено, что ООО "СтройТехГарант", привлекавшееся к выполнению подрядных работ, имело выданные Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству лицензии, в соответствии с которыми организации разрешено осуществлять деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Таким образом, на момент заключения и исполнения договора с ООО "Донэнергосбыт" организация-подрядчик имела выданный компетентным органом документ, подтверждающий его соответствие требованиям Закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности", что предполагает наличие у него персонала определенной квалификации и технической возможности осуществлять лицензируемые виды деятельности. В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде эти обстоятельства инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, материалами дела не подтверждается довод инспекции о том, что ООО "СтройТехГарант" не имело возможности осуществлять деятельность.

Материалами дела подтверждается, что расчеты между обществами осуществлялись исключительно в безналичном порядке на расчетные счета контрагентов в банке. Таким образом, общество понесло реальные затраты по приобретению работ у ООО "СтройТехГарант".

Довод налоговой инспекции об обналичивании денежных средств со счетов субконтрагентов заявителя обоснованно отклонен судом, как несостоятельный. Налоговым органом не названо ни одного доказательства, подтверждающего наличие взаимосвязи между платежами, произведенными обществом, и снятием наличных денежных средств со счетов субконтрагентов ООО "СтройТехГарант", предположения же налогового органа не могут служить доказательствами по делу. Инспекцией не доказано наличие согласованных действий между обществом и его контрагентом, направленных на обналичивание денежных средств и получение необоснованной налоговой выгоды.

При рассмотрении дела в арбитражном суде налогоплательщик привел доводы в обоснование выбора в качестве контрагента данной организации. Материалами дела подтверждается, что при заключении договоров общество удостоверилось в правоспособности организации, с которыми заключались договоры, и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, получив соответствующие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельства о государственной регистрации в качестве юридических лиц. Общество также удостоверилось в наличии у организации лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений.

Приведенные обществом доводы в обоснование выбора контрагента свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе подрядной организации, выполнившей работы на объекте заказчика.

Довод налогового органа о том, что контрагенты общества имеют высокий удельный показатель налоговых вычетов по НДС, сам по себе не свидетельствует о недобросовестности общества или его контрагентов; не опровергает реальность хозяйственных операций, в связи с совершением которых заявлен вычет; не обосновывает довод инспекции о неполной уплате контрагентами налога на добавленную стоимость, следовательно, не может служить основанием для отказа добросовестному налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что реальность хозяйственных операций по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО "АртСтрой" подтверждается материалами дела.

Для подтверждения фактического исполнения сделок и правомерности принятия НДС к вычету заявителем представлены следующие документы:

1) по договору подряда N 124 у-09 от 21.10.2009: договор подряда N 124 у-09 от 21.10.2009 с локальной сметой (л.д.1-7 т.д. 3), акт приемки выполненных работ КС-2 N1 от 10.11.2009 (л.д.8-9 т.д.З), справка о стоимости выполненных работ КС-3 N1 от 10.11.2009 (л.д.10 т.д.З), приказы о вводе в эксплуатацию основных средств (л.д.43, 58 т.д.13), акты ОС-1 (л.д.44-46, 53-55, 64-66 т.д.13), товарная накладная ТОРГ-12 (л.д.15-16 т.д.З), приказ о распределении мебели (л.д.59 т.д.13), накладная на внутреннее перемещение (л.д. 51 т.д.13), фотографии (л.д.47-50, 56-57, 63, 67 т.д.13), счет-фактура N8 от 10.11.2009 г. (л.д.11-12 т.д.З), счет-фактура N12 от 14.12.2009 (л.д.17 т.д.З), платежные поручения (л.д.18-20 т.д.З);

2) по договору подряда N 138 у-09 от 05.11.2009: договор подряда N 138 у-09 от 05.11.2009 с локальной сметой (л.д.21-24 т.д.З), приказ о вводе в эксплуатацию основных средств (л.д.69 т.д.13), акт ОС-1 (л.д.70-72 т.д.13), товарная накладная ТОРГ-12 (л.д.25-26 т.д.З), приказ о распределении мебели (л.д.73-74 т.д.13), фотографии (л.д.75-86 т.д.13), счет-фактура N10 от 01.12.2009 (л.д.29 т.д.З), платежное поручение (л.д.30 т.д.З);

3) по договору подряда N 165 у-09 от 26.11.2009: договор подряда N 165 у-09 от 26.11.2009 с локальной сметой (л.д.31-35 т.д.З), приказ о вводе в эксплуатацию основных средств (л.д.88 т.д.13), акт ОС-1 (л.д.89-91 т.д.13), товарная накладная ТОРГ-12 (л.д.36-37 т.д.З), приказ о распределении мебели (л.д.92 т.д.13), фотографии (л.д.93-94 т.д.13), счет-фактура N9 от 01.12.2009 г. (л.д.40 т.д.З), платежные поручения (л.д.41-42 т.д.З).

Указанные документы соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996. Представленные обществом фотографии отражают фактическое наличие офисной мебели, соответствующей номенклатуре товаров по договорам с ООО "АртСтрой". Налоговым органом не оспаривается фактическое наличие данной мебели у Заявителя.

Достоверность сведений, указанных в счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ, налоговым органом не опровергнута.

Налоговым органом не установлено и документально не подтверждено, что ООО "АртСтрой" является недобросовестным налогоплательщиком и не исполняет свои обязанности. Так, факт исполнения налоговых обязанностей подтверждается ответом по встречной проверке, в рамках которого ООО "АртСтрой" представило все истребуемые документы.

В материалы дела (л.д. 42-145 т.д. 13, т.д. 14, т.д. 15) представлены документы, подтверждающие взаимоотношения общества с ООО "АртСтрой" за период 2008 - 2010 годы: договоры, акты КС-2, справки о стоимости работ КС-3, акты ввода в эксплуатацию, инвентарные карточки ОС-1 и ОС-la, акты на скрытые работы, накладные на внутреннее перемещение товаров, приказы о распределении мебели, технические заключения, счета-фактуры, платежные поручения, фотографии результатов работ. Все документы представлены в разрезе каждого договора.

В рамках выездной налоговой проверки налоговым органом проверены взаимоотношения с ООО "АртСтрой" за 2008 - 2009 годы, и претензии к фактическому исполнению договоров и документальному подтверждению расходов и налоговых вычетов по НДС отсутствуют по 5 из 8 договоров за 2008 - 2009 годы. Более того, у налогового органа отсутствуют претензии к документальному подтверждению расходов по всем договорам с ООО "АртСтрой", в том числе и спорным.

Налоговый орган не отрицает наличие результата выполненных работ, надлежащее оформление счетов-фактур, актов выполненных работ, товарных накладных ТОРГ-12, легитимность деятельности контрагента (ООО "АртСтрой").

Претензии налогового органа сводятся не к взаимоотношениям заявителя со своим контрагентом (ООО "АртСтрой"), а к взаимоотношениям ООО "АртСтрой" с контрагентом второго звена, с которым заявитель не вступал во взаимоотношения и не мог повлиять на его выбор.

Налоговым органом не указано и не приведено доказательств того, что ООО "ДЭС" является участком схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, не указано и не приведено доказательств взаимозависимости или аффилированности организаций, а также преднамеренного выбора ООО "ДЭС" своего контрагента, равно как и согласованности и направленности действий на незаконное получение налоговой выгоды. Также налоговым органом не указано и не приведено доказательств того, что ООО "ДЭС" знало и должно было знать о возможных фактах недобросовестных действий контрагента.

Довод налоговой инспекции о том, что указанные в товарно-транспортных накладных водители не осуществляли доставку товара, не опровергает реальность хозяйственных операций по приобретению мебели у ООО "АртСтрой", так как доставку товара и оформление транспортных документов осуществляли контрагенты, а материалами дела подтверждается, что товар был доставлен, смонтирован и сдан заявителю. Общество не обязано проверять фамилии водителей указанных в ТТН с фамилией лиц фактически доставивших продукцию.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством и ставить право организации-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товаров (работ, услуг) обязанности по перечислению сумм налога в бюджет.

Каких-либо обстоятельств или доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества, инспекцией не названо и не представлено.

Согласно же Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 отказ в предоставлении налоговой выгоды возможен лишь при наличии признаков недобросовестности налогоплательщика. В рассматриваемой ситуации налогоплательщик действовал добросовестно и выполнил все требования налогового законодательства. Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о реальном совершении хозяйственных операций.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Однако, в нарушение указанных норм налоговая инспекция не представила доказательства того, что выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что налоговая выгода заявлена обществом вне связи с реальным осуществлением деятельности. Инспекция не доказала, что контрагенты не имели возможности и реально не выполняли работы на объектах заказчика, не поставили товарно-материальные ценности; не отразили в своей бухгалтерской отчетности хозяйственные операции по взаимоотношениям с налогоплательщиком и не уплатили в бюджет налоги по этим операциям; а также невозможность выполнения работ силами третьих лиц.

Факт выполнения работ на объекте заказчика и наличия офисной мебели налоговым органом не оспаривается.

В контексте Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 судом были проверены обстоятельства получения обществом налоговой выгоды. Налоговая выгода получена обществом в рамках его обычной хозяйственной деятельности; сведения, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах общества, не являются противоречивыми и раскрывают конкретные факты хозяйственной деятельности; произведенные расходы являются реальными, разумными и характерными для общества.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные обществом документы подтверждают его право на вычет по спорных хозяйственным операциям, и признал незаконным доначисление обществу налога на добавленную стоимость в сумме 67 135 руб. по взаимоотношениям с ООО "АртСтрой" и в сумме 3 018 308 руб. по взаимоотношениям с ООО "СтройТехГарант", а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Признавая неправомерным доначисление налога на прибыль в размере 4 024 405 руб. в связи с непринятием расходов, связанных с приобретением работ у ООО "СтройТехГарант", суд первой инстанции обоснованно указал нижеследующее.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации.

Как предусмотрено статьей 247 Налогового кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 248 Налогового кодекса к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходы, принимаемые для целей налогообложения, в силу статьи 272 Налогового кодекса признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса Российской Федерации.

Для отнесения затрат на результаты деятельности предприятия и уменьшения налогооблагаемой прибыли необходимо соблюдение требований статьи 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96г. N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты - содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, согласно которой не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении (выданы юридическими лицами, учрежденными по утерянным паспортам, полномочия руководителя вызывают сомнения).

При этом недостоверность первичных документов является основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, однако не влечет признания отсутствия затрат как таковых.

Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, документы, подтверждающие расходы предприятия в период проверки были представлены в полном объеме.

Суд исследовал представленные документы и пришел к выводу, что документы налогоплательщика подтверждают реально понесенные расходы, так как денежные средства поставщикам перечислялись на расчетные счета, более того, представители инспекции подтвердили, что данные расходы подтверждаются банковской выпиской по расчетному счету налогоплательщика.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что работы приобретены у ООО "СтройТехГарант" по ценам, отличающимся от рыночных.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Учитывая фактические обстоятельства дела, их правовую оценку, суд пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом не правомерно доначислен налог на прибыль по контрагенту ООО "СтройТехГарант" в сумме 4 024 405 руб., соответствующие пени.

В соответствии с пунктами 1.1. 2.2 решения от 29.04.2011 N 07/48 инспекция доначислила обществу налог на прибыль в размере 380 151 руб., налог на добавленную стоимость в размере 357 169 руб., пени, налоговые санкции.

Основанием для доначисления налогов по данному эпизоду послужили нижеследующие обстоятельства и выводы налогового органа.

Как следует из материалов дела, в феврале и марте 2009 года общество приобрело по договору купли-продажи N 0205-RSV-E-KM-06 от 06.09.2006 у ЗАО "ЦФР" электроэнергию в количестве 1515664984 Квт-ч и 2204530887 Квт-ч.

Данную электроэнергию заявитель реализовал ООО "Русэнерготрейд". Указанные операции были отражены на счетах бухгалтерского учета заявителя.

В апреле 2009 года ООО "Русэнерготрейд" реализовало ООО Донэнергосбыт" электроэнергию, которую впоследствии заявитель реализовал ЗАО "ЦФР".

В ходе проверки инспекцией установлено, что задолженность ООО "Русэнерготрейд" перед ООО Донэнергосбыт" за электроэнергию составила 2 761 239 142 руб., а задолженность ООО Донэнергосбыт" перед ООО "Русэнерготрейд" составила 1 059 680 414,07 руб.

Обществами были проведены взаимозачеты встречных однородных требований, а также у ООО Донэнергосбыт" образовалась дебиторская задолженность в сумме 1 698 219 103,86 руб.

По результатам проверки инспекция пришла к выводу, что фактически общество не передало, а ООО "Русэнерготрейд" не потребило электрическую энергию так как: 1) не подтверждено фактическое прохождение электрической энергии через ГТП; 2) ООО "ДЭС" не оплачивало потери за электрическую энергию; 3) ООО "ДЭС" не представило системному оператору уведомление на плановое почасовое потребление.

Исследовав представленные документы, выслушав представителей сторон, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что налоговым органом незаконно доначислен налог на прибыль в сумме 380 151 руб., НДС в сумме 357 169 руб., соответствующие пени и налоговые санкции. При этом суд правомерно исходил из особенностей и правового регулирования рынка реализации электроэнергии и пришел к выводу о недоказанности налоговым органом довода о том, что налоговая выгода заявлена вне связи с реальным осуществлением деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) на оптовом рынке электроэнергии и мощности (далее - оптовый рынок) действует организованная система договоров между субъектами оптового рынка, определяющая основные условия деятельности соответствующих субъектов на оптовом рынке, условия продажи электрической энергии и мощности, оказания услуг. Перечень, система и порядок заключения обязательных для участников оптового рынка договоров определяются правилами оптового рынка.

Поставщики и покупатели электрической энергии и мощности - субъекты оптового рынка вправе заключать в порядке, предусмотренном правилами оптового рынка, двусторонние договоры купли-продажи электрической энергии и (или) мощности (далее - СДД). Субъекты оптового рынка свободны в выборе контрагентов по таким договорам.

В силу абзаца 4 пункта 2 статьи 30 и абзацем 15 пункта 1 статьи 32 Закона об электроэнергетике субъекты оптового рынка свободны в выборе порядка реализации электрической энергии и мощности, в том числе купли-продажи электрической энергии через систему СДД.

К основным принципам оптового рынка относится взаимодействие его субъектов на основе безусловного соблюдения договорных обязательств и финансовой дисциплины (абзац 6 пункта 2 статьи 30 Закона об электроэнергетике).

Пунктом 8 статьи 33 Закона об электроэнергетике определено, что на оптовом рынке действует система коммерческого учета электрической энергии и мощности. Организации, обеспечивающие функционирование коммерческой инфраструктуры, применяют расчетный способ определения объема электрической энергии и объема мощности, проданных или приобретенных на оптовом рынке, в случаях и в порядке, которые установлены договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении).

В соответствии с пунктом 70 Правил оптового рынка участники оптового рынка самостоятельно определяют цены и объем поставки электрической энергии по свободным договорам, которые с целью учета при определении обязательств участников оптового рынка, а также их изменения согласно пункту 73 Правил оптового рынка регистрируются ОАО "АТС" в порядке, определенном договором о присоединении.

В соответствии с пунктом 7 статьи 33 ФЗ "Об электроэнергетике" ОАО "АТС" является коммерческим оператором оптового рынка, осуществляющим деятельность по организации торговли на оптовом рынке, связанную с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, в соответствии с правилами оптового рынка и на основании договора о присоединении.

Пункт 7.1.3 Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, утвержденного Решением Наблюдательного совета НП "АТС" 14 июля 1996 года (далее - Договор о присоединении), предусматривает, что коммерческий оператор осуществляет регистрацию, в том числе свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии.

Порядок регистрации свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии установлен Регламентом регистрации и учета свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии от 14 июля 2006 г., утвержденным протоколом N 96 заседания Наблюдательного совета НП "АТС" (далее - Приложение 6.1 к Договору о присоединении, также Регламент).

В соответствии с пунктом 4.2.1 Регламента ОАО "АТС" при регистрации свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии (далее - СДД) проверяет, в том числе соответствие СДД пунктам 2.1 и 2.2 Приложения 6.1 к Договору о присоединении, которые определяют существенные условия СДД.

Таким образом, регистрация СДД производится ОАО "АТС" в рамках предоставленных ФЗ "Об электроэнергетике" полномочий после проверки соответствия СДД требованиям Приложения 6.1 к Договору о присоединении.

Как следует из материалов дела, СДД, заключенные между ООО "ДЭС" и ООО "Русэнерготрейд", а именно:

N 36/0319114651465-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009

N 36/0319113526209-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N236/0219171040857-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N 36/0319114845299-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N 36/0319115555551-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N236/0319115215297-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N236/0319113258451-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N 36/0319115800642-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N 36/0319112806840-KP-RUSTRADE-DONENATS-E-SDD-09 от 13.02.2009;

N 34/0219141844289-KP-DONENATS-RUSTRADE-E-SDD-09 от 12.02.2009, были зарегистрированы в торговой системе ОАО "АТС" 12 и 13 февраля 2009 года.

Как следует, из обстоятельств дела, вывод об отсутствии реального приобретении обществом электроэнергии у ООО "Русэнерготрейд", сделан на основе того, что объем энергии не прошел через ГТП.

Однако, Правила оптового рынка и регламенты оптового рынка не содержат требования о фактическом прохождении всего объема, приобретаемого на оптовом рынке электроэнергии, через энергопринимающие устройства, фиксирующие фактическое прохождение электроэнергии с помощью средств коммерческого учета электрической энергии.

Из смысла пункта 19 Правил оптового рынка следует, что субъект оптового рынка участвует в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке с использованием зарегистрированных за ним групп точек поставки.

Согласно пп. "и" п. 2 Правил оптового рынка под "группой точек поставки" понимается одна или несколько точек поставки, относящихся к одному узлу расчетной модели и (или) единому технологически неделимому энергетическому объекту, в отношении которого участником оптового рынка осуществляется купля-продажа электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, или ограничивающих территорию, в отношении которой купля-продажа электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке осуществляется только одним участником оптового рынка, и используемых им для определения и исполнения обязательств, связанных с поставкой и оплатой электрической энергии и (или) мощности.

При этом в силу пункта 7 Правил оптового рынка группа точек поставки участника оптового рынка, зарегистрированная в торговой системе оптового рынка, является местом исполнения обязательств по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии и (или) мощности.

При этом Правила оптового рынка и Приложение 6.1 к Договору о присоединении не содержат требование о фактическом прохождении через ГТП Покупателя и Поставщика всего объема приобретаемого и продаваемого на оптовом рынке электрической энергии.

Пункт 2.2 Приложения 6.1 к Договору о присоединении предусматривает, что СДД должен содержать:

количество электрической энергии, продаваемой по договору (договорной объем поставки электрической энергии);

указание на ГТП Покупателя;

указание на ГТП Продавца;

указание на ГТП, в отношении которой Стороны договорились оплачивать системные ограничения и (или) величину расчетных нагрузочных потерь. Указанная ГТП называется "ГТП двустороннего договора";

указание на срок, в течение которого осуществляется поставка по двустороннему договору, с указанием даты начала и даты окончания поставки.

Из изложенного следует, что СДД содержит в себе только указание на ГТП Покупателя и Поставщика, с использованием которой указанные субъекты оптового рынка осуществляют деятельность по купле-продаже электрической энергии.

Таким образом, указание в заключенных между сторонами СДД на ГТП покупателя и ГТП продавца не означает, что приобретаемая ими электрическая энергия на оптовом рынке должна фактически и в полном объеме проходить через указанные ГТП, при этом данные ГТП с юридической точки зрения будут считаться местом исполнения сторонами своих обязательств по договору, как ГТП, с использованием которых данными субъектами была реализована данная сделка по купле-продаже в силу п. 7, 19 Правил оптового рынка.

Выражение "ГТП потребления (экспорта), в которой покупатель электрической энергии и мощности планирует потребление договорного объема" означает исключительно указание на ГТП покупателя, зарегистрированную за ним в порядке, установленном законодательством в сфере электроэнергетики, а также Договором о присоединении.

Таким образом, Правила оптового рынка различают объем обращения электроэнергии как товара от объема фактического потребления электроэнергии посредством энергопринимающих устройств, который определяется с помощью соответствующих средств измерения.

В обоснование принятого решения инспекция указала, что в пункте 11 Отчета ОАО "АТС" о результатах расчетов на оптовом рынке электрической энергии не отражены объемы электрической энергии, приобретаемые в обеспечение СДД. Данное обстоятельство послужило основанием для вывода, что энергия не приобреталась обществом на оптовом рынке, а, следовательно, не продавалась.

Однако, инспекцией не учтено, что в пункте 11 Отчета ОАО "АТС" о результатах расчетов на оптовом рынке электрической энергии не должны отражаться объемы электрической энергии, приобретаемые в обеспечение СДД.

В соответствии с пунктом 16.7 Договора о присоединении для исполнения своих обязательств по заключенному двустороннему договору купли-продажи электрической энергии, а также обязательств по оплате потерь и системных ограничений Продавец по СДД обязан купить по договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед электрическую энергию в количестве (объеме) равном договорному количеству (объему) свободного двустороннего договора по цене, сложившейся в группе точек поставки, в отношении которой в соответствии с условиями свободного двустороннего договора осуществляется оплата потерь и системных ограничений.

Из данного пункта Договора о присоединении следует, что в обеспечение своих обязательств по заключенному СДД, Продавец по СДД (ООО "ДЭС") обязан приобрести весь объем электрической энергии, указанный в СДД на оптовом рынке по цене, сложившейся на рынке на конкретный период времени по договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, который в силу пункта 14.1 Договора о присоединении Продавец должен заключить с ОАО "ЦФР" (унифицированной стороной по сделкам на оптовом рынке).

При этом в силу пункта 14.1 Договора о присоединении обязательства по поставке (получению) электрической энергии по договорам купли - продажи по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, заключаемым участником оптового рынка и ОАО "ЦФР", всегда считаются исполненными, исходя из общей договорной системы оптового рынка, предусмотренной Правилами оптового рынка и Договором о присоединении, и не зависят от фактического объема производства (потребления) электрической энергии указанного участника оптового рынка.

Порядок расчета объемов и стоимости электроэнергии по договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед для часа операционных суток определен Регламентом расчета плановых объемов производства и потребления и расчета стоимости электроэнергии на сутки вперед (раздел 8) (Приложение N 8 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Являясь коммерческим оператором оптового рынка электроэнергии, ОАО "АТС" в соответствии со статьей 33 Закона об электроэнергетике и пунктом 7 Договора о присоединении осуществляет расчет объемов и стоимости поставленной/приобретенной электрической энергии на РСВ.

При этом согласно пункту 16.7 Договора о присоединении и пункту 8.2.4 Регламента расчета плановых объемов производства и потребления и расчета стоимости электроэнергии на сутки вперед (раздел 8) (Приложение N 8 к Договору о присоединении), если участником оптового рынка заключены СДД с другими участниками оптового рынка, то ОАО "АТС" рассчитывает объем покупки электрической энергии на РСВ с учетом объемов заключенных СДД.

Иными словами, участник оптового рынка должен приобрести (купить) на РСВ весь объем электроэнергии в обеспечение своих обязательств в качестве продавца по СДД (пункт 14.1 Договора о присоединении, Регламент 8).

Расчет финансовых обязательств/требований ОАО "АТС" и порядок взаимодействия участников на РСВ определяется Регламентом финансовых расчетов электроэнергии на оптовом рынке (раздел 4) (Приложение N 16 к Договору о присоединении, являющееся его неотъемлемой частью в силу пункта 1.4 Договора о присоединении).

В спорный период ОАО "АТС" осуществило расчет объемов электрической энергии, приобретенной ООО "ДЭС" по договору купли-продажи на РСВ.

Расчетные величины объемов и стоимости электроэнергии, приобретенные участником оптового рынка по конкретным ГТП, подтверждаются отчетами о сессии в ГТП генерации/потребления (форма и порядок составления указанного документа предусмотрены Приложением 3 (форма 2) к Регламенту проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (Приложение N 7 к Договору о присоединении, являющееся его неотъемлемой частью).

Отчеты о сессии содержат информацию о результатах торговли конкретного участника по конкретной ГТП на РСВ в определенные сутки, с разбивкой по часам, из которых видно, что в расчете объема купленной на РСВ электроэнергии учтены объемы покупки электроэнергии в обеспечение обязательств ООО "ДЭС" по заключенным СДД.

Совокупные обязательства ООО "ДЭС" на РСВ в рамках исполнения Договора отражены ОАО "АТС" в отчетах о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке (пункт 6.2), оформленных ОАО "АТС" и направленных Истцу в спорный период, и составили:

- за февраль 2009 г. - объем приобретенной электроэнергии на РСВ равен 1515664984 кВтч,

- за март 2009 г. - объем приобретенной электроэнергии на РСВ равен 2 204 530 887 кВтч.

При этом указанные объемы включают в себя объемы, которые были приобретены ООО "ДЭС" на оптовом рынке в целях обеспечения СДД, заключенных с ООО "Русэнерготрейд", а именно:

- в феврале 2009 года - 1 416 960 000 кВтч,

- в марте 2009 года - 2 086 560 000 кВтч.

Объемы энергии, которые были приобретены ООО "ДЭС" на оптовом рынке в целях обеспечения СДД, отражены в пункте 5.5.1 Отчета о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

При этом зарегистрированный объем покупки по СДД не был учтен при формировании итоговых данных о фактических объемах покупки электроэнергии на оптовом рынке (пункт 11 Отчета) в связи с тем, что данный объем приобретался с целью последующей продажи по СДД и фактически не потреблялся ООО "ДЭС".

Следовательно, отсутствие объемов, приобретенных ООО "ДЭС" по СДД в пункте 11 Отчета ОАО "АТС" объясняется учетом данных объемов в иных пунктах отчета, а именно: в пунктах 6.2 и 5.5.1 Отчета, а не отсутствием реальных хозяйственных взаимоотношений между ООО "ДЭС" и ООО "Русэнерготрейд".

В силу вышеназванных норм Правил оптового рынка, положений Договора о присоединении и Регламентов оптового рынка можно сделать следующие выводы:

- ОАО "АТС" в рамках оказания услуги коммерческого оператора осуществляет расчет объемов и стоимости электроэнергии,

- в случае заключения с другими участниками оптового рынка СДД, участник оптового рынка должен приобрести (купить) на РСВ объем электроэнергии в обеспечение своих обязательств в качестве продавца по СДД.

- Объем электроэнергии, приобретенный участником оптового рынка на РСВ в обеспечение СДД, отражается в пункте 5.5.1 Отчета о результатах расчета (объем продажи электроэнергии по СДД) и в пункте 6.2 (Объем покупки электроэнергии на РСВ, который включает в себя объем, который приобретается в обеспечение СДД).

Более того, как обоснованно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство уже было предметом рассмотрения в Арбитражном суде города Москвы в рамках дела N А40-54549/2012 о взыскании ООО "ДЭС" неосновательного обогащения с ОАО "ЦФР" в сумме 2 341 900 280,16 руб.

Основным доводом ООО "ДЭС" в рамках рассматриваемого дела являлся тот факт, что согласно отчетам ОАО "АТС" (пункты 11 и 12) ООО "ДЭС" фактически не потребил и не перепродал по СДД приобретенный на РСВ объем электроэнергии (в феврале 2009 года - в размере 1 416 960 000 кВтч, в марте 2009 года - в размере 2 086 560 000 кВтч), а значит данная электрическая энергия ему фактически не была поставлена, что сформировало на стороне ОАО "ЦФР" неосновательное обогащение в виде стоимости оплаченной, но не поставленной электроэнергии.

В связи с чем, в круг доказывания по делу, рассматриваемому в Арбитражном суде г. Москвы, были включены обстоятельства фактической поставки электрической энергии ООО "ДЭС" по заключенному договору (в феврале 2009 года - в размере 1416 960 000 кВтч, в марте 2009 года - в размере 2 086 560 000 кВтч), а также ее последующего распределения конечным потребителям.

Для опровержения доводов общества ОАО "ЦФР" и ОАО "АТС" были представлены письменные пояснения, а также следующие документальные доказательства:

1. Акты приема-передачи электрической энергии, подтверждающие фактическое исполнение обязательств по договору, заключенному с ОАО "ЦФР".

2. Письмо ОАО "АТС" в адрес ООО "ДЭС" от 19.03.2009 N 01-02/09-4063-О с приложением "Отчет о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке" за февраль 2009 года и март 2009 года, подтверждающие совокупные обязательства Истца на РСВ в рамках исполнения договора, заключенного с ОАО "ЦФР" с учетом обязательств Истца как продавца по заключенным СДД (пункт 6.2,пункт 5.5.1);

3. Справка по отчетам о сессии по ГТП PDONENA6 за февраль и март 2009 года;

4. Отчеты о торговых сессиях за февраль и март 2009 года, подтверждающие информацию о результатах торговли конкретного участника по конкретной ГТП на РСВ в определенные сутки с разбивкой по часам, из которых видно, что в расчете объема купленной на РСВ электроэнергии учтены объемы покупки электроэнергии в обеспечение обязательств Истца по заключенным СДД с местом исполнения в ГТП PDONENA6.

По результатам рассмотрения представленных доказательств, а также доводов ответчика и третьего лица (ОАО "ЦФР" и ОАО "АТС"), Арбитражный суд г. Москвы в рамках рассмотрения дела N А40-54549/2012 были установлены следующие обстоятельства:

- Определенные коммерческим оператором оптового рынка количество и стоимость электрической энергии, покупаемой покупателем по договору, сообщаются продавцу (ОАО "ЦФР") для расчета требований и обязательств и проведения финансовых расчетов по договору в порядке и сроки, которые предусмотрены договором и соглашением о взаимодействии между НП "АТС", коммерческим оператором оптового рынка и продавцом (пункт 2.7 договора).

- В спорный период ОАО "АТС" осуществило расчет объемов электрической энергии, приобретенной истцом по договору, направило ответчику соответствующие итоговые реестры обязательств с указанием объема и стоимости электрической энергии, купленной всеми участниками оптового рынка, в том числе и истцом.

- Совокупные обязательства истца на РСВ в рамках исполнения договора отражены ОАО "АТС" в отчетах о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке (пункт 6.2), оформленных ОАО "АТС" и направленных истцу в спорный период, и составили за февраль 2009 года 1515 664 984 кВтч, за март 2009 года - 2 204 530 887 кВтч.

- Расчет объемов электроэнергии, приобретенной истцом на РСВ в вышеуказанных размерах в спорный период, был осуществлен ОАО "АТС" с учетом обязательств истца как продавца по заключенным свободным двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии (далее-СДД).

- Указанные объемы по СДД учитывались ОАО "АТС" на основании представленных истцом графиков поставки по СДД и отражены в соответствующих отчетах о сессии по ГТП PDONENA6 в спорный период и отчетах о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке (пункт 5.5.1).

- Между истцом и ответчиком подписаны акты приема-передачи электроэнергии по договору в феврале и марте 2009 года, которые подтверждают поставку истцу электроэнергии в объемах 1515 664 984 кВтч за февраль 2009 года и 2 204 530 887 кВтч - за март 2009 года.

- Приобретенное ООО "Донэнергосбыт" на РСВ количество электроэнергии в обеспечение СДД было в дальнейшем реализовано истцом в рамках СДД, в которых истец выступал продавцом, с местом исполнения обязательств по СДД в ГТП PDONENA 6.

В обоснование принятого решения, инспекция указала: об отсутствии реальной передачи электроэнергии свидетельствует то обстоятельство, что ООО "Донэнергосбыт" не направляло системному оператору уведомления на плановое почасовое потребление и о готовности нести нагрузку в рамках СДД.

Однако, указанное инспекцией обстоятельство не свидетельствует о недействительности СДД, заключенных между ООО "Донэнергосбыт" и ООО "Русэнерготрейд", или невозможности их исполнения, исходя из нижеследующего.

Пунктом 7 Приложения 2 Регламента актуализации расчетной модели предусмотрено, что в случае непредставления данных участниками рынка о готовности нести нагрузку, системный оператор на уровне ОДУ самостоятельно вводит в программное обеспечение синтеза и актуализации информацию о составе включенного генерирующего оборудования в расчетную модель.

Абзацем 3 пункта 4 Приложения 1 Регламента актуализации расчетной модели предусмотрено, что в случае, если участник рынка до времени закрытия ворот системного оператора для участников оптового рынка не подал уведомления на максимальное почасовое потребление, его участие в конкурентном отборе на сутки вперед оптового рынка на данные сутки по каждой группе точек поставки потребления осуществляется на основании фиксированного графика почасового потребления, предоставляемого участником при осуществлении процедуры допуска к торговой системе оптового рынка.

Таким образом, довод инспекции о не направлении обществом уведомления на включение объемов по СДД в плановое почасовое потребление не свидетельствует о недействительности СДД, а влечет включение в расчетную модель фиксированного объема графика почасового потребления.

Материалами дела не подтверждается положенный в основу решения налогового органа довод о том, что ООО "Донэнергосбыт" не оплачивало потери в рамках заключенных СДД с ООО "Русэнерготрейд".

ООО "ДЭС" оплачивало стоимость потерь и системных ограничений в рамках заключенных СДД с ООО "Русэнерготрейд" путем оплаты по договорам купли-продажи электрической энергии на РСВ.

Согласно пункту 70 Правил оптового рынка поставщики и покупатели электрической энергии, заключившие СДД, обязаны оплачивать разницу между равновесными ценами в ГТП покупателя и продавца электрической энергии по каждому договору. В этих целях стороны СДД заключают договоры, предусмотренные Договором о присоединении.

Таким образом, фактически стоимость потерь и системных ограничений представляет собой разницу между равновесными ценами в ГТП покупателя и продавца электрической энергии по каждому договору.

Договором о присоединении предусмотрен порядок оплаты сторонами СДД стоимости потерь и системных ограничений на оптовом рынке, согласно которому в целях обеспечения выполнения обязательств по СДД, а также в целях компенсации стоимости потерь и системных ограничений продавец по договору купли-продажи покупает на РСВ объем электрической энергии, соответствующей договорному объему СДД по равновесной цене, сложившейся в ГТП СДД. Разница между стоимостью соответствующих объемов электрической энергии в ГТП генерации и ГТП СДД является стоимостью потерь и системных ограничений для генератора (п. 8 Приложения 6.1 к Договору о присоединении и п. 8.4.2 Приложения 8 к Договору о присоединении).

Таким образом, обязательства по оплате стоимости нагрузочных потерь и стоимости системных ограничений исполняются сторонами СДД путем покупки/продажи объема электроэнергии, согласованного в СДД, на РСВ. В связи с тем, что торговля на РСВ осуществляется между каждым участником оптового рынка и всеми остальными участниками, при возникновении задолженности на РСВ у участника оптового рынка-покупателя она распределяется между всеми участниками оптового рынка - продавцами. Указанный механизм при надлежащем исполнении участниками оптового рынка своих обязательств, направлен на соблюдение баланса экономических интересов участников оптового рынка, в связи с чем, возникающая задолженность пропорционально распределяется между всеми участниками оптового рынка, осуществляющими продажу электроэнергии.

В дополнении к апелляционной жалобе от 31.01.2013 инспекция указала, что энергопринимающие устройства ООО "Донэнергосбыт" не могли пропустить то количество энергии, которое показано по документам.

Указанный довод инспекции отклонен судом, поскольку в данном случае налоговый орган ссылается на показатели мощностей энергопринимающих устройств потребителей Ростовской области, тогда как спорные объемы электроэнергии были реализованы обществом на оптом рынке и не потреблялись на территории Ростовской области.

Таким образом, доводы налогового органа, приведенные им в обоснование принятого решения, не опровергают реальность хозяйственных операций между ООО "Донэнергосбыт" и ООО "Русэнерготрейд" по оптовой реализации электроэнергии. Ввиду этого суд первой инстанции обоснованно указал, что общество подтвердило право на вычет НДС и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в отношении хозяйственных операций с ООО "Русэнерготрейд".

Выводы суда первой инстанции о неправомерном доначислении налога на прибыль в сумме 380 151 руб., НДС в сумме 357 169 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций соответствует установленным по делу обстоятельствам и нормам налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 4.1 Решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 29.04.2011 N 07/48 обществу доначислены пени в размере 392 776 руб. за нарушение срока перечисления НДФЛ, удержанного у налогоплательщиков.

Как следует из обстоятельств дела, основанием для доначисления пени послужил вывод инспекции о нарушении обществом предусмотренного пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации срока исполнения налоговым агентом обязанности по перечисления сумм НДФЛ в бюджет.

Обжалуя данный эпизод решения, общество, не оспаривая факт нарушения срока перечисления в бюджет НДФЛ, удержанного у налогоплательщиков, указало, что платежными поручениями N 269 от 12.02.2008 и N 273 от 12.02.2008 в бюджет перечислены НДФЛ и пени. Ввиду этого, общество считает неправомерным доначисление ему по итогам выездной налоговой проверки пени по НДФЛ в размере 392 776 руб.

Суд первой инстанции согласился с доводами общества и признал неправомерным предложение уплатить пени по НДФЛ в сумме 392 776 руб.

Однако, признавая решение инспекции по рассматриваемому эпизоду недействительным, суд не учел следующее.

Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности. Содержание данных решений регламентировано в пункте 8 статьи 101 Кодекса.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В решении указываются размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа; в данном решении могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

В названных решениях указываются также срок, в течение которого решение может быть обжаловано, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 Кодекса).

В силу указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты пени по НДФЛ в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы пени к уплате с учетом названного зачета.

Указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку (пени) по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Соответствующая правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 4050/12.

В рассматриваемом случае инспекцией установлено нарушение налоговым агентом срока перечисления в бюджет НДФЛ, удержанного у налогоплательщиков, что в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для начислении пени на сумму несвоевременно перечисленного в бюджет налога. Имеющаяся у общества на момент вынесения решения инспекции переплата пене по НДФЛ не опровергает выводы инспекции.

Названные переплаты могли быть учтены налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечении к налоговой ответственности, при условии соблюдения иных норм Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок и сроки проведения зачета.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для признания неправомерным решения инспекции по оспариваемому эпизоду со ссылкой на обстоятельства, связанные с наличием у общества переплаты по пени.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2012 по делу N А53-20950/2011 подлежит отмене в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 29.04.2011 N07/48 в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 392 776 руб. В указанной части требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В остальной части выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2012 по делу N А53-20950/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 29.04.2011 N07/48 в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 392 776 руб.

В указанной части отказать заявителю в удовлетворении требования.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2012 по делу N А53-20950/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

А.Н. Стрекачёв Д.В. Николаев