Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 09АП-1284/13

г. Москва

18 февраля 2013 г.

Дело N А40-113544/12-122-628

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фортис-строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-113544/12-122-628, принятое судьей Ананьиной Е.А.

по заявлению ООО "Фортис-строй" (ОГРН 1037700155602, 127490, г. Москва, ул. Мусоргского, д.5)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве

третье лицо: ГКУЗ "Туберкулезная больница N 11" Департамента здравоохранения г. Москвы

о признании недействительным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по доверенности от 25.01.2013 N 3-7;
от третьего лица:	Мухин А.С. по доверенности от 11.02.2013 N 06;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фортис-строй" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве (далее - ответчик, административный орган) о признании недействительным решения от 24.07.2012 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 26.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда заявителем подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу в котором просит, оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в суде апелляционной инстанции просило, оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что заказчиком на официальном сайте Российской Федерации о размещении информации о размещении заказов опубликовано извещение N 0373200018112000044 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на техническое обслуживание (эксплуатация) и непредвиденный ремонт зданий, сооружений, инженерных сетей и оборудования ГКУЗ "Туберкулезная больница N 11" Департамента здравоохранения города Москвы на 3 квартал 2012 г.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 19.06.2012 N 3 общество признано победителем аукциона.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявителем в адрес государственного заказчика через оператора электронной площадки направлен проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени общества, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения государственного контракта, а именно банковская гарантия N 080 от 28.06.2012, выданная ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК".

Вместе с тем, ГКУЗ "Туберкулезная больница N 11 Департамента здравоохранения г. Москвы" установлено, что указанная банковская гарантия со стороны ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" ООО "Фортис-строй" не выдавалась, о чем свидетельствует письмо ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" от 02.07.2012 (исх. N 03/34/120-25), и, соответственно, не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Названные обстоятельства заявителем не оспариваются.

05.07.2012 ГКУЗ "Туберкулезная больница N 11 Департамента здравоохранения г. Москвы" направило в УФАС России по г. Москве заявление (служебное письмо) N 615 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Фортис-строй".

По итогам проведенной проверки на основании данного обращения принято решение от 24.07.2012, которым в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения, представленные ГКУЗ "Туберкулезная больница N 11" Департамента здравоохранения города Москвы в отношении общества, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Не согласившись с указанным ненормативным актом, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным указанного решения, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что обжалуемое решение соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В соответствии с п. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тридцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения контракта.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, возможность заключения государственного контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником проекта государственного контракта и документа об обеспечении исполнения контракта.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник не направил оператору электронной площадки, в том числе, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Каких-либо мер к проверке банковской гарантии, оформленной через посредника, до ее направления заказчику, заявителем не предпринималось. Доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения указанных требований, заявителем не предоставлено.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы пришел к правомерному выводу о необоснованности доводов заявителя о том, что им были выполнены все предусмотренные законом требования для заключения контракта.

Согласно правовой позиции Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 24.09.2012 по делу N А40-113203/11, факт оформления банковской гарантии через посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя в выборе контрагентов, отсутствии добросовестности и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта в контексте ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта.

Так, обществом вместе с подписанным проектом государственного контракта с целью обеспечения исполнения взятых обязательств направлена Банковская гарантия ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" от 28.06.2012 N 080.

Из письма ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" от 02.07.2012 N 03/34/120-25 следует, что указанная банковская гарантия банком не оформлялась и не выдавалась.

Согласно письму ГУ МВД России по г. Москве от 19.10.2012 N 01/16-5748 по данному факту начата проверка обстоятельств совершения в отношении заявителя мошеннических действий, материалы которой направлены в ОМВД России по району Замоскворечье города Москвы.

Установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на заявителя для заключения контракта, заказчик пришел к обоснованному выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения контракта.

Таким образом, факт непредоставления обществом обеспечения исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии, оформленной в установленном порядке, в срок, установленный конкурсной документацией, подтверждается материалами дела.

В этой связи следует признать необоснованными доводы заявителя о том, что обществом были выполнены все предусмотренные законом требования для заключения контракта.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта, и, действия заявителя по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными.

Доказательств в подтверждение того обстоятельства, что у общества отсутствовала объективная возможность для представления надлежащим образом оформленных документов в установленном законом порядке в материалы дела не представлено.

Кроме того, материалами дела подтверждается факт оформления банковской гарантии через посредника (ООО "БизнесСервис), без непосредственного обращения к представителям ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, что свидетельствовало бы о добросовестности заявителя в выборе контрагентов и отсутствия уклонения по смыслу ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

При этом заявителем не были предприняты меры к проверке банковской гарантии, оформленной через посредника, до ее направления заказчику.

Отклоняя доводы заявителя со ссылкой на п. 10.11 Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденного распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия заказчика не противоречат положениям Закона о размещении заказов.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителя по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными.

На основании изложенного, Арбитражным судом г. Москвы сделан правомерный вывод об уклонении общества от заключения государственного контракта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-113544/12-122-628 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова