Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 09АП-206/13

г. Москва

18 февраля 2013 г.

Дело N А40-87001/12-115-580

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.02.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем МА. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МАЛЕКС СЕВЕР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2012

по делу N А40-87001/12-115-580, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению ООО "МАЛЕКС СЕВЕР"

(ОГРН 103773909063; 107140, г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 2/1, стр. 3)

к ИФНС России N 8 по г. Москве

(ОГРН 1047708061752; 109316, г. Москва, Волгоградский проспект, д. 46Б, стр. 1)

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Павлов Д.В., генеральный директор на осн. приказа N 3 от 04.07.2006 г.,

Фролов А.Ю. по дов. N б/н от 07.12.2012, Илишева А.И. по дов. N б/н от 07.12.2012

от заинтересованного лица - Веременнко М.Н. по дов. N 06-13/047586 от 24.12.2012;

Полихова Е.В. по дов. N 06-13/047589 от 24.12.2012; Лазуткин И.В. по дов. N 06-

13/004821 от 08.02.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАЛЕКС СЕВЕР" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы и просит (с учётом уточнения размера заявленного требования в порядке ст. 49 АПК РФ) признать недействительным принятое ИФНС России N 8 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) Решение N 640 от 26.03.2012 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 4 638 445,56 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 054 191,50 руб., штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм неправомерно принятого к зачету налога на добавленную стоимость в размере 732 912,32 руб., штрафа предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса за неполную уплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в размере 936 264,02 руб. и пени в размере 1 922 810,86 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2012 г. в удовлетворении требования заявителю отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по совокупности документально подтвержденных фактов и обстоятельств, пришёл к выводу о наличии в действиях заявителя, как налогоплательщика, направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Так, в 2008, 2009, 2010 гг. налогоплательщик включил в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затраты по договорам на оказание транспортно-экспедиторских услуг N 82 от 10.01.2008 г., N 82 от 12.01.2009 г., N 82 от 11.01.2010 г. с ООО "Диском".

Свыше 99 % товара (обоев) приобреталось ООО "Малекс Север" у ООО "Синтра-Трейдинг" и ЗАО "Московская Обойная Фабрика". Закупка клея и других сопутствующих товаров производилась у ООО "Бостик".

При этом по представленным в ходе проверки Актам выполненных работ за период с января 2008 г. по сентябрь 2010 г. транспортировка товара транспортными средствами осуществлялась со склада поставщика на арендованный склад ООО "Малекс Север". Данные обстоятельства были выявлены в ходе проверки и отражены в Решении налогового органа.

Таким образом, на основании представленных во время проверки договоров N 82 от 11.01.2010 г., N 82 от 12.01.2009 г и N 82 от 10.01.2008 г. об оказании транспортно-экспедиторских услуг. Актов приемки-сдачи выполненных работ по указанным договорам и представленных ТТН в количестве 240 штук инспекция установила, что предположительно оказанные услуги ООО "Диском" выполнялись со складов поставщиков до склада ООО "Малекс Север".

В частности, согласно представленным к проверке первичным документам, в том числе 240 товарно-транспортным накладным, упомянутым в оспариваемом решении доставка товара в адрес заявителя от контрагента ООО "Синтра" осуществлялась напрямую со склада временного хранения таможенного поста до склада заявителя по адресу Ї Московская область, г. Фрязино, Заводской проезд, д. 2, либо в г. Москве по адресу Ї ул. Верхняя-Сельская, д. 2.

Таким образом, налоговый орган пришёл к выводу об отсутствии реальности заявленных хозяйственных операций на оказание транспортно-экспедиторских услуг ООО "Диском".

По взаимоотношениям заявителя с контрагентом ООО "Бостик" согласно имеющимся документам и материалам встречной проверки (ответ на запрос N 29-10/27936 от 14.10.2011 г.) также было установлено, что ООО "Бостик" осуществляло поставку товара на склад заявителя собственными силами.

В отношении контрагента заявителя-поставщика товара ЗАО "Обойная фабрика" также была установлена нереальность хозяйственных операций, обусловленная в том числе имеющей место взаимозависимостью организаций, по смыслу и содержанию Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке обоснованности налоговой выгоды".

В частности, при анализе документов представленных заявителем, инспекция в ходе налоговой проверки установила совокупность обстоятельств подтверждающих, что поставщик ЗАО "Обойная фабрика" и ООО "Малекс Север" являлись взаимозависимыми лицами, что создало им благоприятные условия для получения необоснованной налоговой выгоды и возможность контролировать оборот документов и оплату.

Как следует из позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", взаимозависимость может являться основанием для признания получения налоговой выгоды необоснованным только в случаях, если она имеет место между сторонами сделки и при этом, так или иначе повлияла на обоснованность получения налоговой выгоды.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сами по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ООО "Малекс Север" и "Московская обойная фабрика" имеют один адрес регистрации: г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 2/1 и в то же время располагаются по указанному адресу и один адрес места нахождения.

Инспекцией во время проверки были запрошены списки сотрудников согласно штатному расписанию за 2008 г., за 2009 г. и за 2010 г. ООО "Малекс Север". Вместе с запрашиваемыми документами ООО "Малекс Север" представило в Инспекцию Приказ N 47 от 18.06.2008 г. подписанный генеральным директором ЗАО "Московская обойная фабрика" Цениным И.М. о предоставлении работникам права подписи отгрузочных документов на готовую продукцию. Из анализа представленных документов следует, что Генеральный директор ООО "Малекс Север" Павлов Дмитрий Владимирович, а также часть персонала (Тарабрина Н.Ю., Малькевич Е.А. и др., являются сотрудниками ЗАО "Московская обойная фабрика".

ООО "Маклекс Север" является торговым домом московской обойной фабрики (ЗАО "Московская обойная фабрика") с соответствующим зарегистрированным товарным знаком.

Инспекция в ходе проверки установила, что согласно выписки банка АКБ "МФТ-Банк" (ОАО) по расчетному счету ООО "Диском", в 2008-2010 г.г. ЗАО "Московская обойная фабрика" проводило платежи в адрес ООО "Диском" по договору транспортной экспедиции.

По поручению об истребовании документов N 33772 от 13.10.2011 г. направленному в соответствии со ст.93.1 НК РФ в ИФНС России N 8 по г. Москве, в отношении поставщика ЗАО "Московская обойная фабрика" был получен ответ N 21-07/39511 от 09.11.2011 г. ЗАО "Московская обойная фабрика" сообщило, что все поставки обоев в адрес ООО "Малекс Север" осуществлялись путем передачи со склада готовой продукции. Отгруженную продукцию ООО "Малекс Север" доставлял самовывозом. Товарно-транспортные накладные не составлялись, ввиду перехода права собственности на товар в момент отгрузки в адрес ООО "Малекс Север", который находится по адресу ЗАО "Московская обойная фабрика" г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 2/1.

Таким образом, информация о транспортировке товара силами ООО "Диском" транспортными средствами (газель/тент) со склада поставщиков в адрес ООО "Малекс Север" не подтверждается.

Кроме того, каких-либо свидетельств осмотрительности при выборе контрагентом для оказания транспортно-экспедиторских услуг ООО "Диском" заявителю ни налоговому органу, ни суду представлено не было.

Деятельность ООО "Диском", как реально действующего хозяйствующего субъекта документально также не подтверждается.

Так, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Диском" установлено, что налоговую и бухгалтерскую отчетность организация не представляла, налоги не исчисляла и не перечисляла в бюджет. Сведения о наличии у организации имущества и транспортных средств отсутствуют.

Кроме того, провести встречную проверку ООО "Диском" с целью истребования документов, подтверждающих наличие финансово-хозяйственных отношений с Заявителем, не представилось возможным ввиду того, что 28.04.2011 г. ООО "Диском" было реорганизовано в форме присоединения к ООО "Дакор", состоящим на налоговом учете в г. Комсомольске-на-Амуре.

Анализ банковской выписки ООО "Диском" подтверждает доводы налогового органа о неподтверждении факта ведения организацией обычной хозяйственной деятельности и несения присущей им расходов.

В рамках проведения контрольных мероприятий, было направлено поручение N 33562 от 03.10.2011 г. об истребовании документов в ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре у ООО "Дакор". Получен ответ, в котором сообщается, что на юридический адрес ООО "ДАКОР" и на домашний адрес руководителя заказными письмами с уведомлением направлено требование о представлении документов - ответ не получен. Бухгалтерская и налоговая отчетность в ИФНС России по г.Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края не предоставлялась. Согласно базе данных, сведения о наличии у организации имущества и транспортных средств отсутствуют. Адрес регистрации организации (г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Аллея Труда, 58, к. 2, кв. 5) является адресом "массовой" регистрации организаций.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края по делу А 73-1498/2012 от 16.07.2012 г. исковые требования Шивидова Виктора Борисовича удовлетворены. В хо де судебного разбирательства по ходатайству истца определением суда от 16.04.2012 г. по делу была назначена судебная почерковедческая экспертиза. Для проведения экспертизы в распоряжение эксперта представлены материалы регистрационного дела ООО "Дакор", свободные образцы подписи Шивидова В.Б. и экспериментальные образцы подписи Шивидова В.Б., отобранные в судебном заседании.

Согласно заключению эксперта N 743/3-3 от 08.06.2012 г. подписи от имени Шивидова В.Б. в документах: решениях участника ООО "Дакор" N 1 от 03.03.2011 г., N 2 от 07.06.2011 г, N 3 от 25.11.2011 г., от 22.12.2011 г., в договоре присоединения от 03.03.2011 г. и передаточных актах, подписанных с ООО "Рута", ООО "Варус", ООО "Джи ПИ Эс", ООО "Норд", ООО "Комплектцентр Южный Урал", ООО "Онегосервис", ООО "БТ Инвест", ООО "Экспресс", ООО "Крокус", ООО "Промторг", ООО "Диском", ООО "Теплострой", выполнены не самим Шивидовым В.Б., а другим лицом (лицами) с подражанием его подлинным подписям.

Следовательно, реорганизация в форме присоединения ООО "Диском" к ООО "Дакор" признана недействительной.

Так, из материалов дела видно, что по расчетному счету ООО "Диском" отсутствуют операции по выплате зарплаты сотрудникам, перечисление налогов в бюджет, также не усматривается, что имели место расчеты по договорам аренды автомобильных средств.

Кроме того, банковская выписка ООО "Диском" указывает на зачисление денежных средств от широкого спектра услуг - прототипирование образцов, техническое обслуживание, разработка программного обеспечения, уборка, транспортные услуги. Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Диском" за различные услуги, далее были преимущественно направлены в уплату различных товаров и оборудования.

При анализе банковской ООО "Диском" выписки заинтересованным лицом было установлено, ряд операций по перечислению денежных средств ООО "Группа Ренессанс Страхование" с назначением платежа "Оплата страховых премий".

В ходе контрольных мероприятий инспекция запросила у ООО "Группа Ренессанс Страхование" договор добровольного медицинского страхования от 28.04.2011 г. N 001 ДМС 929310, дополнительные соглашения N 1, 2, 3, 4, 5. подтверждающие взаимоотношения с ООО "Диском". ООО "Группа Ренессанс Страхование" представила ответ из которого следует, что услугами добровольного медицинского страхования, оплаченные ООО "Диском" пользовались следующие лица: Заворызгина Т.В., Сигаева О.А., Калинина М.В., Карпова Т.А., Попова К.А., Шафеева Т.И., Михаленко Н.Н., Кла-повская М.В., Пиманов С.Н., Меркин Г.М., Плотникова В.И., Ионов Ф.А., Степанова Н.В., однако данные лица в ООО "Диском" не работали.

Документально обоснованных возражений вышеизложенным фактам заявитель суду не привёл.

Доводы заявителя со ссылкой на то, что из банковской выписки видно, что транспортные услуги ООО "Диском" оказывала и другим организациям не могут быть приняты во внимание, поскольку в суде не опровергнуты вышеизложенные признаки отсутствия реальной деятельности ООО "Диском", а также невозможности определить характер услуг, оплаченных иными организациями на счёт ООО "Диском".

Таким образом, вывод заявителя о том, что ООО "Диском" осуществлял финансово-хозяйственную деятельность в области автоперевозок, а именно оказывал грузовые автоперевозки порядка 15 организациям противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

При анализе банковской выписки инспекция установила, что наиболее значимые по суммам операции с назначением платежа за транспортные услуги от ООО "Диском" производились следующим получателям денежных средств: ИП Исаева Е.В., ИП Кастальский Д.В.; ООО "АКСС", ООО "Саввой-ХХ). Инспекция в отношении указанных лиц провела ряд мероприятий из которых видно следующее.

По поручению о проведении допроса ИП Исаевой Елены Владимировны ИФНС России по г. Клину в соответствии со ст.90 НК РФ составлен протокол допроса N 185 от 30.11.2011 г. Согласно протоколу допроса ИП Исаева Е.В. не занималась перевозкой обоев, не знает ООО "Малекс Север" и не осуществляла перевозку грузов (обоев) полученных на складах: Московская область, г. Фрязино, Заводской проезд, д.2 (адрес склада арендованного ООО "Малекс Север") или г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 2/1, стр. 3 (адрес обойной фабрики).

По поручению об истребовании документов от 31.10.2011 г. N 08-08/043580 направленному в соответствии со ст.93.1 НК РФ в ИФНС России по г. Клину, в отношении ИП Исаевой Елены Владимировны был получен ответ вх.N064414-БН от 20.12.2011 г. с приложением копий международных товарно-транспортных накладных, заявок на перевозку грузов подтверждающих выполнение международных перевозок оплаченных ООО "Диском", которые не имеют отношения к перевозкам обоев и деятельности ООО "Малекс Север".

По поручению об истребовании документов от 21.10.2011 г. N 33883/8 направленному в соответствии со ст.93.1 НК РФ в Межрайонную ИФНС России N 9 по Тверской области, в отношении ООО "АКСС" (ИНН 6904025747) был получен ответ вх.N 061213-БН от 05.12.2011 г. с приложением копии договора на международные перевозки оплаченных ООО "Диском", и письмо, что ООО "АКСС" не выполняло перевозок обоев.

По контрагентам ИП Исаева Е.В. и ООО "АКСС" Заявитель указывает, что факт перевозки товара подтверждается полученными ответами в ходе проверки.

Однако, в полученных ответах подтверждается взаимоотношения с ООО "Диском", но по иным финансово-хозяйственным операциям, которые не имеют отношения к проверке. Кроме того по указанным взаимоотношением в качестве груза не были обои. По поручению об истребовании документов от 21.10.2011 г. N 33898 направленному в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в ИФНС России N 27 по г. Москве, в отношении ООО "Савой-ХХ" был получен ответ, что организация на направленное требование не ответила, последняя отчетность представлена за 1 кв.2009 г., по адресу местонахождения не располагается, направлен запрос в ОБЭП УВД по ЮЗАО г.Москвы на розыск организации. Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем ООО "Савой-ХХ" является Петрушина Светлана Дмитриевна. По федеральной базе МИФНС по ЦОД, налоговый орган установил, что на Петрушина Светлана Дмитриевна является учредителем в более 50 организациях.

В совокупности указанных фактов Инспекция, считает, что организация ООО "Савой-ХХ" имеет признаки однодневки (учредитель является учредителем в более 50 организациях). По поручению об истребовании документов от 20.10.2011 г. N 33876/8 направленному в соответствии со ст.93.1 НК РФ в ИФНС России по Заводскому району г.Орла, в отношении ИП Кастальского Д.В. был получен ответ вх.N 063426-БН от 14.12.2011 г. с приложением письменных пояснений полученных в ходе допроса, из которых следует, что ООО "Малекс Север" Кастальскому не знаком, перевозки для ООО "Диском выполнялись, но для кого не знает. Вопрос о перевозках груза, полученный на складах по адресам: Московская область г. Фрязино, Заводской пр. д. 2 и г. Москва, ул. В. Красносельская д. 2/1 стр. 3 Кастальским, оставлен без ответа. Кроме того, представить документы по взаимоотношениям с ООО "Диском", подтверждающие перевозку груза не представилось возможным, в связи с их отсутствием.

Таким образом, из полученного ответа нельзя сделать вывод о том, что перевозки, оказанные ИП Кастальским были выполнены именно для ООО "Малекс Север".

Отсутствие реальной хозяйственной деятельности, ООО "Диском" подтверждается также результатами опроса в порядке ст. 90 НК РФ числящиеся в качестве руководителя и учредителя ООО "Диском" Зайцевой Е.П.

Согласно протоколу допроса N 286 от 14.03.2012 г. Зайцева Е.П. проживает по адресу Тульская обл., п. Красный Яр. Не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности, подписанию каких-либо документов от имени ООО "Диском", не подписывала каких-либо доверенностей от имени ООО "Диском" и не присутствовала у нотариуса при заверении документов данной организации. Примерно 5 лет назад Зайцевой Е.П. был утерян паспорт во время пребывания в г. Москве, в связи с чем, был получен новый паспорт. В 2008 г. Зайцева Е.П. работала в ООО "Квартал-Тула" (г. Тула) на должности контролера торгового зала с графиком работы с 9 ч. до 22 ч. два дня через два. В 2009 г. Зайцева Е.П. работала в ООО "Юникон" (г. Тула) на должности бригадира производственного цеха с графиком работы с 9 ч. до 22 ч. два дня через два. В 2010 г. В начале 2010 г. Зайцева Е.П. работала в ООО "Тульская Фармацевтическая фабрика" (г.Тула) на должности фасовщицы готовой продукции с 8 часовым рабочим днем. Во второй половине 2010 г. Зайцева Е.П. вернулась на работу в ООО "Юникон" на должность упаковщицы с графиком работы с 9 ч. до 21 ч. два дня через два. (Имеющиеся в протоколе допроса сведения подтверждаются ответами вышеназванных фирм, из которых следует, что Зайцева Е.П. действительно там работала). Договора N 82 от 10.01.2008 г., от 12.01.2009 г., от 11.01.2010 г., акты и счета-фактуры, заявление на прекращение деятельности ООО "Диском", представленные на обозрение, Зайцевой Е.П. не подписывались, а подпись ей не знакома. Организация ООО "Диском" знакома Зайцевой Е.П. по ранее проведенным опросам налоговыми и правоохранительными органами.

Возражения заявителя о том, что Зайцева Е.П. могла работать в ООО "Диском" по совместительству не состоятелен, поскольку основаны на предположениях.

Доводы заявителя относительно исследованных налоговым органом в ходе проверки 240 товарно-транспортных накладных не принимаются судом как не состоятельные по следующим основаниям.

Налоговым органом 26.09.2011 г. на основании ст. 93 НК РФ выставлено требование N 08-10/038135 о предоставлении документов, в том числе товарно-транспортные накладные, подтверждающие грузоперевозки выполненные в рамках исполнения договоров N 82 от 10.01.2008 г. N 82 от 12.01.2009 г., N 82 от 11.01. 2010 г. с ООО "Диском".

Согласно сопроводительным письмам от 07.10.2011 г., от 26.09.2011 г. ООО "Малекс Север" в Инспекцию были представлены: товарно-транспортные накладные за июль, август, сентябрь, 2009-2010 гг. и за октябрь, ноябрь, декабрь 2008 г. и товарно-транспортные накладные за октябрь, ноябрь, декабрь 2009-2010 гг.

Однако, одновременно заявитель утверждает, что представленные 240 ТТН не относятся к перевозкам, принятым им в состав затрат.

При этом, заявитель ссылается на оные товарно-транспортные накладные, представленные им позднее, в рамках мероприятий дополнительного налогового контроля.

Тем, не менее, всего за 2008-2010 г. ООО "Малекс Север" представлено 240 товарно-транспортных накладных, в которых имеется отметка (штамп) ООО "Диском" об оказании транспортных услуг, а именно: ТТН, где ЗАО "Московская обойная фабрика" грузоотправитель, ООО "Малекс Север" грузополучатель - 16 шт.; ТТН, где ООО "Малекс Север" грузоотправитель, ЗАО "Московская обойная фабрика" - грузополучатель - 54 шт.; ТТН, где ООО "Малекс Север" грузоотправитель, ООО "Аверс" грузополучатель - 90 шт.; ТТН, где ООО "Малекс Север" грузоотправитель, ООО "Дом обоев на Красносельской" грузополучатель - 69 шт.; ТТН, где ООО "Малекс Север" грузоотправитель, ООО "УК Старт" грузополучатель - 5 шт. ТТН, где ООО "Ма-лекс Север" грузоотправитель, ООО "Максимум" грузополучатель - 6 шт.

Во всех представленных товарно-транспортных накладных указаны только следующие транспортные средства и водители: 4 автомобиля Мерседес BENZ DAIMLER Е779АВ177, Камаз АФ-47415Е Е426ВС177, FORD-TRANSIT VAN Е085ВК150, ФАР М866РК177 Ї 5 водителей Глинков, Лазуткин, Газин, Мосидзе, Чумиков.

Согласно штатному расписанию ООО "Малекс Север" на 01.01.2008 г., на 01.01.2009 г., на 01.01.2010 г. в штате организации постоянно имелось две ставки водителя, которые занимали сотрудники Глинков В.М. и Мосидзе Л.Н.

Таким образом, перевозки выполнялись либо с участием персонала ООО "Малекс Север", либо с участием сотрудников взаимозависимого лица - ЗАО "Московская обойная фабрика" с использованием транспорта принадлежащего вышеуказанным лицам.

Заявитель по установленным выводам Инспекции пояснил, что перевозки осуществлялись также другими сотрудниками Клуным А.В., Шкляриком А.Ю., Ивановым А.И., Пономаревым С, Каримовым. Проанализировав представленные 240 ТТН, Инспекция не выявила указанные фамилии в разделе транспортных перевозок в графе "водители". Таким образом, на установленные в решении обстоятельства, перечисленные Заявителем сотрудники, ни какого отношения не имеют.

Таким образом, суд считает правомерной позицию налогового органа о том, что первоначальные обстоятельства установленные в рамках проверки являются действительными и документально подтвержденными.

На основании представленных в рамках дополнительных мероприятий товарно-транспортных накладных Инспекция направила запрос в ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве в отношении транспортных средств, указанных в разделе "перевозки". Полученные сведения были применены для анализа документов полученных в конце проверки, из которых следует, что представленные ранее по требованию ТТН, не идентичны новым и направлены на преодоление результатов налоговой проверки по первоначально представленным заявителю 240 ТТН.

Инспекцией проведен анализ представленных ООО "Малекс Север", в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, копий товарно-транспортных накладных для подтверждения перевозок ООО "Диском" в 34 томах.

В ходе проведенного анализа установлены факты, свидетельствующие о недостоверности содержащихся в ТТН сведений, которые указывают на изготовление документов (ТТН) после получения организацией Акта проверки N 229 от 30.12.2011 г. с целью опровержения собранной Инспекцией и отраженной в Акте проверки доказательной базы, а именно:

Установлены товарно-транспортные накладные, которые имеют дату более раннюю, чем были зарегистрированы в ГИБДД содержащиеся в данных накладных номера транспортных средств. Сведения о регистрации номеров транспортных средств получены из сведений федерального информационного ресурса ФНС России в порядке межведомственного обмена с МВД России. В нижеприведенной таблице указаны ТТН с номерами транспортных средств N В268УУ150, N У212КХ190, которые на соответствующую дату ТТН в базе ГИБДД.

Установлено, что среди товарно-транспортных накладных, представленных в Инспекцию в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, имеются совпадения по номеру, дате, сумме, номенклатуре и маршруту с представленными, ранее ТТН в ходе проведения выездной налоговой проверки, которые указаны в Акте проверки. Однако, ТТН представленные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля имеют иные номера транспортных средств и фамилии водителей.

Установлены товарно-транспортные накладные, в которых содержатся сведения о грузовом транспортном средстве Хендай с номером Р015ВК199. Согласно сведениям о регистрации номеров транспортных средств полученным из федерального информационного ресурса ФНС России, данный номер соответствует легковому автомобилю Шкода. В нижеприведенной таблице указаны ТТН с номером транспортного средства N В268УУ150, в которых указано транспортное средство несоответствующее государственному регистрационному номеру.

Установлено, что каждая ТТН, содержащая идентичную номер, дату, номенклатуру, маршрут и сумму, представленная в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, продублирована несколько раз с разными номерами транспортных средств и разными водителями.

Доказательств обратного заявителем суду не представлено.

С учётом указанных обстоятельств суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайство заявителя о вызове в суд в качестве свидетелей водителей.

Не нашли своего подтверждения в суде и доводы заявителя о последующей реализации приобретенных товаров в адрес ООО "Максимум" и ООО "ТК11".

Из материалов дела видно, что ООО "Максимум" с 01.01.2010 г. заключен договор поставки N 7 и агентское соглашение б/н от 01.01.2010 г. между ООО "Малекс Север" и ООО "Максимум". За период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г. объем данных отгрузок составил около 300 мi. Товарно-транспортные накладные и доверенности от ООО "Малекс Север" отсутствуют, так как ООО "Максимум" пользовался услугами наемных ж/д и авто транспортных компаний: ООО "КарНетКарго" (авто перевозчик), ИП Анкудинов Артем Владимирович (авто перевозчик), ООО "Крепость-ТрансКом" (авто перевозчик), ООО "Енисей Транзит" (авто перевозчик), ООО "Мега Транс" (авто перевозчик), ООО "ТРАНССЕРВИС" (авто перевозчик). Товар, приобретенный у ООО "Малекс Север" со склада в г. Фрязино, МО, Заводской проезд, д. 2, компания ООО "Максимум" доставляла в г. Красноярск с помощью нанятых авто перевозчиков.

В отношении покупателя - грузополучателя ООО "ТК 11" (ИНН 6317041536) был получен ответ, в котором ООО "ТК 11" сообщило, что в 2008, 2009, 2010 гг. заключались договора с ООО "Малекс Север", товар со склада ООО "Малекс Север" доставлялся самовывозом, со склада ООО "Малекс Север" по адресу Московская область, п. Фрязино, Заводской проезд, д. 2. За период с 2008 г. по 2010 г. компания ООО "Диском" для перевозки товара не привлекалась.

Таким образом, ООО "Диском не имеет отношения к товарно-транспортным накладным по перевозчикам в адрес ООО "Максимум" и ООО "ТК 11".

Установленные Инспекцией факты. Заявителем документально не опровергнуты, лишь даны пояснения, что общество за период 2008, 2009, 2010 гг. также сотрудничал с иными организациями.

Правомерными, документально обоснованными являются также выводы оспариваемого решения по взаимоотношениям заявителя с ООО "Фианит".

Так, проверкой установлены обстоятельства движения денежных средств направленных ООО "Малекс Север" в оплату по договорам на оказание транспортноэкспедиторских услуг N 82 от 10.01.2008 г., N 82 от 12.01.2009 г., N 82 от 11.01.2010 г. с ООО "ДИСКОМ" по замкнутому кругу.

По поручению об истребовании документов N 31699 от 08.07.2011 г. в ИФНС России N 24 по г. Москве, у ООО "Фианит" (ИНН 7724637485). Получен ответ N 25-06/19779 от 09.08.2011 г., в котором сообщается, что по требованию о представлении документов ООО "Фианит" документы не представило. Генеральный директор Агафонкин Юрий Викторович является руководителем и учредителем более чем в 20 организациях. В федеральной базе данных (ФИРА), содержащей сведения о представлении справки о доходах по форме 2-НДФЛ, присутствуют сведения об одном физическом лице получателе дохода в ООО "Фианит" с заработной платой 3 500 руб. в месяц.

Описанная выше схема движения средств с участием организаций недобросовестных участников делового оборота - поставщика и покупателя, дополнительно указывает на осведомленность и контроль ООО "Малекс Север" за деятельностью ООО "Диском".

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Павлова Дмитрия Владимировича - генерального директора ООО "Малекс Север": Павлов Дмитрий Владимирович, является генеральным директором ООО "Малекс Север" с начала 2007 года. В должностные обязанности входило общее руководство, первая подпись. В Торговом Доме ООО "Малекс Север" постоянно имеется необходимость по перевозке обоев от места производства обоев Московской обойной фабрики до склада "Малекс Север". Из множества коммерческих предложений выбирается оптимальное по цене и коммерческим условиям. Коммерческие условия ООО "Диском" отвечали всем требованиям (цена, сервис), обстоятельства заключения договора с ООО "Диском" не помнит, договор направлен по почте, с представителями ООО "Диском" не общался, генерального директора ООО "Диском" Зайцеву Е.П. не видел, по телефону не общался в силу должностного положения. Учитывая, что законодательством не требуется фиксирование представителей контрагентов, в том числе ООО "Диском", учет посетителей от ООО "Диском" не велся. Доверенности от данной организации нет, так как законодательством доверенности не требуются. На вопрос: является ли ООО "Диском" крупнейшим поставщиком услуг ответить не смог. Кто является крупнейшим перевозчиком не знает (для ООО "Малекс Север"). Своими силами перевозки в 2009, 2010 годах не осуществляли, собственного транспорта ООО "Малекс Север" не имеет. Штатные должности водителей были открыты для перспективы покупки собственного транспорта. В 2009, 2010 годах данные лица занимались погрузкой и экспедированием. Павлову Д.В. не известно где располагалось ООО "Диском" и численность состава сотрудников. Об имеющейся задолженности ООО "Малекс Север" перед ООО "Диском" мне известно. В 2008-2010 годах должность главного бухгалтера ООО "Малекс Север" исполнял генеральный директор.

Пояснения генерального директора организации являются противоречивыми: о практике общения с основным перевозчиком - ООО "Диском" в 2008-20Юг.г. посредством почты; не знает, какая организация является крупнейшим поставщиком услуг и услуг перевозки для ООО "Малекс Север"; не помнит обстоятельства заключения договора с ООО "Диском"; не известно месторасположение и численность ООО "Диском"; отсутствие каких-либо контактов с директором и с кем-либо из представителей ООО "Диском"; указал, что штатные водители - водителями не являются, что противоречит данным ТТН).

Учитывая полученные сведения, инспекция правомерно пришла к выводу о том, что Заявитель при заключении сделки с ООО "Диском" не проявил достаточную степень осмотрительности и осторожности, в частности, не проверил наличие у ООО "Диском" соответствующей материально-технической базы для оказания услуг по перевозку товара, а также не проверил полномочия лица, действовавшего от имени ООО "Диском" и подписывавшего первичные учетные документы.

Суд указывает, что налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Также заинтересованным лицом, исходя из частично оспариваемых заявителями сумм доначисленных решением (с учётом уточненного предмета спора заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ) доказано, что произведенный заявителем расчет НДС и налога на прибыль, свидетельствует о законности оспариваемого решения.

В частности, при расчете сумм налогов заявитель исходил из того, что одна перевозка оформленная одной товарно-транспортной накладной составляла 3 часа. Таким образом, с учетом стоимости 1 часа перевозки 680 руб., стоимость 1 перевозки, оформленной 1 ТТН составила 2 040 руб.

В товарно-транспортных накладных время не указано, в актах приемки-сдачи работ указана общая продолжительность всех перевозок, произведенных за месяц. Налогоплательщик при расчете указывает не все товарно-транспортные накладные за месяц, а лишь часть.

Таким образом, при условии нахождения в пути каждой автомашины одинаковое количество времени, продолжительность 1 перевозки, оформленной одной товарно-транспортной накладной, составила более трех часов и в каждом месяце составляет разное количество часов.

Согласно акту приемки-сдачи N 166 от 30.11.2008 г. общая продолжительность перевозок в ноябре 2008 г. составляет 786 час. Заявителем к проверке представлено 74 ТТН за ноябрь 2008 г. Следовательно, при условии нахождения в пути каждой автомашины одинаковое количество времени, продолжительность 1 перевозки, оформленной 1 ТТН составляет 10,6 часов.

Согласно акту приемки-сдачи N 32 от 30.09.2009 г. общая продолжительность перевозок в сентябре 2009 г. составляет 1611 час. Заявителем к проверке представлено 111 ТТН за сентябрь 2009 г. Следовательно, при условии нахождения в пути каждой автомашины одинаковое количество времени, продолжительность 1 перевозки, оформленной 1 ТТН составляет 14,5 часов.

Согласно акту приемки-сдачи N 174 от 30.09.2010 г. общая продолжительность перевозок в сентябре 2010 г. составляет 6122 час. Заявителем к проверке представлено 179 ТТН за сентябрь 2010 г. Следовательно, при условии нахождения в пути каждой автомашины одинаковое количество времени, продолжительность 1 перевозки, оформленной 1 ТТН составляет 34,2 часа.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2012 г. по делу N А40-87001/12-115-580 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько