Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 09АП-39063/12

г.Москва

14 февраля 2013 г.

Дело N А40-91377/12-21-865

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Конкурсного агентства Калининградской области на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2012 по делу N А40-91377/12-21-865, принятое судьей Каменской О.В.,

по заявлению Конкурсного агентства Калининградской области (ОГРН 1053900175625, 236007, г.Калининград, ул.Дм.Донского, 1)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1)Муниципальное бюджетное учреждение "Служба заказчика-застройщика", 2) ОАО "Мосинжстрой", 3)ООО "Трайтэрикс", 4)ЭТП-ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан"

о признании недействительными решения и предписания от 21.06.2012 N К-1158/12,

при участии:

от заявителя:	Сидорова Ю.А. по доверенности от 07.12.2012 N 35-00/3637-ЕД;
от ответчика:	Черкасова Ю.А. по доверенности от 22.08.2012 N ИА/27213;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Конкурсное агентство Калининградской области (далее Заявитель, Агентство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными Решения и Предписания ФАС России от 21.06.2012 г. по делу N К-1158/12.

Решением от 23.10.2012 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому правовых оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на неполное выяснение судом существенных для дела обстоятельств и неверное применение норм материального права, регулирующих спор, что привело, по его мнению, к принятию неправильного решения.

В отзыве на апелляционную жалобу, третье лицо- ОАО "Мосинжстрой" (ОАО "МИС" поддержало решение суда первой инстанции, просило оставить его без изменения, жалобу без удовлетворения. Считает, что Заявитель неверно избрал способ защиты нарушенных прав, поскольку им фактически исполнены требования предписания, что свидетельствует о невозможности приведение сторон в ранее существующее положение.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем, при отсутствии возражения явившихся сторон, суд счел возможным рассмотреть спор в порядке, предусмотренном ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы, считает, что решение подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению, исходя из следующего.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о размещении заказов) и Положения о ФАС России, ответчик наделен полномочиями по вынесению оспариваемых по делу ненормативных правовых актов, что не оспаривается сторонами.

Из фактических обстоятельств по делу следует, 14.06.2012 в ФАС России поступила жалоба ОАО "Мосинжстрой" на действия аукционной комиссии, содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении ГУП "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан" (далее- Оператор электронной площадки), Муниципальным бюджетным учреждением "Служба заказчика-застройщика" (далее - Заказчик), Уполномоченным органом Аукциона.

На основании указанной жалобы ФАС России было рассмотрено дело N К- 1158/12 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов.

По итогам рассмотрения жалобы Комиссия ФАС России приняла следующее решение:

-признать указанную жалобу обоснованной;

-признать в действиях Аукционной комиссии нарушение пункта 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов;

-выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки, Аукционной комиссии предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов;

-передать материалы дела от 21.06.2012 по делу N К - 1158/12 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение мотивировано тем, что представленное ОАО "Мосинжстрой" разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию от 22.01.2009 N RU77213000-001539, выданное Комитетом строительного надзора города Москвы соответствует копии этого же разрешения, представленного Комитетом строительного надзора города Москвы Аукционной комиссии. Учитывая данные обстоятельства ответчик указал на неправомерность признания заявки ОАО "Мосинжстрой" не соответствующей требования документации об аукционе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции отверг довод Заявителя об отсутствии в действиях Аукционной комиссии нарушений пункта 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов и следовательно, об отсутствии оснований для вынесения оспариваемых ответчиком актов, поскольку счел неверной оценку Аукционной комиссией представленных участником проводимого аукциона (ОАО "Мосинжстрой") в составе второй части заявки документов, а также необоснованным вывод комиссии о недостоверности сведений, указанных в них.

Также суд исходил из того, что Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав и законных интересов оспариваемыми актами ФАС России, поскольку им добровольно исполнены требования данных актов.

Рассмотрев спор повторно, коллегия считает, указанные выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неверной оценке представленных сторонами доказательств, а также неправильном применении норм материального права, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.41.11 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а также документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 20 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу положений ч.2 ст.41.11 Закона о размещении заказов, Аукционной комиссией, на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены указанной статьей.

В соответствии с п.1 ч.6 ст.41.11 этого же Закона, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 Закона, с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе, отсутствия документов, предусмотренных пунктами 1.3- 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 Закона о размещении заказов, или их несоответствия требованиям документации об открытом аукционе, а также наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа.

В п.2 этой же части закреплено, что заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В силу ч.2.1. ст.11 Закона, в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В соответствии с п.4 ч.6 ст.41.8 Закона, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что в п.п.3 п.16 раздела 2 "Информационной карты" документации об аукционе предусмотрены требования к содержанию и составу второй части заявки на участие в открытом аукционе, указанные в ст.41.8 Закона.

При этом отмечено, что, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок, работ относящихся к той же группе, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых, составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключения которого проводится аукцион.

К таким документам отнесены копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство. (т.2 л.д.62)

В соответствии с ч.1 ст.55 ГрК РФ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

В силу ч.2 этой же статьи, для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что согласно протокола подведения итогов Аукциона в электронной форме от 08.06.2012 N 0135200000512000421/2, заявка ОАО "Мосинжстрой" на участие в Аукционе в электронной форме признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об Аукционе, поскольку содержала недостоверные сведения. (п.1 ч.6 ст.41.11 Закона)

Из этого же протокола следует, что указанный вывод комиссией сделан на основании сопоставления представленных ОАО "Мосинжстрой" и Мосгосстройнадзором по запросу уполномоченного органа, разрешений на ввод объекта "Многофункциональный офисный центр", расположенного по адресу: 125319, г.Москва, ул.Викторенко, 5, стр.1. в эксплуатацию от 22.01.2009 N RU77213000-001539 выданного Комитетом строительного надзора города Москвы. (т.2 л.д.9-10).

При оценке выводов аукционной комиссии по указанным выше документам, а также переписки с Комитетом строительного надзора города Москвы, суд первой инстанции посчитал их неубедительными, указал на возможность внесения в них изменений, а также подтверждение ими факта того, что генеральным подрядчиком по Объекту являлось ОАО "Мосинжстрой".

Оценив повторно описанные выше документы в соответствии с требованиями ст.ст.67-71 АПК РФ, коллегия не соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Так, ОАО "Мосинжстрой" в составе второй части заявки представлено разрешение на ввод объекта "Многофункциональный офисный центр", расположенный по адресу: 125319, г.Москва, ул.Викторенко, 5, стр.1. в эксплуатацию от 22.01.2009 N RU77213000-001539 и Акт приемки указанного объекта капитального строительства от 29.11.2008.

Действительно в указанных документах в качестве генерального подрядчика поименовано ОАО "Мосинжстрой". На 3 странице указанного разрешения обозначена общая стоимость строительства, в том числе, стоимость строительно- монтажных работ (937090395,80 тыс.руб). Бланк разрешения имеет номер РВN000371.(т.2 л.д.16-20).

Заявителем, в порядке ч.3 ст.12 Закона о размещении заказов были запрошены у уполномоченного органа копии указанных выше документов (т.3 л.д.68).

Из представленных Комитетом строительного надзора города Москвы в соответствии с письмом от 07.06.2012 г. (т.3 л.д.53) документов следует, что Акт приемки указанного выше объекта капитального строительства датирован 24.11.2008. (т.3 л.д.62), в разрешении на ввод этого же объекта отсутствуют сведения как об общей стоимости строительства, так и стоимости строительно- монтажных работ, в указанных графах имеются прочерки. (т.3 л.д.39-41).

Кроме того, указанное разрешение изготовлено на бланке РВN0003905. (т.3 л.д.40).

Таким образом, анализ сведений указанных в перечисленных выше документах свидетельствует о правомерности вывода аукционной комиссии о том, что ОАО "Мосинжстрой" не представлено достоверной информации, подтверждающей факт выполнения работ, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной максимальной цены контракта по проводимому аукциону, то есть о несоответствии заявки данного Общества требованиям п.1 ч.6 ст.41.11 Закона о размещении заказов.

Данный вывод дополнительно подтверждается и представленными суду первой инстанции Заявителем письмами Комитета строительного надзора города Москвы от 30.07.2012, 10.09.2012, в которых сообщалось, что иных разрешений на ввод объекта в эксплуатацию и актов приемки, кроме представленных им, не выдавалось. (т.4 л.д.21,24)

Оценив представленные сторонами доказательства в отдельности и совокупности, учитывая положения приведенных выше норм материального права, коллегия признает неправомерными выводы ответчика, изложенные в оспариваемом решении, а также выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалованном судебном акте, касающихся наличия в действиях Аукционной комиссии нарушений п.1 ч.6 ст.41.11 Закона о размещении заказов и оснований для выдачи ей оспариваемого предписания.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно положениям статьи 65 Кодекса, лицо, оспаривающее ненормативный акт государственного органа, должно представить доказательства наличия у него прав и законных интересов, которые он считает нарушенными оспариваемым актом, и доказательства нарушения этих прав.

В настоящем случае коллегия считает, что не соответствующее закону решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя.

Довод ответчика, поддержанный судом первой инстанции о том, что Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав и законных интересов оспариваемыми актами ФАС России, поскольку им добровольно исполнены требования данных актов, признаются несостоятельными.

Как следует из материалов дела предписание исполнено Заявителем после отказа судом первой инстанции в принятии мер обеспечения иска. Кроме того, факт исполнения требований предписания, не свидетельствует о согласии с вынесенными актами ФАС России, что подтверждается поданным в суд заявлением Конкурсным агентством Калиниградской области.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, о наличии в данном случае, совокупности условий для удовлетворения заявленных по делу требований.

При данных обстоятельствах, решение подлежит отмене, требования удовлетворению, расходы по уплате государственной пошлины, распределению в порядке, предусмотренном ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2012 по делу N А40-91377/12-21-865 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 21.06.2012 N К-1158/12.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин